BVerwG 2 WRB 1.12 Truppendienstgericht Süd 6. Kammer - 22.06.2011 - AZ: TDG S 6 BLc 5/11
In der Disziplinarsache
hat der 2. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts durch
die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Dr. Frentz und Dr. Eppelt,
den ehrenamtlichen Richter Oberst i.G. Squarr und
den ehrenamtlichen Richter Oberst Schuch
am 27. September 2012 beschlossen:
Der Beschluss der 6. Kammer des Truppendienstgerichts Süd vom 22. Juni 2011 wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Truppendienstgericht Süd zurückverwiesen. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Gründe I
1 Der 47jährige Beschwerdeführer leistete im Rahmen einer Wehrübung in der Zeit vom 12. März 20 bis 15. September 20.. als Oberstleutnant Dienst im Deutschen Anteil des RC North (DtA RC North) in Mazar-e Sharif/Afghanistan.
2 Am 28. August 20.. verhängte der Chef des Stabes des DtA RC North gegen ihn eine Disziplinarbuße von 1 000 € und legte ihm dabei folgenden Sachverhalt als Dienstvergehen zur Last: „Er hat am 25.08.20.. in Mazar-e Sharif/Afghanistan, Camp Marmal, versucht, sich eine größere Anzahl an Dateien, die NATO Confidential oder NATO Secret eingestuft sind, mindestens jedoch sieben Dateien mit der Einstufung ‚Confidential’, u.a.‚..., auf CD brennen zu lassen, um diese mit sich nach Deutschland zu führen, ohne dass ein dienstlicher Grund hierfür bestand und obwohl er hätte wissen müssen, dass dies gegen die AD 70/1 III-3-11 sowie die ZDv 54/100 und den Befehl des EinsFüKdoBw zum Schutz von Informationen und Behandlung von VS vom 08.04.2004 verstößt.“
3 Mit Schriftsatz seines Bevollmächtigten vom 31. August 20.. legte der Beschwerdeführer gegen die Disziplinarmaßnahme Beschwerde ein, zu deren Begründung er insbesondere vortrug, dass ihm bekannt sei, dass nur Dateien bis zum Einstufungsgrad „Restricted“ auf CD mit nach Deutschland genommen werden dürfen. Er habe deshalb den Ordner mit den zum Brennen vorgesehenen Dateien durchgesehen und höher eingestufte Dokumente gelöscht. Zudem habe er den im Receipt and Dispatch Center (RDC) eingesetzten OFw S. um eine Nachprüfung der Brennzulässigkeiten gebeten. Damit habe er alles unternommen, um den Dienstvorschriften und Befehlen zu entsprechen. Nachdem er die gebrannte CD vom RDC abgeholt habe, sei er als Soldat vernommen worden, bevor er die CD angeschaut, kopiert oder auf einen Rechner aufgespielt habe.
4 Der Kommandeur des Deutschen Einsatzkontingents ISAF wies die Beschwerde mit Bescheid vom 21. Januar 20.. zurück. Sie sei unbegründet, weil für die Beachtung der Schutzwürdigkeit eingestufter Daten derjenige die Verantwortung trage, der einen Brennauftrag erteile, und nicht derjenige, der anschließend diesen Auftrag handwerklich ausführe. Die Ahndung dieses Dienstvergehens sei mit der verhängten Maßnahme angemessen.
5 Mit Schriftsatz vom 25. Februar 20.., beim Truppendienstgericht eingegangen am 28. Februar 20.., hat der Verteidiger des Beschwerdeführers weitere Beschwerde erhoben und beantragt, die Disziplinarmaßnahme gemäß Bescheid vom 28. August 20.. aufzuheben, die Vollstreckung bis zur Rechtskraft der Entscheidung einzustellen und die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels anzuordnen. Zur Begründung hat er sich zunächst auf das bisherige Vorbringen bezogen. Eine weitere Begründung werde zeitnah zu den Akten gereicht werden. Da weder der Beschwerdeführer noch er als Verteidiger den Inhalt der CD kenne und damit überprüfen könne, ob die im Ausgangsbescheid aufgeführten Dateien überhaupt der Einstufung „Confidential“ und/oder „Secret“ unterlägen und sich diese Daten tatsächlich auf der CD befänden, hat er beantragt, ihm eine Kopie der CD zur Verfügung zu stellen. Gleichzeitig hat der Verteidiger darauf hingewiesen, dass er selbst sicherheitsüberprüft sei. Mit Schreiben vom 20. Juni 20.., beim Truppendienstgericht eingegangen am 24. Juni 20.., hat er unter Bezugnahme auf seinen Schriftsatz vom 25. Februar 20.. darauf hingewiesen, dass ihm weder eine Eingangsbestätigung noch die CD vorliege. Er bitte um Erledigung beziehungsweise Sachstandsmitteilung.
6 Mit Beschluss vom 22. Juni 2011 hat das Truppendienstgericht die weitere Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen. Es beständen keinerlei Zweifel daran, dass die im Tatvorwurf der Disziplinarmaßnahme genannten Dateien auf die umstrittene CD kopiert worden seien. Das ergebe sich aus den in der Akte enthaltenen so genannten Screenshots. Dass die CD selbst nicht mehr eingesehen werden könne, weil sie längst vernichtet worden sei, sei ebenfalls aus der Akte ersichtlich. Im Übrigen habe der Beschwerdeführer nie bestritten, dass die genannten Daten für ihn auf die CD kopiert worden seien. Trotz Kenntnis des Verbots der Vervielfältigung von Dateien, die „NATO Confidential“ oder „NATO Secret“ eingestuft seien, habe er sich entschlossen, aus dem ihm im Einsatz zugänglichen Datenmaterial die einzelnen Dateien, die wie genannt eingestuft waren, „auszusortieren“. Dabei habe er „Übersehensfehler“ billigend in Kauf genommen. Dass dem von ihm in den Prüfungsvorgang eingeschalteten OFw S. Fehler unterlaufen könnten, habe er in Betracht ziehen müssen. Jedenfalls bleibe die Verantwortung beim Beschwerdeführer selbst. Er habe damit ein Dienstvergehen begangen, dessen Ahndung lediglich mit einer Disziplinarbuße nicht als unangemessen angesehen werden könne.
7 Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Beschwerdeführers, mit der er Verfahrensmängel, insbesondere die Verletzung des rechtlichen Gehörs gerügt hat, hat das Truppendienstgericht mit Beschluss vom 24. Januar 2011 (gemeint: 2012) die Rechtsbeschwerde zugelassen.
8 Mit Schriftsatz vom 13. Februar 2012, am selben Tag eingegangen beim Truppendienstgericht und am 17. Februar 2012 eingegangen beim Bundesverwaltungsgericht, begründet der Beschwerdeführer die Rechtsbeschwerde mit dem Verfahrensmangel der Verletzung des rechtlichen Gehörs. Da er nicht wisse, welche Dateien sich überhaupt auf der CD befinden und ob tatsächlich Dateien gespeichert worden seien, die als „NATO Confidential“ oder „NATO Secret“ eingestuft gewesen seien, habe er mit Schriftsatz vom 25. Februar 20.. gebeten, ihm eine Kopie der CD zur Verfügung zu stellen. Das Truppendienstgericht habe, ohne dieser Bitte zu entsprechen und ohne weitere Ermittlungen, am 22. Juni 2011 die weitere Beschwerde zurückgewiesen. Seine Annahme, aus der Akte sei ersichtlich, dass die CD längst vernichtet worden sei, sei nicht richtig. Aus der Akte ergebe sich nur, dass er, der Beschwerdeführer, in seiner Vernehmung die CD dem Rechtsberater-Stabsoffizier zur Vernichtung übergeben habe. Aus der Vernehmung des OFw S. vom 26. August 2010 ergebe sich, dass dieser die CD zur Aufbewahrung entgegengenommen habe, bis er die Freigabe zur Vernichtung erhalte. Eine derartige Freigabeerklärung befinde sich nicht in den Akten und sei nicht ersichtlich. Der Beschluss verstoße auch gegen Denkgesetze. Das Truppendienstgericht habe angenommen, dass sich aus den bei der Akte befindlichen so genannten Screenshots zweifelsfrei ergebe, dass die in der angegriffenen Disziplinarmaßnahme genannten Dateien auf die CD kopiert worden seien. Aus den Screenshots ergebe sich aber nur, dass sich auf der CD die dort benannten Datei-/Speichernamen befunden haben. Daraus sei nicht ersichtlich, ob unter den Datei-/Speichernamen tatsächlich etwas gespeichert und/oder was dort inhaltlich abgespeichert worden sei. Es sei nicht auszuschließen, dass irrtümlich unter den Dateinamen mit „NCI“ und „NIS“ Inhalte abgespeichert worden seien, die nicht „NATO Confidential“ oder „NATO Secret“ eingestuft gewesen seien. Zur Sache selbst bezieht sich der Beschwerdeführer insbesondere auf sein bisheriges Vorbringen. Er beantragt, den Beschluss des Truppendienstgerichts Süd vom 22. Juni 2011 und die Disziplinarmaßnahme - Disziplinarbuße von 1 000 € - gemäß Bescheid vom 28. August 20.. aufzuheben, hilfsweise, den Beschluss des Truppendienstgerichts Süd vom 22. Juni 2011 aufzuheben und die Sache an das Truppendienstgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
9 Der Bundeswehrdisziplinaranwalt hält die Beschwerde im Umfang des Hilfsantrags wegen eines Gehörverstoßes für begründet. Das Truppendienstgericht habe für den Beschwerdeführer überraschend entschieden, weil dieser vom Vorhandensein der verfahrensgegenständlichen CD habe ausgehen können. Darüber hinaus sei das Truppendienstgericht möglicherweise seiner ihm gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 WBO obliegenden Aufklärungspflicht nicht im notwendigen Umfange nachgekommen. Es habe zwar den Kommandeur des Deutschen Einsatzkontingents ISAF um die Vorlage von Unterlagen und um weiterführende Angaben zur Person des Beschwerdeführers gebeten, denen der Kommandeur nur teilweise habe nachkommen können. Es habe aber die nicht erfüllten Positionen weder weiter erforscht noch sich nach der verfahrensgegenständlichen CD oder ihrer Vernichtung erkundigt.
10 Der Bundesminister der Verteidigung - R II 2 - macht sich die Stellungnahme des Bundeswehrdisziplinaranwalts zu eigen. Ergänzend teilt er mit, dass die in Rede stehende CD sich in der Asservatenkammer des Einsatzkontingents ISAF befinde und umgehend der Geheim-Registratur des BMVg in Bonn zugeleitet werde.
11 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der vom Truppendienstgericht Süd vorgelegten Akten S 6 BLc 05/11 und S 6 RL 07/11, die dem Senat bei der Beratung vorgelegen haben, Bezug genommen. II
12 1. Die Rechtsbeschwerde ist zulässig.
13 Sie ist vom Truppendienstgericht durch den Abhilfebeschluss vom 24. Januar 2011 (gemeint: 2012) zugelassen worden (§ 22a Abs. 1 i.V.m. § 22b Abs. 5 Satz 1 WBO). An diese Entscheidung ist das Bundesverwaltungsgericht gebunden (§ 22a Abs. 3 WBO). Die Begründung ist innerhalb der Monatsfrist des § 22b Abs. 5 Satz 2 WBO beim Truppendienstgericht eingelegt und dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt worden.
14 2. Die Rechtsbeschwerde ist mit dem Ergebnis der Zurückverweisung an das Truppendienstgericht auch begründet. Die Entscheidung des Truppendienstgerichts beruht auf einem Verfahrensmangel.
15 a) Ein Verfahrensmangel liegt u.a. vor, wenn der Anspruch eines Antragstellers, Beschwerdeführers oder Klägers auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt wird. Dieser in Art. 103 Abs. 1 GG verankerte Grundsatz gilt auch im wehrbeschwerderechtlichen Verfahren und damit gemäß § 42 Nr. 4 WDO auch im Verfahren über die weitere Beschwerde gegen eine Disziplinarmaßnahme. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gewährleistet den Beteiligten die Gelegenheit, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht alles vorzutragen, was aus ihrer Sicht notwendig ist. Das Gericht muss daher die Beteiligten über den Streitstoff informieren, indem es ihnen Kenntnis von allen Vorgängen im Verfahren gibt (BVerfGE 19, 32 ; 50, 280 ). Es darf bei seiner Entscheidung einen bisher nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt nicht zur Grundlage machen und damit dem Rechtsstreit eine Wendung geben, mit der nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens auch ein gewissenhafter Beteiligter selbst unter Berücksichtigung der Vielfalt vertretbarer Rechtsauffassungen nicht zu rechnen brauchte (Überraschungsentscheidung). Unterbleibt ein rechtzeitiger Hinweis des Gerichts auf einen solchen Gesichtspunkt, so hindert es dadurch eine Äußerung des Beteiligten zur Grundlage des Verfahrens (Urteile vom 21. April 1977 - BVerwG 5 CB 7.74 - Buchholz 310 § 138 Ziff. 3 VwGO Nr. 28 S. 8 , vom 14. März 1991 - BVerwG 10 C 10.91 - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 43 S. 8 f., vom 24. September 1992 - BVerwG 3 C 88.88 - Buchholz 451.512 MGVO Nr. 61 S. 266 und vom 31. Mai 2006 - BVerwG 8 C 1.05 - Buchholz 428 § 4 Abs. 3 VermG Nr. 23 Rn. 29; Beschluss vom 25. Mai 2001 - BVerwG 4 B 81.00 - Buchholz 310 § 108 Abs. 2 VwGO Nr. 34 S. 19 ).
16 Gegen diesen Grundsatz hat das Truppendienstgericht in dem angefochtenen Beschluss verstoßen. Obwohl aus dem Begründungsschriftsatz des Verteidigers des Beschwerdeführers vom 25. Februar 2011 durch den - verbunden mit einem Hinweis auf seine eigene Sicherheitsüberprüfung gestellten - Antrag, ihm eine Kopie der streitgegenständlichen CD zur Verfügung zu stellen, für das Truppendienstgericht erkennbar war, dass dieser wie der Beschwerdeführer davon ausging, dass es die CD noch gibt und ihr Inhalt für die Beurteilung des gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwurfs überprüft werden kann, ist das Truppendienstgericht in seiner Entscheidung davon ausgegangen, dass die CD längst vernichtet worden sei. Darüber hinaus hat es entscheidungstragend als zweifelsfrei angesehen, dass die in der Disziplinarmaßnahme genannten Dateien auf die CD kopiert worden seien. Die vom Truppendienstgericht zur Begründung dieser Annahmen angegebenen Aktenteile tragen diese Annahmen nicht.
17 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in seiner Vernehmung die CD dem Rechtsberater-Stabsoffizier zur Vernichtung übergeben hat. Das belegt die Vernichtung nicht. Nach Angaben des Bundesministers der Verteidigung ist eine Vernichtung auch nicht erfolgt; die CD befindet sich vielmehr in der Asservatenkammer. Ohne Einsicht in die CD konnte das Truppendienstgericht auch nicht den Inhalt der darauf befindlichen Dateien unterstellen.
18 Ohne entsprechenden Hinweis des Truppendienstgerichts musste der Beschwerdeführer nicht damit rechnen, dass das Truppendienstgericht seiner Entscheidung einen derartigen Sachverhalt zugrunde legen werde. Damit war ihm die Möglichkeit verwehrt, zu dem vom Truppendienstgericht angenommenen Sachverhalt vorzutragen und seine Verteidigung darauf einzurichten. Trotz der Bitte des Beschwerdeführers im Schriftsatz vom 25. Februar 2011, ihm eine Kopie der CD zur Verfügung zu stellen, und der Ankündigung einer weiteren Begründung hat das Truppendienstgericht vor dem Entscheidungstermin nicht nur nicht die Möglichkeit wahrgenommen, dem Beschwerdeführer gemäß § 18 Abs. 2 Satz 1 und § 23a Abs. 2 WBO in Verbindung mit § 86 Abs. 4 Satz 2 VwGO eine Frist zur Vorlage der vertiefenden Begründung zu setzen, sondern ihm auch nicht mitgeteilt, dass die CD nach seiner Auffassung vernichtet sei.
19 Der festgestellte Verfahrensfehler stellt einen absoluten Revisionsgrund im Sinn des § 138 Nr. 3 VwGO dar, bei dem stets davon auszugehen ist, dass die Entscheidung auf diesem Verstoß beruht. Die Vorschrift des § 138 Nr. 3 VwGO ist gemäß § 23a Abs. 2 WBO in den Verfahren nach §§ 22a und 22b WBO entsprechend anwendbar (Beschluss vom 24. März 2010 - BVerwG 1 WNB 3.10 - Buchholz 450.1 § 22a WBO Nr. 4 Rn. 9 = NZWehrr 2010, 211 ff.).
20 b) Auch die Annahme des Truppendienstgerichts, die im Tatvorwurf genannten Dateien seien zweifellos auf die CD kopiert worden, verstößt gegen Verfahrensvorschriften, nämlich die Pflicht des Truppendienstgerichts, den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären (§ 42 Satz 1 WDO i.V.m. § 18 Abs. 2 Satz 1 WBO). Aus den so genannten Screenshots, auf die sich das Truppendienstgericht stützt, ergibt sich, worauf der Beschwerdeführer zu Recht hinweist, nur, dass sich auf der CD die aufgeführten Datei-/Speichernamen befunden haben, nicht aber, welcher Inhalt sich hinter diesen Namen tatsächlich verbirgt. Dies hätte nur durch eine Einsichtnahme in die CD festgestellt werden können, was auch möglich gewesen wäre, da diese, wie sich aus der Stellungnahme des Bundesministers der Verteidigung - R II 2 - ergibt, tatsächlich noch vorhanden ist.
21 Auch wenn man - anders als das Truppendienstgericht - davon ausgeht, dass die in der Disziplinarmaßnahme dem Beschwerdeführer vorgeworfene Pflichtverletzung darin bestand, (erfolglos) zu versuchen, als „Confidential“ oder „Secret“ eingestufte Dateien auf die CD brennen zu lassen, sodass, für den Fall, dass die gebrannten Dateien tatsächlich nicht entsprechend eingestuft waren, zumindest ein - untauglicher - Versuch vorlag, konnte auf die Überprüfung der Dateien nicht verzichtet werden. Denn zumindest für die Maßnahmebemessung hätte geklärt werden müssen, ob das Brennen mangels Sicherheitsrelevanz ein untauglicher Versuch war oder die Vollendung daran scheiterte, dass der Beschwerdeführer die CD nicht mitgenommen hat.
22 3. Da für die abschließende Entscheidung der Sache eine weitere Aufklärung der Tatsachen erforderlich ist, ist die mit dem Hauptantrag des Beschwerdeführers begehrte Entscheidung nicht möglich. Auf seinen Hilfsantrag war gemäß § 22a Abs. 6 Satz 2 WBO der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache an das Truppendienstgericht zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Soweit dabei festgestellt werden sollte, dass unter den Dateien, die der Beschwerdeführer zum Brennen gegeben hat, auch solche der Einstufung „Confidential“ und „Secret“ waren, wird das Truppendienstgericht zu überprüfen haben, ob der Versuch, diese für sich brennen zu lassen, von seinem Vorsatz umfasst war.
23 Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
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