BVerwG 3 C 35.09
In der Verwaltungsstreitsache hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 26. August 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Kley und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Liebler, Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert, Buchheister und Dr. Wysk
für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 6. April 2009 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass Ziffer 5 Satz 2 und 3 des Bescheides der Bayerischen Landesanstalt für Landwirtschaft vom 4. Mai 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Landesanstalt vom 14. September 2006 rechtswidrig gewesen ist.
Der Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Gründe
I
1
Die Klägerin ist deutschlandweit als Kontrollstelle im ökologischen Landbau tätig. Dabei prüft sie landwirtschaftliche Unternehmen und Verarbeitungsbetriebe auf die Einhaltung der Standards des ökologischen Landbaus und zertifiziert Betriebe und Erzeugnisse. In Bayern nahm sie diese Kontrollaufgaben zunächst aufgrund einer bis zum 31. Dezember 2003 befristeten Beleihung wahr.
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Ihrem Antrag auf weitere Beleihung gab das Landesamt für Landwirtschaft des Beklagten mit Bescheid vom 4. Mai 2004 unter Beifügung einer Bestimmung - Ziffer 5 des Bescheides - statt, die durch den Widerspruchsbescheid vom 14. September 2006 die folgende Fassung erhielt:
„Der Freistaat Bayern übernimmt keine Haftung für Schäden, die der Kontrollstelle oder deren Erfüllungsgehilfen in Wahrnehmung ihrer Aufgaben entstehen. Bei Schäden, die die Kontrollstelle in Wahrnehmung ihrer Aufgaben Dritten zufügt, hat die Kontrollstelle - sofern sie in Anspruch genommen wird - keinen Ausgleichsanspruch gegen den Freistaat Bayern. Wird der Freistaat Bayern in Anspruch genommen, hat die Kontrollstelle diesen von der Haftung freizustellen. Die Haftung der Kontrollstelle(n) greift gegenüber geschädigten Dritten dann nicht, wenn das schädigende Ereignis durch die Umsetzung einer Weisung der Landesanstalt entstanden ist. Der Abschluss einer angemessenen Haftpflichtversicherung oder die Bildung ausreichender Rücklagen ist daher für die Dauer der Beleihung nachzuweisen.“
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Mit ihrer Klage wendet sich die Klägerin noch gegen die Sätze 2 und 3 dieser Regelung. Bei der Wahrnehmung der übertragenen Kontrollaufgaben ließen sich Fehler nie völlig ausschließen. Dabei könnten erhebliche Schäden entstehen; der Entzug des Konformitätsvermerks und die zeitweilige Untersagung der Vermarktung von Produkten träfen den produzierenden Landwirt in mitunter existenzgefährdendem Ausmaß, zumal diese Maßnahmen auch den Verlust von Fördergeldern zur Folge haben könnten. Ihr könne nicht zugemutet werden, die Haftung für diese Schäden vollständig zu übernehmen; ohne gesetzliche Ermächtigung sei dies auch nicht zulässig.
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Das Verwaltungsgericht hat die Sätze 2 bis 4 der strittigen Regelung als Nebenbestimmung angesehen und mit Urteil vom 25. Juni 2008 aufgehoben. Die Regelung weiche von den Grundsätzen der Staatshaftung ab, die Art. 34 GG für Beamte aufstelle und die gleichermaßen für Beliehene zu gelten hätten; hiernach hafte der Staat, der bei dem Amtsträger nur bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit Rückgriff nehmen könne. Eine Abweichung sei zwar nicht völlig ausgeschlossen, bedürfe aber einer gesetzlichen Grundlage, an der es fehle.
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Mit Urteil vom 6. April 2009 hat der Verwaltungsgerichtshof die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Die Klägerin stehe als Beliehene einem Beamten gleich, weshalb für ihre schadenverursachenden Handlungen grundsätzlich der Staat einzustehen habe. Die angefochtene Regelung ziele - auch ausweislich des Berufungsvorbringens - auf einen Ausschluss dieser Staatshaftung in Abweichung von Art. 34 Satz 1 GG, nicht lediglich auf einen unbeschränkten Rückgriff des Staates gegen den Beliehenen in Abweichung von Art. 34 Satz 2 GG; deshalb bedürfe die Frage, ob der vom Bundesgerichtshof für Verwaltungshelfer angenommene Ausschluss der Rückgriffsbeschränkung in Art. 34 Satz 2 GG auf Beliehene übertragbar sei, keiner Entscheidung. Das Verwaltungsgericht habe mit Recht angenommen, dass es für den Ausschluss der Staatshaftung einer gesetzlichen Grundlage bedürfe. Davon könne entgegen dem Berufungsvorbringen des Beklagten nicht nach Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum sog. preußischen Gebührenbeamten abgesehen werden.
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Zur Begründung seiner Revision macht der Beklagte geltend, das Berufungsgericht habe den Inhalt der umstrittenen Regelung verkannt. Sie schließe nicht die Staatshaftung im Außenverhältnis zum Geschädigten aus, sondern erlaube dem Staat den Rückgriff im Innenverhältnis gegenüber der Kontrollstelle, und zwar ohne die Einschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, wie sie Art. 34 Satz 2 GG vorsehe. Diese Rückgriffsbeschränkung gelte aber nur für Beamte und sei Folge der besonderen Fürsorge, die der Dienstherr seinen Beamten schulde. Eine vergleichbare Fürsorge schulde der Staat einer beliehenen Kontrollstelle nicht. Diese übernehme ihre öffentliche Aufgabe aus eigenem Entschluss und in Kenntnis aller Maßgaben. Schon weil die zertifizierten Unternehmen die freie Wahl unter den Kontrollstellen hätten, werde sie ungeachtet ihrer Befugnis zu hoheitlichem Handeln vornehmlich auf privatvertraglicher Grundlage tätig. Sie erhalte vereinbarte Entgelte und könne in ihre Preise auch die Aufwendungen für eine Haftpflichtversicherung einrechnen.
7
Die Klägerin verteidigt das Berufungsurteil. Ihr seien als Kontrollstelle öffentliche Aufgaben in großem Umfang übertragen. Sie sei deshalb als Amtsträger im Sinne des Staatshaftungsrechts anzusehen mit der Folge, dass für Schäden, die sie in Ausübung ihrer Kontrollaufgabe Dritten zufüge, grundsätzlich der Staat einzustehen habe. Jede Relativierung dieses Grundsatzes bedürfe der gesetzlichen Grundlage. Hierzu gehöre auch die Ermöglichung des internen Rückgriffs. Art. 34 Satz 2 GG sehe die Möglichkeit des Rückgriffs vor, ordne ihn aber nicht schon selbst an, sondern setze auch insofern eine gesetzliche Grundlage voraus. Hieran fehle es. Inhaltlich beschränke Art. 34 Satz 2 GG den möglichen Rückgriff auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, wovon nur in Randzonen und bereichsspezifisch sowie bei Vorliegen besonderer Umstände abgegangen werden dürfe; eine gesetzliche oder vertragliche oder - wie im vorliegenden Falle - eine Regelung durch Verwaltungsakt, die darüber hinausgehe, sei nichtig. Die umstrittene Regelung laufe aber auch unabhängig hiervon Sinn und Zweck des Art. 34 GG zuwider. Diese Vorschrift sei nicht nur Ausfluss der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Beamten. Sie solle vielmehr auch die Entschlussfähigkeit und Entschlussfreude der Amtsträger bei der Ausübung einer hoheitlichen Tätigkeit stärken, indem sie von Bedenken wegen möglicher Haftungsrisiken freigestellt würden. Diese Bedenken würden auch nicht durch eine Haftpflichtversicherung gegenstandslos, da deren Prämien mit jedem Fall der Inanspruchnahme erhöht würden. Bei der Tätigkeit einer Kontrollstelle wirke das Haftungsrisiko angesichts der immensen Höhe möglicher Schäden ganz besonders als Entschlussbremse. Schließlich hätte der Beklagte den unbeschränkten Rückgriff nicht durch Verwaltungsakt verfügen dürfen; dadurch werde die Garantie des ordentlichen Rechtswegs nach Art. 34 Satz 3 GG unterlaufen.
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Schon vor Erlass des Berufungsurteils war die Gültigkeit des Beleihungsbescheides vom 4. Mai 2004, der auf den 31. März 2009 befristet war, abgelaufen; der Beklagte hat ihn durch einen neuen Beleihungsbescheid vom 13. Juli 2009 ersetzt. Diesem ist - ebenfalls als Ziffer 5 - eine Haftungsregelung beigefügt, die mit der vorliegend strittigen wörtlich übereinstimmt. Zusätzlich ist bestimmt, dass die Klausel der ausstehenden Entscheidung des Senats im vorliegenden Rechtsstreit angepasst werde.
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Die Revision bleibt ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat die angefochtene Regelung in Ziffer 5 Satz 2 und 3 des Beleihungsbescheides vom 4. Mai 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 14. September 2006 zwar unzutreffend ausgelegt; damit verletzt es Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Das Urteil erweist sich aber aus anderen Gründen als richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO); die angefochtene Regelung hätte auch bei zutreffender Auslegung der gesetzlichen Grundlage bedurft, an der es fehlt.
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1. Nachdem der Beleihungsbescheid vom 4. Mai 2004 ausgelaufen und durch den Bescheid vom 13. Juli 2009 ersetzt worden war, durfte die Klägerin ihr Klagebegehren von dem bisherigen Anfechtungs- auf den Antrag umstellen, festzustellen, dass die Haftungsregelung in dem ersten Beleihungsbescheid rechtswidrig gewesen ist. Der Übergang von der Anfechtungs- zur Fortsetzungsfeststellungsklage ist nicht als Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO anzusehen und deshalb auch im Revisionsverfahren noch zulässig (§ 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 3 ZPO; Urteil vom 12. April 2001 - BVerwG 2 C 16.00 - BVerwGE 114, 149 m.w.N.). Demgegenüber stellt der weitere Antrag, auch die entsprechende Regelung im Bescheid vom 13. Juli 2009 aufzuheben, eine erweiternde Klageänderung dar, die im Revisionsverfahren nicht zulässig ist (§ 142 Abs. 1 Satz 1 VwGO).
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Die Voraussetzungen, die § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO an die Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage stellt, liegen schon deshalb vor, weil der neue Beleihungsbescheid vom 13. Juli 2009 eine gleichlautende Bestimmung enthält; damit hat sich die von der Klägerin besorgte Wiederholungsgefahr bereits realisiert. Im Übrigen hat die Behörde selbst zugesichert, die fragliche Bestimmung des neuen Bescheides dem Ergebnis des vorliegenden Rechtsstreits anzupassen.
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2. a) Das Berufungsgericht hat der umstrittenen Regelung den Ausschluss der Staatshaftung für Schäden entnommen, die die Klägerin in Ausübung der ihr übertragenen öffentlichen Aufgabe durch hoheitliches Handeln Dritten zufüge. Diese Auslegung verletzt Bundesrecht. Sie verkennt die Grundsätze des § 133 BGB. Nach dieser Vorschrift ist bei der Auslegung einer Willenserklärung der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Für die Bedeutung der Erklärung ist hierbei nicht der innere Wille der Behörde maßgebend, sondern der in der Erklärung zum Ausdruck kommende, also der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (Urteile vom 3. November 1998 - BVerwG 9 C 51.97 - Buchholz 310 § 161 VwGO Nr. 116 und vom 2. September 1999 - BVerwG 2 C 22.99 - BVerwGE 109, 283; Beschluss vom 20. Oktober 2005 - BVerwG 6 B 52.05 - NVwZ 2006, 1423; jew. m.w.N.). Die in Rede stehende Regelung betrifft schon nach ihrem Wortlaut nicht das Außenverhältnis zum Geschädigten, sondern das interne Rechtsverhältnis zwischen dem beleihenden Staat und der beliehenen Kontrollstelle. In beiden Sätzen wird die Inanspruchnahme - in Satz 2 der Klägerin, in Satz 3 des Beklagten - durch den Geschädigten im Außenverhältnis vorausgesetzt; geregelt werden die jeweiligen Konsequenzen, die sich für das Innenverhältnis daraus ergeben. Zwar geht Satz 2 von einer Inanspruchnahme der Klägerin aus, was bei Anwendbarkeit des Art. 34 Satz 1 GG von vornherein rechtlich ausgeschlossen wäre (BGH, Urteile vom 21. Januar 1993 - III ZR 189/91 - BGHZ 121, 161 , vom 22. März 2001 - III ZR 394/99 - BGHZ 147, 169 und vom 22. Juni 2006 - III ZR 270/05 - NVwZ 2007, 487
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b) Der Senat ist befugt, die umstrittene Haftungsregelung selbst auszulegen. Das Revisionsgericht darf den Inhalt des umstrittenen Verwaltungsakts erfassen und würdigen, sofern es hierzu keiner neuen Tatsachenermittlungen bedarf, die über den aus den Akten ersichtlichen Wortlaut des Verwaltungsakts hinausgehen (stRspr; vgl. Urteile vom 3. November 1998 und vom 2. September 1999 a.a.O.; Kraft, in: Eyermann, VwGO, Kommentar, 13. Aufl. 2010, Rn. 54 zu § 137 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen vor. Die Auslegung ergibt, dass die Klägerin für Schäden, die sie in Wahrnehmung der ihr übertragenen Kontrollaufgabe Dritten zufügt, im Innenverhältnis zum Beklagten aufzukommen hat, und zwar in vollem Umfang, also ohne Beschränkung auf schweres Verschulden (Vorsatz, grobe Fahrlässigkeit) und ohne Begrenzung auf bestimmte Haftungssummen. Sie hat nach Satz 5 hierfür eine „angemessene“ Haftpflichtversicherung abzuschließen, deren Prämien sie selbst aufbringen muss. Eine Ausnahme gilt nach Satz 4 nur dann, wenn die Schädigung des Dritten auf eine Weisung des Landesamts für Landwirtschaft zurückgeht.
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3. Eine derartige Haftungsregelung bedarf der gesetzlichen Grundlage. Das gilt unabhängig davon, ob die Beleihung mit Zustimmung des Beliehenen durch Verwaltungsakt, durch Vertrag oder auf andere Weise erfolgt.
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a) Dies ergibt sich freilich entgegen der Auffassung der Klägerin nicht schon unmittelbar aus Art. 34 Satz 2 GG.
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aa) Art. 34 Satz 2 GG steht allerdings unter einem Gesetzesvorbehalt. Das ist für Art. 34 Satz 1 GG allgemein anerkannt, gilt aber gleichermaßen für Art. 34 Satz 2 GG.
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Art. 34 Satz 1 GG legt nur Grundsätze fest, die Abweichungen - Ausdehnungen der Haftung ebenso wie Einschränkungen - zugänglich sind. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut („grundsätzlich“) und entspricht allgemeiner Auffassung (vgl. nur BVerfG, Urteil vom 19. Oktober 1982 - 2 BvF 1/81 - BVerfGE 61, 149 <194, 199 f.>). Abweichungen bedürfen aber einer gesetzlichen Regelung. Das sagt Art. 34 Satz 1 GG zwar nicht ausdrücklich. Es folgt aber aus der Entstehungsgeschichte. Die Vorschrift geht auf Art. 131 WRV zurück, der in Absatz 2 ausdrücklich bestimmte, dass „die nähere Regelung der zuständigen Gesetzgebung (obliegt)“. Daran wollte der Grundgesetzgeber nichts ändern (BVerfGE 61, 149 ). Auch hierüber besteht allgemein Einigkeit.
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Für Art. 34 Satz 2 GG gilt nichts anderes. Der Gesetzesvorbehalt des Art. 131 Abs. 2 WRV bezog sich auf den gesamten Inhalt des voranstehenden Absatzes und damit auch auf die dem Art. 34 Satz 2 GG entsprechende Bestimmung des Art. 131 Abs. 1 Satz 2 WRV. Hinzu kommt, dass Art. 34 Satz 2 GG den Innenregress nicht schon anordnet, sondern lediglich vorbehält. Das versteht sich gerade als Gesetzesvorbehalt.
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bb) Art. 34 Satz 2 GG findet jedoch auf Private keine Anwendung, selbst wenn sie als Amtsträger im haftungsrechtlichen Sinne für den Staat hoheitlich tätig werden. Insofern bleibt der Anwendungsbereich des Art. 34 Satz 2 GG hinter demjenigen des Art. 34 Satz 1 GG zurück. Das ist nicht erst das Ergebnis einer teleologischen Reduktion (so aber - für den Verwaltungshelfer - BGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - III ZR 169/04 - BGHZ 161, 6 ); vielmehr besteht hier - anders als bei Art. 34 Satz 1 GG - kein Anlass, die an sich nur für öffentliche Bedienstete gedachte Vorschrift auf hoheitlich tätige Private zu erstrecken.
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Der Verfassunggeber hatte bei Erlass des Art. 34 GG nur den öffentlichen Dienst im Auge. Insofern schließt die Vorschrift an Art. 33 Abs. 4 GG an. Im Parlamentarischen Rat wurde lediglich erörtert, dass die mittelbare Staatshaftung nicht nur für Amtspflichtverletzungen von Beamten im staatsrechtlichen Sinne eingreifen müsse, sondern - über den Wortlaut von § 839 BGB hinaus - auch für solche von nichtbeamteten Angehörigen des öffentlichen Dienstes; hierüber bestand Einigkeit (vgl. JöR 1 n.F., S. 329). Die Frage der Staatshaftung für Private wurde hingegen nicht erwogen.
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Es entspricht mittlerweile allgemeiner Ansicht, die Anwendung des Art. 34 Satz 1 GG auf Beliehene zu erstrecken. Auch ein Beliehener handelt im Sinne dieser Vorschrift als „jemand“ „in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes“, nämlich in Wahrnehmung der ihm übertragenen öffentlichen Aufgabe unter Einsatz hoheitlicher Befugnisse (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2004 - III ZR 169/04 - BGHZ 161, 6 ; stRspr., vgl. Urteile vom 30. November 1967 - VII ZR 34/65 - BGHZ 49, 108 , vom 25. März 1993 - III ZR 34/92 - BGHZ 122, 85 und vom 22. März 2001 - III ZR 394/99 - BGHZ 147, 169 ; allgemein Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, 5. Aufl. 1998, S. 12 ff.; Papier in: Münchener Kommentar zum BGB, Band 5, 5. Aufl. 2009, Rn. 130 m.w.N.). Die Erstreckung findet ihren Grund in der Erwägung, dass es für den Geschädigten keinen Unterschied machen dürfe, ob der Schaden durch hoheitliches Handeln eines öffentlichen Bediensteten oder eines beliehenen Privaten verursacht wird; in beiden Fällen soll ihm die Überleitung der Einstandspflicht auf den Staat eine genügende Haftungsgrundlage sichern (vgl. statt aller nur Ossenbühl, Staatshaftungsrecht, S. 114).
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Die Interessen des Geschädigten erfordern aber nicht, den Rückgriff des Staates gegen den Amtsträger zu beschränken. Art. 34 Satz 2 GG, der diese Beschränkung vorsieht, liegt vielmehr ein anderer - doppelter - Zweck zugrunde. Zum einen soll die Entschlussfreude des Amtsträgers gestärkt und damit die Effektivität des hoheitlichen Staatshandelns gefördert, zum anderen der Fürsorgepflicht des Dienstherrn gegenüber seinen Bediensteten Rechnung getragen werden (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2004, a.a.O.
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b) Das Erfordernis einer gesetzlichen Regelung ergibt sich aber aus allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätzen.
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aa) Es entspricht allgemeiner Überzeugung, dass eine Beleihung nur durch oder aufgrund Gesetzes erfolgen darf. Dies findet seine Grundlage zunächst in Art. 33 Abs. 4 GG, demzufolge hoheitliche Befugnisse in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen sind, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen; das sichert nicht nur einen Funktionsvorbehalt für Beamte im staatsrechtlichen Sinne gegenüber anderen öffentlichen Bediensteten, sondern auch einen weitergehenden Funktionsvorbehalt für öffentliche Bedienstete gegenüber privaten Dritten. Ausnahmen von dieser Regel setzen daher eine Entscheidung des Gesetzgebers voraus (Urteile vom 27. Oktober 1978 - BVerwG 1 C 15.75 - BVerwGE 57, 55 und vom 29. September 2005 - BVerwG 7 BN 2.05 - Buchholz 451.221 § 41 KrW-/AbfG Nr. 1 = NVwZ 2006, 829; Nds. StGH, Urteil vom 5. Dezember 2008 - StGH 2/07 - GesR 2009, 146 für Art. 60 Satz 1 NV). Der Gesetzesvorbehalt wird von Art. 33 Abs. 4 GG jedoch nicht vollständig erfasst. Die Beleihung Privater mit hoheitlichen Befugnissen stellt auch unabhängig hiervon eine Maßnahme der Staatsorganisation dar, die vom Regelbild der Verfassungsordnung abweicht und dabei die Verfassungsgrundsätze des Rechtsstaats- und des Demokratiegebots berührt. Auch deshalb ist sie dem Gesetzgeber vorbehalten.
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Gegenstand der hiernach nötigen Entscheidung des Gesetzgebers ist jedenfalls die Abweichung vom Regelbild der Verfassungsordnung als solche; der Gesetzgeber muss beurteilen, ob für eine Indienstnahme Privater Gründe sprechen, die gewichtiger sind als der Eintrag, den die Rechtsgüter des Art. 33 Abs. 4 GG, das Rechtsstaats- oder das Demokratiegebot erleiden (vgl. - jeweils mit Blick auf Art. 33 Abs. 4 GG - BVerfG, Urteil vom 27. April 1959 - 2 BvF 2/58 - BVerfGE 9, 268 ; BVerwG, Urteile vom 27. Oktober 1978 und vom 29. September 2005 a.a.O.; Masing in: Dreier, Grundgesetz, Band 2, 2. Aufl. 2006, Rn. 70 zu Art. 33 GG; Jachmann in: von Mangoldt/Klein/Starck, a.a.O. Rn. 37 zu Art. 33 GG; Rennert, JZ 2009, 976 ). Das betrifft zunächst nur das „Ob“ einer Beleihung. Darin erschöpft es sich jedoch nicht. Vielmehr können auch einzelne Modalitäten der Beleihung derart wesentlich sein, dass sie der Entscheidung des Gesetzgebers vorbehalten sind. Was in diesem Sinne wesentlich ist, lässt sich nicht allgemein feststellen. Maßgeblich ist jeweils, ob und in welchem Maße die verfassungsrechtlichen Grundsätze des Staatsorganisationsrechts oder andere Verfassungssätze betroffen sind. Das wurde in Rechtsprechung und Lehre bislang vornehmlich mit Blick auf das Demokratieprinzip entwickelt. So lässt eine eher punktuelle, auf seltene Sonderfälle beschränkte Beleihung wie etwa diejenige eines Schiffskapitäns zur Vornahme bestimmter standesamtlicher Hoheitsakte auf hoher See insofern keinen besonderen gesetzgeberischen Entscheidungsbedarf erkennen. Umgekehrt riefe die Substitution einer gesamten Behörde durch eine größere Gesellschaft des Privatrechts einen erheblichen Klärungsbedarf im Hinblick auf eine hinlängliche demokratische Legitimation des hoheitlichen Handelns dieser Gesellschaft und der für sie Handelnden hervor, einschließlich der gebotenen Aufsicht (vgl. Nds. StGH, Urteil vom 5. Dezember 2008 a.a.O. und dazu Thiele, Der Staat 49, 2010, S. 274 ff.).
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bb) Zu den Modalitäten einer Beleihung, die hiernach dem Gesetzgeber vorbehalten sind, zählt die Zulassung des Haftungsrückgriffs auf den Beliehenen auch bei einfacher Fahrlässigkeit. Dies immerhin ergibt sich aus Art. 34 Satz 2 GG, der insofern für den vorliegenden Rechtsstreit durchaus von Bedeutung ist. Art. 33 Abs. 4 und Art. 34 Satz 2 GG zeichnen das verfassungsrechtliche Regelbild, welches die Ausübung hoheitsrechtlicher (hoheitlicher) Befugnisse grundsätzlich den eigenen Bediensteten des Staates vorbehält und diese bei Pflichtverletzungen, die den Staat Dritten gegenüber zum Schadensersatz verpflichten, von einem Rückgriff des Staates jedenfalls unterhalb der Schwelle von Vorsatz und grober Fahrlässigkeit freistellen. Werden hoheitliche Befugnisse stattdessen Privaten verliehen, so liegt darin eine Abweichung von diesem Regelbild, die nicht nur mit Blick auf Art. 33 Abs. 4 GG, sondern auch mit Blick auf Art. 34 Satz 2 GG der Rechtfertigung bedarf. Diese letztere Vorschrift ist zwar regelmäßig nicht berührt, soweit sie der Fürsorge des Dienstherrn gegenüber seinen Bediensteten dient. In Rede steht aber ihr anderer Zweck, die Entschlussfreude des hoheitlich Handelnden zu stärken. Dieser Zweck knüpft nicht an die Person des Handelnden an, sondern an den - eben hoheitlichen - Charakter des Handelns als solches. Er dient damit der Effizienz des hoheitlichen Handelns, das von bremsender Rücksicht auf mögliche Haftungsrisiken freigehalten werden soll. Diese Zielrichtung hat in Art. 34 Satz 2 GG zwar - wie gezeigt - nur für den Umkreis des öffentlichen Dienstes Niederschlag gefunden; sie besitzt aber Bedeutung für jedwedes hoheitliche Verwaltungshandeln, unabhängig davon, ob der Staat durch eigenes Personal selbst handelt oder vermittels eines privaten Beliehenen. Art. 34 Satz 2 GG gebietet damit, diesen Gesichtspunkt auch außerhalb seines eigentlichen Anwendungsbereichs zu berücksichtigen.
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cc) Dies bedeutet nicht, dass dem Gesetzgeber verwehrt wäre, den Rückgriff gegen den Beliehenen auch bei einfacher Fahrlässigkeit vorzusehen. Art. 34 Satz 2 GG beschränkt den Rückgriff nur innerhalb seines Anwendungsbereichs, also nur bei öffentlichen Bediensteten auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit; dies findet seinen Grund darin, dass sich der Zweck, die Entschlussfreude des hoheitlich Handelnden im Interesse der Effizienz des Staatshandelns zu stärken, hier mit dem anderen Zweck der Fürsorge des Dienstherrn für seine Bediensteten verbindet. Das liegt außerhalb des öffentlichen Dienstes anders. Zwar bleibt es auch dann durchgängig bei dem Ziel, im Interesse der Effizienz des Staatshandelns die Entschlussfreude des handelnden Amtsträgers zu stärken; deshalb muss der Gesetzgeber die Rückgriffsbeschränkung auch hier jedenfalls als Grundsatz stets vor Augen haben. Er darf aber einen weiterreichenden Rückgriff vorsehen, wenn besondere Umstände die Annahme rechtfertigen, dass die Entschlussfreude des Amtsträgers gleichwohl ungetrübt bleibt. Dabei wird er die mit der jeweiligen hoheitlichen Tätigkeit verbundenen Haftungsrisiken nach möglicher Schadenshöhe und Schadenshäufigkeit ebenso in Rechnung stellen müssen wie die wirtschaftlichen Folgen einer Haftungsverlagerung für den Beliehenen, die eine juristische Person des Privatrechts möglicherweise eher tragen kann als ein Einzelner. Insofern wird er auch bedenken, ob und zu welchen Konditionen sich der beliehene Private gegen persönliche Haftpflichten - eigene und solche seiner Beschäftigten - auch bei hoheitlichem Handeln versichern kann. Schließlich kommt dem Umstand Bedeutung zu, ob der Private die Beleihung selbst oder doch bestimmte Amtshandlungen ablehnen kann und welche Auswirkungen dies für die gleichmäßige Erfüllung der ihm angesonnenen öffentlichen Aufgabe hat (vgl. etwa § 33 Abs. 2 des Postgesetzes vom 22. Dezember 1997, BGBl I S. 3294).
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Der Gesetzgeber hat das Bedürfnis einer gesetzlichen Regelung der Haftungsfolgen einer Beleihung in der Vergangenheit auch zumeist gesehen und dem in unterschiedlichem Sinne Rechnung getragen. So sieht etwa § 10 Abs. 4 des Kraftfahrsachverständigengesetzes vom 22. Dezember 1971 (BGBl I S. 2086) eine vollständige Haftungsfreistellung des jeweiligen Landes durch die Technische Prüfstelle vor, für die die - persönlich beliehenen - Sachverständigen tätig werden. Auch nach § 12 Satz 2 des - vom Bundesverfassungsgericht mit Urteil vom 19. Oktober 1982 wegen der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes für nichtig erklärten (BVerfGE 61, 149) - Staatshaftungsgesetzes vom 26. Juni 1981 (BGBl I S. 553) sollte der Rückgriff gegen den hoheitlich handelnden Privaten bei jedem Verschulden offen stehen, soweit gesetzlich nichts anderes geregelt ist. Umgekehrt eröffnet § 31e des Luftverkehrsgesetzes in der Fassung der Bekanntmachung vom 10. Mai 2007 (BGBl I S. 698) den Rückgriff gegen die in §§ 31a bis 31c LuftVG genannten Beauftragten - nicht aber unmittelbar gegen die für diese handelnden Organe und Beschäftigten - nur beschränkt auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit, zudem nur bis zu einem bestimmten Höchstbetrag, und hält sich damit im Rahmen des verfassungsrechtlichen Regelbildes.
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4. Die nach allem erforderliche gesetzliche Grundlage für die hier umstrittene Haftungsregelung fehlt. Das Berufungsgericht hat dies bislang lediglich mit Blick auf die Außenhaftung gegenüber einem Geschädigten geprüft. Nichts anderes gilt aber für den Rückgriff im Innenverhältnis. Das Gesetz ermächtigt zwar dazu, privaten Kontrollstellen die selbständige Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe der Öko-Kontrolle zu übertragen und sie mit den hierzu nötigen hoheitlichen Befugnissen zu beleihen. Zu den Modalitäten der Beleihung und insbesondere zur Haftungsverteilung im internen Beleihungsverhältnis trifft es indessen keine Aussage.
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a) Die Aufgabe der Kontrolle und Zertifizierung von Öko-Landbau-Unternehmen wurde durch europäisches Gemeinschaftsrecht zur öffentlichen Aufgabe erhoben, die von den Mitgliedstaaten entweder durch staatliche Kontrollbehörden oder unter Einschaltung privater Kontrollstellen wahrzunehmen ist. Nach Art. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 2092/91 des Rates vom 24. Juni 1991 über den ökologischen Landbau und die entsprechende Kennzeichnung der landwirtschaftlichen Erzeugnisse und Lebensmittel (ABl L Nr. 198 S. 1) in der hier anwendbaren Fassung der Verordnung (EG) Nr. 699/2006 der Kommission vom 5. Mai 2006 (ABl L Nr. 121 S. 36) - im Folgenden: Verordnung (EWG) Nr. 2092/91 - müssen bestimmte Agrarerzeugnisse sowie Futtermittel, die als Erzeugnisse aus ökologischem Landbau gekennzeichnet sind oder gekennzeichnet werden sollen, bestimmten Anforderungen genügen. Jedes Unternehmen, das solche Erzeugnisse erzeugt, aufbereitet, lagert, zur Vermarktung einführt oder vermarktet, ist nach Art. 8 der Verordnung verpflichtet, dies bei der zuständigen Behörde des Mitgliedstaats zu melden und seine Tätigkeit einem Kontrollverfahren zu unterstellen. Art. 9 der Verordnung verpflichtet die Mitgliedstaaten, ein derartiges Kontrollverfahren einzuführen, das entweder von staatlichen Kontrollbehörden oder von zugelassenen privaten Kontrollstellen oder von Kontrollbehörden und Kontrollstellen im Zusammenwirken durchzuführen ist.
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Europäisches Gemeinschaftsrecht lässt damit die Übertragung der öffentlichen Aufgabe der Kontrolle von Öko-Landbau-Unternehmen auf private Kontrollstellen zu. Es schließt auch deren Beleihung mit hoheitlichen Befugnissen nicht aus. Das ergibt sich schon daraus, dass die Durchführung der Kontrolle Maßnahmen bei Unregelmäßigkeiten gegenüber den kontrollierten Öko-Landbau-Unternehmen einschließt, die nach deutschem Rechtsverständnis hoheitlicher Art sind (Beschluss vom 13. Juni 2006 - BVerwG 3 BN 1.06 - Buchholz 424.3 Nr. 6 m.zust.Anm. Sydow, ZLR 2006, 717). Zwar handelt es sich nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs hierbei nicht um Tätigkeiten, die nach ihrem Inhalt im Sinne der Art. 55, 45 Abs. 1 EG (Art. 62, 51 Abs. 1 AEUV) notwendig mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Dem Mitgliedstaat ist aber unbenommen, der Kontrollstelle auch die Befugnis zum Erlass von Maßnahmen einzuräumen, die ihrer Form nach Hoheitsakte - Verwaltungsakte - sind (EuGH, Urteil vom 29. November 2007 - C-404/05 - Slg. I-10239, 10242
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Die Modalitäten der Übertragung und das rechtliche (Innen-) Verhältnis zwischen dem Mitgliedstaat und der Kontrollstelle werden in Art. 9 der Verordnung nur in einzelnen Hinsichten geregelt (vgl. Abs. 4 bis 6, 8 und 11). Eine Bestimmung über die Haftungsverteilung im Innenverhältnis findet sich nicht. Eine Aussage hierzu lässt sich auch nicht mittelbar daraus herleiten, dass die Kontrollstelle nach Art. 9 Abs. 11 der Verordnung in Verbindung mit Ziff. 4.2 Buchstabe h der Europäischen Norm EN 45011 Festlegungen treffen muss, um die Haftung für ihre Maßnahmen und Tätigkeiten übernehmen zu können. Diese Anforderung dient der Sicherung der kontrollierten Öko-Landbau-Unternehmen dagegen, mit Ersatzansprüchen gegen die Kontrollstelle wegen deren Zahlungsunfähigkeit auszufallen. Sie gilt nur für den Fall, dass die Kontrollstelle nach nationalem Recht den Öko-Landbau-Unternehmen im Außenverhältnis haftet; das Gemeinschaftsrecht ordnet damit aber nicht an, dass das nationale Recht eine derartige Haftung der Kontrollstelle - anstelle einer Haftung des Mitgliedstaates - vorsehen muss.
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Nur ergänzend sei darauf hingewiesen, dass nach der Ablösung der Verordnung (EWG) Nr. 2092/91 am 1. Januar 2009 durch die Verordnung (EG) Nr. 834/2007 des Rates vom 28. Juni 2007 über die ökologische/biologische Produktion und die Kennzeichnung von ökologischen/biologischen Erzeugnissen usw. (ABl L Nr. 189 S. 1) nichts anderes gilt. Die Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Einführung eines Kontrollsystems besteht nach Art. 27 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 fort. Gemäß Art. 27 Abs. 4 i.V.m. Art. 2 Buchstabe p dieser Verordnung können die Mitgliedstaaten Kontrollaufgaben weiterhin unabhängigen privaten Kontrollstellen übertragen. Bestimmungen über die Haftungsverteilung im Innenverhältnis der Kontrollstelle zum Mitgliedstaat sind weder durch Art. 27 der Verordnung noch durch die Verordnung (EG) Nr. 882/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 (ABl L Nr. 165 S. 1) - auch nicht durch deren Art. 5 - getroffen, auf die Art. 27 der Verordnung (EG) Nr. 834/2007 verweist.
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b) Die angefochtene Haftungsregelung findet auch in dem (Bundes-)Gesetz zur Durchführung der Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft auf dem Gebiet des ökologischen Landbaus (Öko-Landbaugesetz - ÖLG) vom 10. Juli 2002 (BGBl I S. 2558) in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 12. August 2005 (BGBl I S. 2431) keine Grundlage.
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§ 2 Abs. 3 Satz 1 ÖLG ermächtigt die Landesregierungen, durch Rechtsverordnung Kontrollaufgaben auf private Kontrollstellen zu übertragen. Ein Klammerzusatz definiert diese Übertragung als Beleihung, stellt also klar, dass die Übertragung der öffentlichen Kontrollaufgabe mit der Ermächtigung zu hoheitlichem Handeln verbunden ist. Die einzelne Beleihung muss nicht durch Rechtsverordnung, sondern kann auch durch Verwaltungsakt, dann aber auf der Grundlage einer Rechtsverordnung geschehen; so ist die - insofern missverständliche - Formulierung der Vorschrift ersichtlich gemeint. Dasselbe gilt für § 2 Abs. 3 Satz 2 ÖLG, wonach die Landesregierungen „die Ermächtigung nach Satz 1“ ganz oder teilweise auf andere Behörden des Landes übertragen dürfen. Daraus ist nicht zu schließen, dass auch diese anderen Behörden eine Beleihung nur in der Rechtsform der Rechtsverordnung vornehmen dürften.
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Zu den Modalitäten einer Aufgabenübertragung und Beleihung sagt auch das Öko-Landbaugesetz nichts. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ÖLG ermächtigt vielmehr die Landesregierungen, durch Rechtsverordnung die Voraussetzungen und das Verfahren der Beleihung zu regeln. Hier ist die Form der Rechtsverordnung zu beachten. Inhaltliche Vorgaben enthält die Vorschrift insofern nicht; sie ergeben sich auch nicht aus anderen Vorschriften des Gesetzes. Das wirft die Frage auf, ob die Ermächtigung des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ÖLG überhaupt geeignet wäre, eine Regelung zur internen Haftungsverteilung, die durch bloße Landesverordnung ergeht, zu tragen, ob die Ermächtigung mit anderen Worten insofern den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG genügt. Doch bedarf dies im vorliegenden Rechtsstreit keiner Entscheidung.
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An dem beschriebenen Rechtszustand hat sich durch die Neufassung des Öko-Landbaugesetzes durch das Gesetz vom 7. Dezember 2008 (BGBl I S. 2358) nichts geändert.
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c) Auch das bayerische Landesrecht enthält keine Ermächtigung, im Zuge einer Beleihung die Haftungsverteilung zu regeln. Eine gesetzliche Bestimmung findet sich nicht. Ebenso wenig trifft das Verordnungsrecht insofern eine Regelung. Das wird von keinem der Beteiligten bestritten und ist so offenkundig, dass es zu dieser Feststellung, auch wenn sie nicht revisibles Recht betrifft, keiner Zurückverweisung an das Berufungsgericht bedarf.
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In Ausfüllung des § 2 Abs. 3 ÖLG hat sich der bayerische Verordnungsgeber für das Beleihungsmodell entschieden. Nach § 11 der Verordnung zur Ausführung von Verordnungen der Europäischen Gemeinschaft im Geschäftsbereich des Bayerischen Staatsministeriums für Landwirtschaft und Forsten (EG-Ausführungsverordnung-Landwirtschaft - AV-EG-LF) vom 8. April 2003 (BayGVBl S. 293) überträgt die Landesanstalt für Landwirtschaft den privaten Kontrollstellen mit einer Zulassung für Bayern auf Antrag verschiedene öffentliche Aufgaben der Kontrolle von Öko-Landbau-Unternehmen zur Erfüllung als beliehene Unternehmen.
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§ 11 Abs. 2 AV-EG-LF knüpft eine solche Aufgabenübertragung unter Beleihung an verschiedene Voraussetzungen, die hier nicht in Rede stehen. § 11 Abs. 2 Satz 3 AV-EG-LF ermächtigt das Staatsministerium für Landwirtschaft und Forsten, das Nähere über die Beleihung durch Bekanntmachung zu regeln. Über den möglichen Inhalt dieser Bekanntmachung trifft § 11 Abs. 2 Satz 3 AV-EG-LF keine Aussage. Namentlich wird der Gegenstand einer Haftungsverteilung im Beleihungsverhältnis nicht genannt. Dem bayerischen Verordnungsrecht lässt sich damit eine Ermächtigung zu einem Rückgriff auf den Beliehenen insgesamt nicht entnehmen.
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Die Bekanntmachung selbst ist am 7. November 2003 ergangen (AllMBl S. 890). Sie hat aber nicht einmal Verordnungsrang und kommt deshalb ihrerseits keinesfalls als gesetzliche Grundlage für eine Regelung der Haftungsverteilung in Betracht, ebenso wenig wie sie das Erfordernis des § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ÖLG zu erfüllen vermag, dass die Landesregierungen die Voraussetzungen der Beleihung „durch Rechtsverordnung“ zu regeln haben. Dass sie in Ziffer 3.1.4 eine Haftungsregelung vorsieht, der diejenige des angefochtenen Bescheides entspricht, ist damit unerheblich.
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Auch hier sei ergänzend angemerkt, dass sich die Rechtslage in Bayern insofern bis heute ebenfalls nicht geändert hat. Allerdings ist die Verordnungsregelung zum Öko-Landbau durch die Verordnung vom 16. Oktober 2009 (BayGVBl S. 539) aus der EG-Ausführungsverordnung-Landwirtschaft herausgenommen und als § 4 in die Verordnung über die Bayerische Landesanstalt für Landwirtschaft übernommen worden. Eine sachliche Änderung ist damit aber nicht verbunden.
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5. Stellt sich die angefochtene Haftungsregelung nach allem mangels gesetzlicher Grundlage als rechtswidrig dar, so wird die Klägerin dadurch auch in ihren Rechten, nämlich in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1, Art. 19 Abs. 3 GG verletzt (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1 und 4 VwGO). Die Klägerin ist als Kontrollstelle von Öko-Landbau-Unternehmen tätig; das ist ihr Beruf. Mit Erlass des Öko-Landbaugesetzes hat der Gesetzgeber die Kontrolle von Öko-Landbau-Unternehmen zur öffentlichen Aufgabe erklärt und bestimmt, dass diese Aufgabe künftig hoheitlich wahrzunehmen sei. Er hat den bislang in diesem Bereich tätigen Kontrollunternehmen die weitere Kontrolltätigkeit zwar nicht völlig verwehrt, sie aber durch § 4 ÖLG von einer Zulassung als Kontrollstelle abhängig gemacht und sie durch § 2 Abs. 3 ÖLG - nach Wahl des jeweiligen Landes - entweder als Verwaltungshelfer in die behördliche Wahrnehmung der Kontrolle eingebunden oder aber mit der eigenständigen Wahrnehmung der Kontrolle beliehen. Das stellt einen Eingriff in ihre Berufsfreiheit dar. Daran ändert nichts, dass die Beleihung nicht von einer Bedarfsprüfung abhängig ist (vgl. zu der insofern anderen Rechtslage nach der Neuregelung der Notfallrettung und des Krankentransports in Sachsen BVerfG, Beschluss vom 8. Juni 2010 - 1 BvR 2011/07 u.a. - DVBl 2010, 1035). Die Klägerin muss aber einen Eingriff in die Berufsfreiheit nur dann hinnehmen, wenn dieser in jeder Hinsicht rechtmäßig ist (stRspr; vgl. BVerfG, Urteil vom 16. Januar 1957 - 1 BvR 253/56 - BVerfGE 6, 32 ). Es stellt daher zugleich eine Grundrechtsverletzung dar, wenn die Neuregelung mit Verfassungsgrundsätzen des Staatsorganisationsrechts unvereinbar ist.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Kley Liebler Prof. Dr. Dr. h.c. Rennert