BVerwG 3 C 2.04
In der Verwaltungsstreitsache hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 13. Mai 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Prof. Dr. D r i e h a u s sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht
van S c h e w i c k , Dr. D e t t e , L i e b l e r und Prof. Dr. R e n n e r t
ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:
Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 4. Dezember 2003 wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
G r ü n d e
I.
Die Beteiligten streiten über die Gewährung einer finanziellen Förderung nach dem Landespflegehilfengesetz - LPflegeHG - vom 28. März 1995 (GVBl S. 55) für den von der Klägerin betriebenen ambulanten Pflegedienst in Simmern im Kreisgebiet des Beklagten.
Der Beklagte hat sein Kreisgebiet, in dem 105 000 Menschen leben, durch einen im Jahr 1998 aufgestellten und im Jahr 2000 fortgeschriebenen Altenhilfeplan und Bedarfsplan in fünf Betreuungsbereiche aufgeteilt. Für jeden dieser Betreuungsbereiche hat er jeweils einem Träger einer Sozialstation, der mindestens die ambulanten Pflegeleistungen nach § 11 Abs. 1 LPflegeHG anbietet, vertraglich einen Betreuungsauftrag erteilt. Der Klägerin ist der Bereich der Verbandsgemeinde Kirchberg (20 655 Einwohner) sowie der Stadt Simmern (7 075 Einwohner) zugeteilt worden. Daneben betreut sie den Bereich der Verbandsgemeinde Traben-Trarbach aus dem Landkreis Bernkastel-Wittlich mit 10 400 Einwohnern. Die übrigen Betreuungsbereiche sind dem Caritasverband, dem DRK, dem Mobilen sozialen Familiendienst sowie einem privaten Anbieter übertragen. Tatsächlich erbringt die Klägerin in erheblichem Umfang Pflegedienstleistungen auch in den benachbarten Betreuungsbereichen.
Aufgrund einer Beanstandung des Rechnungshofes, nach der mit Fördergeldern beschaffte Fahrzeuge nicht außerhalb des jeweils zugewiesenen Betreuungsbereichs eingesetzt werden dürfen, änderte der Beklagte seine Förderpraxis. Daraufhin teilte die Klägerin ihre Dienste auf und richtete neben der Diakonie-Sozialstation in Kirchberg eine weitere Sozialstation in Simmern ein, von der aus sie für weite Teile des Kreisgebietes des Beklagten Betreuungsleistungen erbringt. Mit den Pflegekassen hat sie darüber einen Versorgungsvertrag gemäß § 72 SGB XI geschlossen. Für diese Einrichtung beantragte sie mit Schreiben vom 21. Februar 2001 die Übertragung einer Sozialstation (Ambulantes-Hilfe-Zentrum - AHZ -) und die Aufnahme in den Bedarfsplan des Beklagten. Außerdem begehrte sie mit Schreiben vom 10. April 2001 die Förderung dieser Einrichtung.
Nachdem der Kreistag des Beklagten den Bedarf für eine weitere Sozialstation (AHZ) verneint hatte, lehnte der Beklagte die Anträge der Klägerin mit Bescheid vom 28. Januar 2002 ab. Zur Begründung führte er aus, die zusätzliche Sozialstation sei nicht im Bedarfsplan vorgesehen. Für sie bestehe auch kein Bedarf. Ohne Aufnahme in den Bedarfsplan scheide eine öffentliche Förderung für die Einrichtung aus. Den hiergegen gerichteten Widerspruch wies der Kreisrechtsausschuss des Beklagten durch Bescheid vom 11. September 2002 zurück.
Die von der Klägerin dagegen erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 18. Juni 2003 abgewiesen. Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Aufnahme in den Bedarfsplan. Die Bedarfsplanung des Beklagten sei rechtlich nicht zu beanstanden. Die den verschiedenen Trägern zugewiesenen Betreuungsbereiche unterschritten ohnehin schon teilweise erheblich die in § 10 Abs. 1 Satz 2 LPflegeHG vorgesehene Zahl von 25 000 bis 30 000 Personen. Auch bestehe kein Anspruch auf Förderung unabhängig von der Aufnahme in den Bedarfsplan. Verfassungsrechtliche Bedenken gegen diese Regelung bestünden nicht. Ebenso wie im Krankenhausbereich sei der Gesetzgeber berechtigt, die Aufnahme von Pflegediensteinrichtungen in den Bedarfsplan und ihre Förderung von einer Bedarfsprüfung abhängig zu machen.
Im Berufungsverfahren hat die Klägerin nicht mehr die Aufnahme in den Bedarfsplan beantragt, sondern ihr Begehren auf die Verpflichtung des Beklagten zur Förderung ihrer Diakoniestation in Simmern nach Maßgabe des § 12 Abs. 2 LPflegeHG beschränkt. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung durch Urteil vom 4. Dezember 2003 zurückgewiesen. Dazu hat es ausgeführt, die Klägerin habe keinen Anspruch auf die begehrte Förderung, weil ihre Sozialstation nicht in den Bedarfsplan des Beklagten aufgenommen sei. Eine Förderung außerhalb der Aufnahme in den Bedarfsplan komme nicht in Betracht. Diese Regelung verstoße nicht gegen höherrangiges Recht. Dazu hat das Berufungsgericht auf sein Urteil in dem Parallelverfahren BVerwG 3 C 45.03 Bezug genommen.
Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Neubescheidung. Die bedarfsplanerischen Entscheidungen des Beklagten seien rechtlich nicht zu beanstanden. Es bestehe kein Bedarf für die Zulassung eines weiteren ambulanten Hilfezentrums. Die vertraglich beauftragten Träger der jeweiligen Sozialstation (AHZ) seien ohne weiteres in der Lage, in ihren Betreuungsbereichen zusätzliche Leistungen zu erbringen. Außerdem liege die durchschnittliche Größe der Betreuungsbereiche ohnehin schon deutlich unter der in § 10 Abs. 1 Satz 2 LPflegeHG vorgegebenen Zahl von 25 000 bis 30 000 Personen. Schließlich stelle die Übertragung eines weiteren Betreuungsbereichs an die Klägerin einen Verstoß gegen das Gebot der Trägervielfalt dar.
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Förderungsbegehren weiter. Zur Begründung trägt sie vor, der vom Beklagten aufgestellte Bedarfsplan entspreche nicht den Anforderungen des § 3 LPflegeHG. Ebenso gehe das Berufungsgericht zu Unrecht davon aus, dass das Landespflegehilfengesetz für jeden Betreuungsbereich den Abschluss eines Betreuungsvertrages mit nur einem Träger einer Sozialstation (AHZ) zulasse. In dieser Auslegung verletze das Landesgesetz Art. 12 GG. Staatliche Förderung müsse zur Vermeidung von Wettbewerbsverfälschungen in einer Weise erfolgen, die den Marktteilnehmern gleiche Chancen belasse und nicht dazu führe, dass einzelne Marktteilnehmer bevorzugt, andere aber in ihrer Existenz bedroht würden. Die Beschränkung der Förderung auf die Träger eines allgemeinen Hilfezentrums führe zu einer Wettbewerbsverzerrung, die der Klägerin auf Dauer keine Chancen lasse. In der Auslegung des Berufungsgerichts verstoße das Landespflegehilfengesetz auch gegen europäisches Gemeinschaftsrecht.
Der Beklagte hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der Vertreter des Bundesinteresses beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich nicht am Verfahren.
II.
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Die Klägerin hat nur den beklagten Landkreis auf Förderung in Anspruch genommen. Die von ihr begehrte Förderung wird aber nach § 12 Abs. 2 LPflegeHG vom Land und der kommunalen Gebietskörperschaft erbracht. Das führt jedoch nicht dazu, dass das Land als zweiter Förderer nach § 65 Abs. 2 VwGO notwendig beizuladen wäre.
Aus § 12 Abs. 2 LPflegeHG ergibt sich, dass das Land und die kommunale Gebietskörperschaft jeweils die Hälfte der dem Begünstigten zustehenden Förderung zu erbringen haben. Daraus ist zu schließen, dass beide Hoheitsträger über den von ihnen zu erbringenden Förderanteil jeweils getrennt zu entscheiden haben. Zwar hängt die Förderentscheidung des Landes von der nach § 3 LPflegeHG den kommunalen Gebietskörperschaften obliegenden Bedarfs- und Strukturplanung ab. Eine umgekehrte Abhängigkeit der kommunalen Förderentscheidung, die hier allein in Streit steht, von Vorgaben des Landes besteht hingegen nicht.
2. Die Revision ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Das Berufungsgericht hat bei der Auslegung und Anwendung des Landesrechts das Grundrecht der Klägerin auf freie Berufsausübung nach Art. 12 Abs. 1 GG verkannt.
2.1 Es steht außer Frage, dass die Einrichtung der Klägerin grundsätzlich die Anforderungen an eine Sozialstation - Ambulantes-Hilfe-Zentrum - erfüllt. Insbesondere hält sie das Leistungsangebot nach § 11 Abs. 1 und 2 LPflegeHG vor. Der Abschluss des Versorgungsvertrages mit den Pflegekassen belegt darüber hinaus nach § 72 Abs. 3 SGB XI, dass die Klägerin die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung bietet, unter ständiger Verantwortung einer ausgebildeten Pflegefachkraft steht und das erforderliche Qualitätsmanagement durchführt. Dies ist auch von den Vorinstanzen nicht in Zweifel gezogen worden.
Grundlage der Entscheidung des Berufungsgerichts, einen Anspruch der Klägerin auf Förderung zu verneinen, ist vor diesem Hintergrund § 12 Abs. 2 Satz 2 LPflegeHG. Danach gilt für die in § 12 Abs. 2 Satz 1 LPflegeHG geregelte Förderung der betriebsnotwendigen Aufwendungen einer Sozialstation (AHZ) und der zusätzlichen Leistungen einer Sozialstation (AHZ) der § 12 Abs. 1 Satz 2 LPflegeHG entsprechend. Dieser bestimmt, dass Voraussetzung der - hier nicht interessierenden - Förderung von Beratungs- und Koordinierungsstellen und von Qualifizierungsmaßnahmen für Fachkräfte (§ 12 Abs. 1 Satz 1 LPflegeHG) die Aufnahme der Sozialstation (AHZ) in den Bedarfsplan nach § 3 Abs. 1 ist.
Das Berufungsgericht legt § 12 Abs. 2 Satz 2 LPflegeHG dahin aus, dass die Einrichtung als Sozialstation (Ambulantes-Hilfe-Zentrum - AHZ -) in den nach § 3 Abs. 1 LPflegeHG von den Landkreisen und den kreisfreien Städten für ihr Gebiet aufzustellenden Bedarfsplan für ambulante Einrichtungen aufgenommen sein muss. Dabei reicht es nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht, dass die Einrichtung als Bestand gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LPflegeHG im Bedarfsplan festgestellt ist. Sie muss vielmehr im Wege einer planerischen Entscheidung als bedarfsnotwendige Sozialstation (AHZ) nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LPflegeHG anerkannt sein. Dabei entnimmt das Oberverwaltungsgericht dem § 10 Abs. 1 LPflegeHG, dass die Landkreise und kreisfreien Städte ihr Territorium jeweils in überschneidungsfreie Betreuungsbereiche aufzuteilen haben und dass für jeden Betreuungsbereich nur eine Sozialstation (AHZ) beauftragt werden darf.
Nach § 10 Abs. 1 LPflegeHG vereinbart der Landkreis oder die kreisfreie Stadt mit dem Träger einer Sozialstation (AHZ) einen Betreuungsbereich, in dem diese ihre Leistungen anbietet. Der Betreuungsbereich soll in der Regel 25 000 bis 30 000 Personen umfassen. Der Träger der Sozialstation (AHZ) verpflichtet sich, das erforderliche Leistungsangebot bereitzuhalten und im Rahmen der personellen Möglichkeiten allen Hilfesuchenden zugänglich zu machen (§ 10 Abs. 2 Satz 1 LPflegeHG). Im Gegenzug erhält der Träger der Sozialstation (AHZ) und - mit Ausnahme etwa von ihm herangezogener Kooperationspartner - nur er die Förderung nach § 12 LPflegeHG. Diese Förderung umfasst nach § 12 Abs. 2 LPflegeHG i.V.m. § 82 Abs. 2 Nr. 1 und 3 SGB XI die gesamten betriebsnotwendigen Aufwendungen in Bezug auf die für den Betrieb der Pflegeeinrichtung notwendigen Gebäude und sonstigen abschreibungsfähigen Anlagegüter sowie Miet- und Pachtverhältnisse über Nutzung oder Mitbenutzung von Grundstücken, Gebäuden oder sonstigen Anlagegütern. Die Förderung deckt mithin die vollen Anschaffungs- und Unterhaltungskosten der benötigten Gebäude sowie die Anschaffung und Ersatzbeschaffung beispielsweise von Fahrzeugen und Büroeinrichtung. Nach Angaben der Klägerin, die von dem Beklagten nicht in Zweifel gezogen worden sind, würde sich der jährliche Förderbetrag, der allein von der beklagten Stadt zu entrichten ist, auf 32 409 € belaufen. In dem Verfahren BVerwG 3 C 45.03 wird der Förderbetrag mit 40 000 € angesetzt. Bei diesen Beträgen ist zu berücksichtigen, dass es sich nur um die Hälfte der nach § 12 Abs. 2 LPflegeHG insgesamt zu erwartenden Förderung handelt.
Fasst man die Auffassung des Berufungsgerichts zusammen, so ergibt sich, dass jeder Kreis und jede kreisfreie Stadt ihr Territorium in Betreuungsbereiche aufzuteilen hat, die jeweils einem Träger einer Sozialstation (AHZ) zugewiesen werden. Dieser verpflichtet sich, die in § 11 Abs. 1 und ggf. in § 11 Abs. 2 LPflegeHG angesprochenen ambulanten Pflegedienste allen Hilfebedürftigen des Betreuungsbereichs anzubieten. Im Gegenzug hat er Anspruch auf die Investitionsförderung nach § 12 Abs. 2 LPflegeHG. Andere Anbieter ambulanter Pflegeleistungen sind zwar frei, ihre Leistungen in Konkurrenz zu den Ambulante-Hilfe-Zentren anzubieten. Sie erhalten aber keine öffentliche Förderung, müssen daher ihre Investitionskosten anderweitig selbst decken. Insbesondere bleibt ihnen dafür der in § 82 Abs. 4 SGB XI vorgesehene Weg, diese Kosten den Pflegebedürftigen zusätzlich zu der mit den Pflegekassen vereinbarten Pflegevergütung zu berechnen.
2.2 Eine solche Regelung ist mit dem Grundrecht der konkurrierenden Anbieter aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist seit langem anerkannt, dass als Einschränkung der Berufsfreiheit nicht allein Gebote und Verbote in Betracht kommen; es genügt, dass durch staatliche Maßnahmen der Wettbewerb beeinflusst und die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit dadurch behindert wird (vgl. BVerfG, Beschluss vom 25. März 1992 - 1 BvR 298/86 - BVerfGE 86, 28, 37). Insbesondere im Hinblick auf die mit der Aufnahme in den Krankenhausplan verbundene Förderung von Investitionskosten hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt ausgesprochen, dass ein Eingriff in die Berufsfreiheit bei staatlicher Planung und Subventionierung mit berufsregelnder Tendenz möglich ist und dass der Aufnahme in den Krankenhausplan nach § 8 KHG eine solche berufsregelnde Tendenz zukommt (vgl. Beschluss vom 12. Juni 1990 - 1 BvR 355/86 - BVerfGE 82, 209, 223 f.). Es hat zwar die Planungsvorschriften und die damit korrespondierenden Regelungen über die Investitionsförderung als Regelung der Berufsausübung betrachtet, da das Recht, ein Krankenhaus zu betreiben, durch die Nichtaufnahme in den Krankenhausplan nicht eingeschränkt wird. Die wirtschaftlichen Belastungen durch die Nichtaufnahme hat es aber als so schwerwiegend angesehen, dass sie einer Beschränkung der Berufswahl nahe kommen, weshalb nur Gemeinwohlbelange von hoher Bedeutung gegenüber dem schutzwürdigen Interesse des aufnahmebegehrenden Krankenhausträgers an ungehinderter Betätigung diesen Vorrang verdienen können (vgl. zuletzt Beschlüsse vom 14. Januar 2004 - 1 BvR 506/03 - BA S. 11 und vom 4. März 2004 - 1 BvR 88/00 - BA S. 10).
Es mag zweifelhaft sein, ob diese Überlegungen uneingeschränkt auf den hier in Rede stehenden Bereich der Planung und Förderung ambulanter Pflegedienste übertragen werden können. Es liegt nahe, dass der Investitionsaufwand für die Einrichtung eines Krankenhauses wesentlich größer ist als der für die Einrichtung eines ambulanten Pflegedienstes. Das ändert aber nichts daran, dass das Landespflegehilfengesetz in der Auslegung des Berufungsgerichts berufsregelnde Tendenz hat. Es zielt darauf, in jedem Betreuungsbereich einen "offiziellen" Anbieter zu institutionalisieren, der mit öffentlicher Unterstützung seine Leistungen wesentlich kostengünstiger anbieten kann als andere mit ihm konkurrierende Anbieter. Eine jährliche Fördersumme von insgesamt rund 80 000 € pro Einrichtung ist für ein mittelständisches Unternehmen, wie es die Betreiber ambulanter Hilfsdienste regelmäßig sind, ein ganz erheblicher Betrag. Der Senat teilt die Auffassung des Bundessozialgerichts, dass die Förderung eines einzelnen Konkurrenten in dieser Größenordnung zu einer Wettbewerbsverzerrung führt, die anderen - vor allem privaten - Anbietern auf Dauer keine Chance lässt (vgl. Urteil vom 28. Juni 2001 - a.a.O. S. 222). Auch der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg hat in seinem Urteil vom 14. Mai 2002 (9 S 2206/01 - UA S. 27) der Beschränkung der Förderung auf einzelne als bedarfsnotwendig qualifizierte Anbieter wegen der erheblichen Benachteiligung der übrigen Anbieter eine Verdrängungstendenz zugesprochen, die nach ihrer Intensität einer objektiven Berufszulassungsschranke gleichkommen könne und sich dann nur durch überragend wichtige Gemeinschaftsgüter rechtfertigen ließe. Selbst wenn man insoweit lediglich das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen von erheblichem Gewicht verlangt, ist nicht ersichtlich, dass solche gegeben sind.
Ziel des Gesetzes über ambulante, teilstationäre und stationäre Pflegehilfen ist nach dessen § 1 die Gewährleistung einer leistungsfähigen, bedarfsgerechten und wirtschaftlichen ambulanten, teilstationären und stationären Versorgung von Menschen, die aufgrund ihres Alters oder wegen Krankheit, Behinderung oder aus sonstigen Gründen auf Hilfen angewiesen sind. Den Landkreisen und kreisfreien Städten kommt nach § 2 Abs. 1 Satz 1 die Verpflichtung zu, eine den örtlichen Anforderungen entsprechende und die Trägervielfalt weitestgehend berücksichtigende pflegerische Versorgungsstruktur sicherzustellen. Es geht also um die Gewährleistung eines ausreichenden Angebots qualitätsvoller ambulanter Pflegedienstleistungen. Es ist jedoch nicht erkennbar, was das vom Berufungsgericht für richtig gehaltene Planungs- und Förderkonzept zu dieser Zielsetzung beitragen soll. Es gewährt einem einzigen Träger eines ambulanten Pflegedienstes im Betreuungsbereich eine Förderung ohne jede Rücksicht darauf, ob in diesem Bereich eine Versorgungslücke besteht, der Bedarf gedeckt ist oder sogar ein Überangebot an ambulanten Pflegedienstleistungen besteht. Tendenziell bewirkt die Regelung eine Verdrängung der nicht geförderten Anbieter und damit eine Reduzierung des Angebots. Ob dies unter Umständen sogar, wie die Klägerin meint, die Versorgungslücke aufreißen kann, der das Gesetz begegnen will, mag dahinstehen; jedenfalls ist die Förderung eines und nur eines Anbieters im Betreuungsbereich generell nicht notwendig, um einem Pflegedienstnotstand vorzubeugen oder ihn zu beheben.
2.3 Das Berufungsgericht rechtfertigt die von ihm für richtig gehaltene Auslegung des Landesrechts zusätzlich damit, dadurch werde die punktgenaue Förderung anstelle des Gießkannenprinzips verwirklicht. Dahinter steht die Auffassung, das Konzept diene der sparsamen und wirtschaftlichen Mittelverwendung. Auch diese Argumentation überzeugt jedoch nicht. Sie würde nur dann greifen, wenn anders eine gleich sparsame Mittelverwendung nicht möglich wäre. Das trifft aber nicht zu. Beispielsweise könnte die Förderung auf Gebiete beschränkt werden, in denen ohne solche Unterstützung ein ausreichendes Versorgungsangebot nicht sichergestellt werden kann. Dem Anliegen, keine nicht bedarfsnotwendigen Einrichtungen zu fördern, kann auch durch die Bemessung der Förderung nach dem Grad der tatsächlichen Inanspruchnahme einer Einrichtung Rechnung getragen werden. Schließlich besteht die auf Länderebene zunehmend Platz greifende Möglichkeit, die Zuwendungen an die wirtschaftliche Bedürftigkeit der Pflegebedürftigen zu knüpfen. Vor diesem Hintergrund rechtfertigt der Gesichtspunkt der sparsamen Mittelverwendung es nicht, landesweit in jedem Betreuungsbereich einen Anbieter mit öffentlichen Mitteln zu fördern und die konkurrierenden Anbieter dadurch beträchtlichen Wettbewerbsnachteilen auszusetzen.
Bedenken, ob die sich aus einer solchen Regelung ergebenden Eingriffe in die Berufsfreiheit zur Gewährleistung der Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen, bedarfsgerechten und wirtschaftlichen Pflegediensten notwendig sind, ergeben sich auch daraus, dass das Pflegeversicherungsgesetz (SGB XI) für seinen Bereich davon ausgeht, dieses Ziel ohne entsprechende Einschränkungen erreichen zu können. Es sieht, anders als das Krankenhausfinanzierungsgesetz, keine Prüfung der Bedarfsnotwendigkeit von Pflegeeinrichtungen vor. Nach § 72 Abs. 3 SGB XI besteht ein Anspruch auf Abschluss eines Versorgungsvertrages, soweit und solange die Pflegeeinrichtung die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt, insbesondere die Gewähr für eine leistungsfähige und wirtschaftliche pflegerische Versorgung bietet. Mit dieser Regelung hat der Bundesgesetzgeber einer Prüfung der Bedarfsnotwendigkeit eine bewusste Absage erteilt (vgl. BTDrucks 12/5262 S. 136). Er ist davon ausgegangen, dass im Pflegebereich Quantität und Qualität der Pflegedienstleistungen in erster Linie durch Wettbewerb sichergestellt werden können. Wenn der Landesgesetzgeber demgegenüber meint, den Wettbewerb zu Lasten einzelner Anbieter einschränken zu müssen, bedarf es dazu besonderer Gründe. Diese sind nicht ersichtlich.
Hiernach verstößt das Landespflegehilfengesetz in der Auslegung des Berufungsgerichts gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Ergänzend kann auf Art. 3 Abs. 1 GG Bezug genommen werden, da der Gesichtspunkt der Wettbewerbsverzerrung zu Lasten konkurrierender Anbieter die Berufsfreiheit insbesondere im Hinblick auf die Gleichbehandlung tangiert.
2.4 Das Bundessozialgericht ist der Meinung, in der Auslegung des Berufungsgerichts verletze das Landespflegehilfengesetz auch insoweit Bundesrecht, als das Land mit seiner bedarfsregelnden Konzeption die Regelung des Sozialgesetzbuches XI konterkariere und damit die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Bereich Sozialversicherung missachte (vgl. Urteil vom 28. Juni 2001 a.a.O. S. 223 f.). Dazu stützt sich das Bundessozialgericht auf das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Dezember 1997 (2 BvR 1991, 2004/95 - BVerfGE 98, 106) über das Verhältnis der Sachgesetzgebungskompetenz zur Steuergesetzgebungskompetenz. In diesem Verhältnis hat das Bundesverfassungsgericht im Falle eines Normwiderspruchs der Sachgesetzgebungskompetenz den Vorrang vor der Steuergesetzgebungskompetenz eingeräumt. Es erscheint jedoch nicht sachgerecht, diese Überlegungen auf den hier fraglichen Bereich zu übertragen. Zwar heißt es in § 9 SGB XI, die Länder seien verantwortlich für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur; das Nähere zur Planung und Förderung der Pflegeeinrichtungen werde durch Landesrecht bestimmt. Diese Formulierungen vermitteln den Eindruck, der Bund habe den Ländern die Befugnis übertragen, Regelungen über die Versorgungsstruktur und die Förderung von Pflegeeinrichtungen zu erlassen. Wäre dies richtig, so käme dem Bundesrecht in der Tat ein Vorrang gegenüber dem in Wahrnehmung dieser Ermächtigung ergangen Landesrecht zu.
Damit würde aber verkannt, dass der Bund keinerlei Gesetzgebungskompetenz für das Gebiet der Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur hat. Während er nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 a die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze durch konkurrierende Gesetzgebung regeln kann, kommt ihm für den Bereich der Pflege nur die Kompetenz für die Sozialversicherung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG zu. Dementsprechend ist im Gesetzgebungsverfahren zum Sozialgesetzbuch XI ausdrücklich betont worden, die Länder blieben für die Investitionsförderung im Bereich der Pflegeeinrichtungen allein verantwortlich; insoweit sehe das System keine Bundeszuständigkeit vor (vgl. BR-Protokoll 668. Sitzung vom 29. April 1994 S. 130 f.). Daraus hat der Senat im Beschluss vom 23. Dezember 1998 (BVerwG 3 B 22.98 - Buchholz 310 § 40 VwGO Nr. 283 = NVwZ-RR 1999, 316) die Folgerung gezogen, es sei festzustellen, dass das Elfte Buch Sozialgesetzbuch nach Wortlaut und Entstehungsgeschichte keine verbindlichen Regelungen darüber enthält, nach welchen Maßstäben die Länder Fördermittel für Investitionen in Pflegeeinrichtungen bereitzustellen und zu vergeben haben; dies sei allein der Landesgesetzgebung vorbehalten. Es gibt keinen Grund, hiervon abzugehen. Wenn aber die Sicherstellung einer ordnungsgemäßen pflegerischen Versorgungsstruktur ausschließlich Länderangelegenheit ist, so ist dies die eigentliche Sachgesetzgebungskompetenz für diesen Bereich. Die Bundeskompetenz betrifft dagegen die Inanspruchnahme der von den Ländern vorzuhaltenden Einrichtungen im Rahmen der Pflegeversicherung. Wenn es denn überhaupt eine Rangfolge zwischen diesen Kompetenzen geben sollte, so stünde den Ländern die grundlegende Kompetenz zu. Das hindert zwar, wie gezeigt, nicht, für einen grundlegend anderen Ansatz, der zu einer Grundrechtsbeeinträchtigung führt, eine besondere Begründung zu fordern. Es steht aber der Annahme entgegen, dass die landesrechtliche Regelung in der Auslegung des Berufungsgerichts - auch - wegen Überschreitung der Gesetzgebungskompetenz des Landes gegen Bundesrecht verstößt.
3. Die Beklagte meint, das Landespflegehilfengesetz zwinge nach Wortlaut und nach Sinn und Zweck zu der vom Berufungsgericht vorgenommenen Auslegung. Halte der Senat diese Auslegung für grundgesetzwidrig, so müsse die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Gesetzes nach Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vorgelegt werden. Das trifft nicht zu. Das in Rede stehende Landesgesetz ist einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich, für die die Fachgerichte zuständig sind. Da hier mehrere Möglichkeiten einer solchen Auslegung in Betracht kommen, erscheint es sachgerecht, die Entscheidung hierüber dem zuständigen Landesgericht zu überlassen (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).
3.1 Das Bundessozialgericht hat in seinem bereits angesprochenen Urteil vom 28. Juni 2001 eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes ebenfalls für möglich und notwendig erklärt. Dazu hat es bei § 10 Abs. 1 Satz 1 LPflegeHG angesetzt, wonach der Landkreis oder die kreisfreie Stadt mit dem Träger einer Sozialstation (AHZ) einen Betreuungsbereich vereinbart, in dem diese ihre Leistungen anbietet. Es hat ausgeführt, der Begriff "Träger einer Sozialstation" sei nicht notwendig im Sinne einer Zahlenangabe zu verstehen; das Wort "einer" könne auch als unbestimmter Artikel verstanden werden. Bei diesem Verständnis könne der Beklagte mehrere Betreuungsverträge für einen Betreuungsbereich oder auch mehrere Verträge über je unterschiedlich geschnittene Betreuungsbereiche abschließen. Es ist richtig, dass diese Bestimmung es vom Wortlaut her ermöglicht, das vom Berufungsgericht vertretene Konzept einer monopolisierenden Förderung zu durchbrechen.
3.2 Die Klägerin weist zutreffend auf eine andere Einbruchstelle hin. In § 12 Abs. 2 Satz 2 LPflegeHG ist nur die "entsprechende" Anwendung des § 12 Abs. 1 Satz 2 LPflegeHG gefordert. Diese Formulierung kann dahin verstanden werden, dass die Förderung nicht die ausdrückliche Aufnahme als Sozialstation (Ambulantes-Hilfe-Zentrum) in die Bedarfsplanung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 LPflegeHG verlangt, sondern dass die bloße Darstellung als Bestand in den Bedarfsplan ausreicht. Der Wortlaut eröffnet hiernach in mehrfacher Hinsicht die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung.
3.3 Auch der Sinn und Zweck des Gesetzes legt eine solche verfassungskonforme Auslegung nahe. Insbesondere betont das Gesetz sowohl in § 2 Abs. 1 als auch in § 8 Abs. 2 LPflegeHG die Bedeutung der Trägervielfalt für die ambulanten Hilfsdienste. Das Berufungsgericht versteht den Grundsatz der Trägervielfalt falsch, wenn es meint, ihm sei Genüge getan, wenn in den verschiedenen Betreuungsbereichen jeweils unterschiedliche Träger tätig würden. Der Gesichtspunkt der Trägervielfalt zielt in erster Linie auf die Bedürfnisse der Pflegebedürftigen. Ihnen soll die Möglichkeit der Auswahl zwischen religiös und weltanschaulich unterschiedlich geprägten Einrichtungen eröffnet werden. Darüber hinaus zeigt § 3 Abs. 1 Nr. 3 LPflegeHG, dass Ziel der Bedarfsplanung in erster Linie die Sicherstellung einer ausreichenden Versorgung und ggf. die Schließung von Versorgungslücken ist. Dafür, dass bedarfsgerechte aber nicht unbedingt bedarfsnotwendige Einrichtungen vom Markt verdrängt werden sollten, gibt weder der Wortlaut des Gesetzes noch die Entstehungsgeschichte etwas her (vgl. dazu LTDrucks 12/6089).
3.4 Wie aufgezeigt eröffnet das Gesetz mehrere Möglichkeiten einer verfassungskonformen Auslegung. Zumindest verfahrensmäßig macht es einen großen Unterschied, ob zunächst eine Aufnahme in den Bedarfsplan als Sozialstation (AHZ) unter Vermeidung von Diskriminierungen stattzufinden hat oder ob, wie die Klägerin meint, auch ohne eine solche Aufnahme ein unmittelbarer Anspruch auf Förderung nach § 12 Abs. 2 LPflegeHG besteht. Auch wenn in beiden Fällen am Ende der Förderungsanspruch steht, ist es nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, insoweit verbindlich über den Inhalt des Landesrechts zu entscheiden. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. Dabei ist das Berufungsgericht an die Feststellung gebunden, dass eine verfassungskonforme Auslegung notwendig und möglich ist. Die Umsetzung im Einzelnen bleibt ihm aber vorbehalten.
Prof. Dr. Driehaus van Schewick Dr. Dette
Liebler Prof. Dr. Rennert
B e s c h l u s s
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 32 409 € festgesetzt.
Prof. Dr. Driehaus van Schewick Dr. Dette
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