BVerwG 3 C 38.03
In der Verwaltungsstreitsache hat der 3. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 29. April 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Prof. Dr. D r i e h a u s sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht
van S c h e w i c k, Dr. D e t t e , L i e b l e r und Prof. Dr. R e n n e r t
ohne mündliche Verhandlung für Recht erkannt:
Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 19. August 2003 wird aufgehoben, soweit es die Verfügung des Regierungspräsidiums Tübingen vom 28. Juni 2001 im Hinblick auf das Pflanzenschutzmittel "Micene DF" zum Gegenstand hat.
Insoweit wird die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an dieses Gericht zurückverwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
I
Die Beteiligten streiten (in der Revisionsinstanz lediglich noch) darüber, ob der Kläger das in Italien rechtmäßig hergestellte und vertriebene Pflanzenschutzmittel "Micene DF", das in Deutschland nicht zugelassen ist, einführen und in Verkehr bringen darf.
Der Kläger ist Landwirt und Mitglied einer Einkaufsgemeinschaft, die bei Firmen in Südtirol und in der Schweiz Pflanzenschutzmittel einkaufte und durch eine Spedition in die Bundesrepublik Deutschland einführen ließ. Mit Datum vom 28. Juni 2001 ordnete das Regierungspräsidium Tübingen gegenüber dem Kläger mit sofortiger Vollziehbarkeit an, im Einzelnen bezeichnete Pflanzenschutzmittel - u.a. Micene DF - weder anzuwenden noch in Verkehr zu bringen und bis spätestens 16. Juli 2001 ordnungsgemäß zu beseitigen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die eingeführten Pflanzenschutzmittel in der Bundesrepublik Deutschland nicht zugelassen seien. Sie könnten auch nicht deshalb angewandt und in Verkehr gebracht werden, weil sie mit einem bereits zugelassenen Pflanzenschutzmittel identisch seien, da diese Voraussetzung nach den Feststellungen der Biologischen Bundesanstalt nicht vorläge.
Gegen diese Anordnung erhob der Kläger Klage und gab die Pflanzenschutzmittel in der Folgezeit an die Lieferanten zurück, woraufhin die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich der Beseitigungsanordnung übereinstimmend für erledigt erklärten. Das Verwaltungsgericht wies die Klage im Übrigen ab.
Die hiergegen mit dem Anfechtungsantrag, hilfsweise einem Fortsetzungsfeststellungsbegehren geführte Berufung wies das Berufungsgericht mit im Wesentlichen folgender Begründung zurück: Die Anfechtungsklage sei unzulässig, da sich die streitbefangene Anordnung mit der vollständigen Rückgabe der Pflanzenschutzmittel an den Verkäufer auch hinsichtlich des Verbots der Anwendung und des Inverkehrbringens erledigt habe. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage sei unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Anordnung, weil diese gestützt auf § 34 a des Pflanzenschutzgesetzes - PflSchG - rechtmäßig ergangen sei. Die Pflanzenschutzmittel seien in der Bundesrepublik Deutschland nicht zugelassen. Ihre Anwendung bzw. ihr Inverkehrbringen verstoße daher gegen § 6 a Abs. 1 Satz 1 bzw. § 34 a Satz 2 Nr. 2 PflSchG. Diese Bestimmungen seien mit den gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen des freien Warenverkehrs vereinbar. Bei den Verboten handele es sich um Einfuhrbeschränkungen bzw. Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne von Art. 28 ff. EG, weil sie geeignet seien, den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern. Die Beschränkungen seien jedoch nach Art. 30 EG gerechtfertigt, weil sie zum Schutz der Gesundheit von Menschen, Tieren oder Pflanzen erforderlich seien.
Die Erforderlichkeit von Beschränkungen beim Inverkehrbringen und Anwenden von Pflanzenschutzmitteln aus Gründen der Gesundheit von Menschen, Tieren oder Pflanzen werde durch die Pflanzenschutzrichtlinie anerkannt. Sie diene dem Schutz von Mensch, Tier und Umwelt gegen die Risiken und Gefahren einer nicht ausreichend geprüften Anwendung von Pflanzenschutzmitteln (4., 9. und 10. Begründungserwägung der Pflanzenschutzrichtlinie) und solle zugleich Handelshemmnisse für diese Mittel beseitigen. Zu diesem Zweck enthalte sie Regelungen zur Angleichung der Vorschriften der nationalen Gesetzgeber über die Voraussetzungen für die Zulassung von Pflanzenschutzmitteln. Eine vollständige Harmonisierung der Vorschriften für das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln sei damit allerdings nicht bezweckt. Nach Art. 3 der Pflanzenschutzrichtlinie dürfe ein Pflanzenschutzmittel in einem Mitgliedstaat nur dann in den Verkehr gebracht und angewendet werden, wenn es dort nach den Bestimmungen der Pflanzenschutzrichtlinie zugelassen worden sei. Das Erfordernis getrennter nationaler Zulassungsverfahren beruhe auf der Erwägung, dass die für die Anwendung der Pflanzenschutzmittel maßgeblichen Voraussetzungen der Landwirtschaft, des Pflanzenschutzes und der Umwelt einschließlich der Witterungsverhältnisse in den Mitgliedstaaten möglicherweise nicht vergleichbar seien.
Die Bestimmungen der Pflanzenschutzrichtlinie über das Zulassungsverfahren fänden jedoch keine Anwendung, wenn ein Pflanzenschutzmittel, das in einen Mitgliedstaat nach den Vorschriften der Pflanzenschutzrichtlinie zugelassen worden sei, in einen anderen Mitgliedstaat, in dem für ein identisches Pflanzenschutzmittel ebenfalls eine Zulassung vorliege, parallel eingeführt werden solle. Würde für eine solche Einfuhr die erneute, aufwändige Zulassung verlangt, könne darin eine Handelsbeschränkung zu sehen sein, die das notwendige Maß überschreite und daher im Hinblick auf Art. 30 EG nicht mehr gerechtfertigt sei, sofern keine sonstigen den Schutz der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen betreffenden Erwägungen die nochmalige Zulassung erforderten. Im vorliegenden Fall fehle es an der Identität. Identität liege nur vor, wenn das Mittel, ohne dass es in allen Punkten mit dem im Einfuhrstaat bestehenden zugelassenen Mitteln übereinstimmen müsse, zumindest insofern den gleichen Ursprung wie das letztgenannte Mittel habe, als es vom gleichen Unternehmen oder einem verbundenen Unternehmen oder in Lizenz nach der gleichen Formel und unter Verwendung des gleichen Wirkstoffs hergestellt worden sei und überdies die gleichen Wirkungen habe, wobei etwaige Unterschiede bei den für die Anwendung des Mittels relevanten Bedingungen in Bezug auf Landwirtschaft, Pflanzenschutz und Umwelt - einschließlich der Witterungsverhältnisse - zu berücksichtigen seien. Danach könne hinsichtlich des vom Kläger bezogenen Pflanzenschutzmittels "Micene DF" Identität mit in der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln nicht festgestellt werden. Ein Sachverständigengutachten zur Frage der Wirkungsidentität mit den deutschen Dithaneprodukten sei nicht erforderlich, da es bereits an der erforderlichen Herstelleridentität mangele.
Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision hat der Kläger nur hinsichtlich der Abweisung der Fortsetzungsfeststellungsklage in Bezug auf das Pflanzenschutzmittel "Micene DF" eingelegt. Das Berufungsurteil sei fehlerhaft, weil es neben der stofflichen Übereinstimmung des einzuführenden Pflanzenschutzmittels mit einem bereits in Deutschland zugelassenen Pflanzenschutzmittel auf die Herstelleridentität nicht ankomme. Auf den Hinweis des erkennenden Senats auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 1. April 2004 - Rs C-112/02 - Kohlpharma - trägt der Kläger ergänzend vor, dass dieses Urteil die in Deutschland bestehende Rechtslage bestätige. Die vom Europäischen Gerichtshof zu Arzneimitteln aufgestellten Grundsätze könnten auf Pflanzenschutzmittel übertragen werden.
Im Hinblick auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 1. April 2004 trägt es ergänzend vor, die vom Europäischen Gerichtshof und den nationalen Gerichten zu Arzneimitteln aufgestellten Grundsätze könnten nur bedingt auf Pflanzenschutzmittel übertragen werden. Ein wesentlicher Unterschied bestehe darin, dass beim Parallelimport von Arzneimitteln ein obligatorisches Zulassungsverfahren nach §§ 21 ff. AMB durchzuführen sei, bei welchem - wenn auch in vereinfachtem Umfang - Qualität, Wirksamkeit und Verträglichkeit geprüft würden. Dementsprechend habe der Europäische Gerichtshof sich in dem genannten Urteil ausdrücklich auf die sog. Zulassungsverfahren bezogen und vorausgesetzt, dass die für das Referenzmittel durchgeführte Beurteilung ohne jedes Risiko für die Gesundheit für das von der Zulassung betroffene (importierte) Arzneimittel verwendet werden kann.
II
Die Revision ist begründet. Das angegriffene Urteil ist mit Art. 28, 30 EG nicht vereinbar und verletzt damit Bundesrecht im Sinne von § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Da die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen eine abschließende Beurteilung nicht zulassen, ist das Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Das Berufungsgericht hat als Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Verfügung § 34 a PflSchG in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Mai 1998 (BGBl. I S. 971) angesehen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift (§ 34 a Satz 2 Nr. 2) sind im Grundsatz gegeben, weil das vom Kläger nach Deutschland eingeführte Pflanzenschutzmittel "Micene DF" hier entgegen § 11 Abs. 1 S. 1 PflSchG nicht zugelassen ist.
Zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass das Erfordernis der Zulassung eines Pflanzenschutzmittels mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Bei dem Zulassungserfordernis für zu importierende Pflanzenschutzmittel handelt es sich um eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung bzw. Maßnahme gleicher Wirkung, die nach Art. 28 EG zwischen den Mitgliedstaaten der EU grundsätzlich verboten ist (vgl. zur ähnlichen Problematik bei Nahrungsmitteln: Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 5. Februar 2004 -Rs C-270/02 - Kommission./.Italien, Rz. 18/19). Diese Vorschrift steht jedoch solchen Einfuhrverboten und -beschränkungen nicht entgegen, die aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind (Art. 30 Satz 1 EG), wobei derartige Maßnahmen weder ein Mittel zu willkürlicher Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen dürfen (Art. 30 Satz 2 EG). Die letztgenannte Einschränkung trägt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung (Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 10. September 2002 - Rs C-172/00 - Ferring, Slg. 2002 S. 6891, Rz. 34). Das Erfordernis der Zulassung eines Pflanzenschutzmittels in jedem Mitgliedstaat, in dem es in Verkehr gebracht werden soll, ist gemeinschaftsrechtlich in Art. 3 Abs. 1 der Pflanzenschutzrichtlinie verankert. Diese Vorschrift sieht der Europäische Gerichtshof als mit dem gemeinschaftlichen Primärrecht vereinbar an, dient sie doch, wie sich aus den Erwägungsgründen der Pflanzenschutzrichtlinie ergibt, dem Schutz der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen (Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 11. März 1999 - Rs C-100/96 - British Agrochemicals, Slg. 1999 S. 1499). Aus der Zulassung eines Pflanzenschutzmittels in einem Mitgliedstaat folgt daher nicht ohne weiteres seine Verkehrsfähigkeit in den übrigen Mitgliedstaaten. Vielmehr bedarf es grundsätzlich in jedem Mitgliedstaat einer eigenen Zulassung. Art. 10 der Pflanzenschutzrichtlinie ermöglicht zwar die gegenseitige Anerkennung pflanzenschutzrechtlicher Zulassungen. Voraussetzung ist aber u.a. die Vergleichbarkeit der für die Anwendung des Pflanzenschutzmittels relevanten Bedingungen in Bezug auf Landwirtschaft, Pflanzenschutz und Umwelt einschließlich der Witterungsverhältnisse. Aus diesem Kriterium erhellt ohne weiteres, weshalb es einer nationalstaatlichen Zulassung bedarf. Im deutschen Recht ist die gegenseitige Anerkennung von Zulassungen in § 15 b PflSchG geregelt. Das in Italien zugelassene Pflanzenschutzmittel "Micene DF" ist in Deutschland aber auch nicht über diesen (einfacheren) Weg zugelassen worden.
Allerdings sieht der Europäische Gerichtshof ein Zulassungserfordernis als eine unverhältnismäßige Einfuhrbeschränkung an, wenn es der Zulassung zur Erreichung der in Art. 30 Satz 1 EG genannten Schutzgüter nicht bedarf (grundlegend: Urteile vom 20. Mai 1976 - Rs C-104/75 - De Peijper; Slg. 1976 S. 613, Rz. 14/18 und vom 12. November 1996 - Rs C-201/94 - Smith & Nephew und Primecrown, Slg. 1996 S. 5819, Rz 21). Das ist bei einem Parallelimport von Arznei- oder Pflanzenschutzmitteln der Fall, da die Einfuhr dann nicht als das erstmalige Inverkehrbringen dieses Mittels angesehen werden kann (Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 12. November 1996 a.a.O., Rz 21 und Urteil vom 11. März 1999 a.a.O., Rz 40). Einer erneuten Zulassung des einzuführenden Mittels bedarf es dann nicht mehr. Läge ein solcher Parallelimport hier vor, so würde dies bedeuten, dass das Pflanzenschutzmittel "Micene DF" in Deutschland keiner eigenen Zulassung bedürfte und deshalb die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage nicht vorlägen. Das hat das Berufungsgericht erkannt und steht auch zwischen den Beteiligten nicht im Streit. Umstritten sind vielmehr die Voraussetzungen, wann in Bezug auf den Import eines Pflanzenschutzmittels ein derartiger Fall anzunehmen ist. Im Anschluss an das Verwaltungsgericht hat das Berufungsgericht der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Urteil vom 11. März 1999 a.a.O., Rz. 33 drei Voraussetzungen entnommen, die kumulativ vorliegen müssen, um von einer Paralleleinfuhr eines Pflanzenschutzmittels sprechen zu können: die Herstelleridentität, die Wirkstoffidentität und die Wirkungsidentität. Da die Herstelleridentität hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gegeben ist, hat das Berufungsgericht weitere Feststellungen nicht getroffen und die Berufung bereits aus diesem Grunde zurückgewiesen.
Die Herstelleridentität ist indessen kein Erfordernis für einen zulassungsfreien Parallelimport, mit dessen Fehlen allein die Unterbindung des Inverkehrbringens begründet werden kann. Das hat der Europäische Gerichtshof in einer nach dem Berufungsurteil ergangenen Entscheidung deutlich gemacht (Urteil vom 1. April 2004 - Rs C-112/02 - Kohlpharma). Zwar betrifft dieses Urteil die Einfuhr von Arzneimitteln. Der Europäische Gerichtshof hat aber in seinem Urteil vom 11. März 1999 (- Rs C-100/96 - British Agrochemicals), auf das sich das Berufungsurteil vornehmlich stützt, die Parallelität zur Einfuhr von Pflanzenschutzmitteln gerade wegen desselben Schutzzwecks selbst betont. Der in Rz. 9 und 19 des Urteils vom 1. April 2004 angesprochene Umstand, dass in diesem Fall der Wirkstoff vom selben Hersteller stammt, hat in Rz. 21 und in dem Tenor der Entscheidung gerade keinen Niederschlag gefunden. Das lässt den Schluss zu, dass der Europäische Gerichtshof insoweit eine generelle Aussage getroffen hat, die auch für den vorliegenden Fall herangezogen werden kann. Infolgedessen besteht für eine Vorlage nach Art. 234 Abs. 1 und 3 EG keine Veranlassung.
Dieses Ergebnis steht im Übrigen mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einklang, der ebenfalls die Auffassung vertritt, der Herstelleridentität bedürfe es in Fällen der vorliegenden Art nicht (vgl. Urteil vom 14. November 2002 - BGH I ZR 134/00 - NJW-RR 2003, 327).
Das bedeutet allerdings nicht, dass ein Parallelimport ohne weiteres zulässig wäre. Vielmehr bleiben die beiden weiteren auch vom Berufungsgericht benannten Voraussetzungen der Wirkstoffidentität und der Wirkungsidentität bestehen, um Gesundheitsgefahren auszuschließen. Da das Berufungsurteil hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist die Sache an das Berufungsgericht zurück zu verweisen, damit dieses die insoweit erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Prof. Dr. Driehaus von Schewick Dr. Dette
Gründe
I
Die Beteiligten streiten (in der Revisionsinstanz lediglich noch) darüber, ob der Kläger das in Italien rechtmäßig hergestellte und vertriebene Pflanzenschutzmittel "Micene DF", das in Deutschland nicht zugelassen ist, einführen und in Verkehr bringen darf.
Der Kläger ist Landwirt und Mitglied einer Einkaufsgemeinschaft, die bei Firmen in Südtirol und in der Schweiz Pflanzenschutzmittel einkaufte und durch eine Spedition in die Bundesrepublik Deutschland einführen ließ. Mit Datum vom 28. Juni 2001 ordnete das Regierungspräsidium Tübingen gegenüber dem Kläger mit sofortiger Vollziehbarkeit an, im Einzelnen bezeichnete Pflanzenschutzmittel - u.a. Micene DF - weder anzuwenden noch in Verkehr zu bringen und bis spätestens 16. Juli 2001 ordnungsgemäß zu beseitigen. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die eingeführten Pflanzenschutzmittel in der Bundesrepublik Deutschland nicht zugelassen seien. Sie könnten auch nicht deshalb angewandt und in Verkehr gebracht werden, weil sie mit einem bereits zugelassenen Pflanzenschutzmittel identisch seien, da diese Voraussetzung nach den Feststellungen der Biologischen Bundesanstalt nicht vorläge.
Gegen diese Anordnung erhob der Kläger Klage und gab die Pflanzenschutzmittel in der Folgezeit an die Lieferanten zurück, woraufhin die Beteiligten das Verfahren hinsichtlich der Beseitigungsanordnung übereinstimmend für erledigt erklärten. Das Verwaltungsgericht wies die Klage im Übrigen ab.
Die hiergegen mit dem Anfechtungsantrag, hilfsweise einem Fortsetzungsfeststellungsbegehren geführte Berufung wies das Berufungsgericht mit im Wesentlichen folgender Begründung zurück: Die Anfechtungsklage sei unzulässig, da sich die streitbefangene Anordnung mit der vollständigen Rückgabe der Pflanzenschutzmittel an den Verkäufer auch hinsichtlich des Verbots der Anwendung und des Inverkehrbringens erledigt habe. Die zulässige Fortsetzungsfeststellungsklage sei unbegründet. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Anordnung, weil diese gestützt auf § 34 a des Pflanzenschutzgesetzes - PflSchG - rechtmäßig ergangen sei. Die Pflanzenschutzmittel seien in der Bundesrepublik Deutschland nicht zugelassen. Ihre Anwendung bzw. ihr Inverkehrbringen verstoße daher gegen § 6 a Abs. 1 Satz 1 bzw. § 34 a Satz 2 Nr. 2 PflSchG. Diese Bestimmungen seien mit den gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen des freien Warenverkehrs vereinbar. Bei den Verboten handele es sich um Einfuhrbeschränkungen bzw. Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne von Art. 28 ff. EG, weil sie geeignet seien, den innergemeinschaftlichen Handel zu behindern. Die Beschränkungen seien jedoch nach Art. 30 EG gerechtfertigt, weil sie zum Schutz der Gesundheit von Menschen, Tieren oder Pflanzen erforderlich seien.
Die Erforderlichkeit von Beschränkungen beim Inverkehrbringen und Anwenden von Pflanzenschutzmitteln aus Gründen der Gesundheit von Menschen, Tieren oder Pflanzen werde durch die Pflanzenschutzrichtlinie anerkannt. Sie diene dem Schutz von Mensch, Tier und Umwelt gegen die Risiken und Gefahren einer nicht ausreichend geprüften Anwendung von Pflanzenschutzmitteln (4., 9. und 10. Begründungserwägung der Pflanzenschutzrichtlinie) und solle zugleich Handelshemmnisse für diese Mittel beseitigen. Zu diesem Zweck enthalte sie Regelungen zur Angleichung der Vorschriften der nationalen Gesetzgeber über die Voraussetzungen für die Zulassung von Pflanzenschutzmitteln. Eine vollständige Harmonisierung der Vorschriften für das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln sei damit allerdings nicht bezweckt. Nach Art. 3 der Pflanzenschutzrichtlinie dürfe ein Pflanzenschutzmittel in einem Mitgliedstaat nur dann in den Verkehr gebracht und angewendet werden, wenn es dort nach den Bestimmungen der Pflanzenschutzrichtlinie zugelassen worden sei. Das Erfordernis getrennter nationaler Zulassungsverfahren beruhe auf der Erwägung, dass die für die Anwendung der Pflanzenschutzmittel maßgeblichen Voraussetzungen der Landwirtschaft, des Pflanzenschutzes und der Umwelt einschließlich der Witterungsverhältnisse in den Mitgliedstaaten möglicherweise nicht vergleichbar seien.
Die Bestimmungen der Pflanzenschutzrichtlinie über das Zulassungsverfahren fänden jedoch keine Anwendung, wenn ein Pflanzenschutzmittel, das in einen Mitgliedstaat nach den Vorschriften der Pflanzenschutzrichtlinie zugelassen worden sei, in einen anderen Mitgliedstaat, in dem für ein identisches Pflanzenschutzmittel ebenfalls eine Zulassung vorliege, parallel eingeführt werden solle. Würde für eine solche Einfuhr die erneute, aufwändige Zulassung verlangt, könne darin eine Handelsbeschränkung zu sehen sein, die das notwendige Maß überschreite und daher im Hinblick auf Art. 30 EG nicht mehr gerechtfertigt sei, sofern keine sonstigen den Schutz der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen betreffenden Erwägungen die nochmalige Zulassung erforderten. Im vorliegenden Fall fehle es an der Identität. Identität liege nur vor, wenn das Mittel, ohne dass es in allen Punkten mit dem im Einfuhrstaat bestehenden zugelassenen Mitteln übereinstimmen müsse, zumindest insofern den gleichen Ursprung wie das letztgenannte Mittel habe, als es vom gleichen Unternehmen oder einem verbundenen Unternehmen oder in Lizenz nach der gleichen Formel und unter Verwendung des gleichen Wirkstoffs hergestellt worden sei und überdies die gleichen Wirkungen habe, wobei etwaige Unterschiede bei den für die Anwendung des Mittels relevanten Bedingungen in Bezug auf Landwirtschaft, Pflanzenschutz und Umwelt - einschließlich der Witterungsverhältnisse - zu berücksichtigen seien. Danach könne hinsichtlich des vom Kläger bezogenen Pflanzenschutzmittels "Micene DF" Identität mit in der Bundesrepublik Deutschland zugelassenen Pflanzenschutzmitteln nicht festgestellt werden. Ein Sachverständigengutachten zur Frage der Wirkungsidentität mit den deutschen Dithaneprodukten sei nicht erforderlich, da es bereits an der erforderlichen Herstelleridentität mangele.
Die vom Berufungsgericht zugelassene Revision hat der Kläger nur hinsichtlich der Abweisung der Fortsetzungsfeststellungsklage in Bezug auf das Pflanzenschutzmittel "Micene DF" eingelegt. Das Berufungsurteil sei fehlerhaft, weil es neben der stofflichen Übereinstimmung des einzuführenden Pflanzenschutzmittels mit einem bereits in Deutschland zugelassenen Pflanzenschutzmittel auf die Herstelleridentität nicht ankomme. Auf den Hinweis des erkennenden Senats auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 1. April 2004 - Rs C-112/02 - Kohlpharma - trägt der Kläger ergänzend vor, dass dieses Urteil die in Deutschland bestehende Rechtslage bestätige. Die vom Europäischen Gerichtshof zu Arzneimitteln aufgestellten Grundsätze könnten auf Pflanzenschutzmittel übertragen werden.
Im Hinblick auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 1. April 2004 trägt es ergänzend vor, die vom Europäischen Gerichtshof und den nationalen Gerichten zu Arzneimitteln aufgestellten Grundsätze könnten nur bedingt auf Pflanzenschutzmittel übertragen werden. Ein wesentlicher Unterschied bestehe darin, dass beim Parallelimport von Arzneimitteln ein obligatorisches Zulassungsverfahren nach §§ 21 ff. AMB durchzuführen sei, bei welchem - wenn auch in vereinfachtem Umfang - Qualität, Wirksamkeit und Verträglichkeit geprüft würden. Dementsprechend habe der Europäische Gerichtshof sich in dem genannten Urteil ausdrücklich auf die sog. Zulassungsverfahren bezogen und vorausgesetzt, dass die für das Referenzmittel durchgeführte Beurteilung ohne jedes Risiko für die Gesundheit für das von der Zulassung betroffene (importierte) Arzneimittel verwendet werden kann.
II
Die Revision ist begründet. Das angegriffene Urteil ist mit Art. 28, 30 EG nicht vereinbar und verletzt damit Bundesrecht im Sinne von § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Da die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen eine abschließende Beurteilung nicht zulassen, ist das Urteil aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Das Berufungsgericht hat als Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Verfügung § 34 a PflSchG in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Mai 1998 (BGBl. I S. 971) angesehen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift (§ 34 a Satz 2 Nr. 2) sind im Grundsatz gegeben, weil das vom Kläger nach Deutschland eingeführte Pflanzenschutzmittel "Micene DF" hier entgegen § 11 Abs. 1 S. 1 PflSchG nicht zugelassen ist.
Zutreffend geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass das Erfordernis der Zulassung eines Pflanzenschutzmittels mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Bei dem Zulassungserfordernis für zu importierende Pflanzenschutzmittel handelt es sich um eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung bzw. Maßnahme gleicher Wirkung, die nach Art. 28 EG zwischen den Mitgliedstaaten der EU grundsätzlich verboten ist (vgl. zur ähnlichen Problematik bei Nahrungsmitteln: Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 5. Februar 2004 -Rs C-270/02 - Kommission./.Italien, Rz. 18/19). Diese Vorschrift steht jedoch solchen Einfuhrverboten und -beschränkungen nicht entgegen, die aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind (Art. 30 Satz 1 EG), wobei derartige Maßnahmen weder ein Mittel zu willkürlicher Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen dürfen (Art. 30 Satz 2 EG). Die letztgenannte Einschränkung trägt dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung (Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 10. September 2002 - Rs C-172/00 - Ferring, Slg. 2002 S. 6891, Rz. 34). Das Erfordernis der Zulassung eines Pflanzenschutzmittels in jedem Mitgliedstaat, in dem es in Verkehr gebracht werden soll, ist gemeinschaftsrechtlich in Art. 3 Abs. 1 der Pflanzenschutzrichtlinie verankert. Diese Vorschrift sieht der Europäische Gerichtshof als mit dem gemeinschaftlichen Primärrecht vereinbar an, dient sie doch, wie sich aus den Erwägungsgründen der Pflanzenschutzrichtlinie ergibt, dem Schutz der Gesundheit von Menschen, Tieren und Pflanzen (Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 11. März 1999 - Rs C-100/96 - British Agrochemicals, Slg. 1999 S. 1499). Aus der Zulassung eines Pflanzenschutzmittels in einem Mitgliedstaat folgt daher nicht ohne weiteres seine Verkehrsfähigkeit in den übrigen Mitgliedstaaten. Vielmehr bedarf es grundsätzlich in jedem Mitgliedstaat einer eigenen Zulassung. Art. 10 der Pflanzenschutzrichtlinie ermöglicht zwar die gegenseitige Anerkennung pflanzenschutzrechtlicher Zulassungen. Voraussetzung ist aber u.a. die Vergleichbarkeit der für die Anwendung des Pflanzenschutzmittels relevanten Bedingungen in Bezug auf Landwirtschaft, Pflanzenschutz und Umwelt einschließlich der Witterungsverhältnisse. Aus diesem Kriterium erhellt ohne weiteres, weshalb es einer nationalstaatlichen Zulassung bedarf. Im deutschen Recht ist die gegenseitige Anerkennung von Zulassungen in § 15 b PflSchG geregelt. Das in Italien zugelassene Pflanzenschutzmittel "Micene DF" ist in Deutschland aber auch nicht über diesen (einfacheren) Weg zugelassen worden.
Allerdings sieht der Europäische Gerichtshof ein Zulassungserfordernis als eine unverhältnismäßige Einfuhrbeschränkung an, wenn es der Zulassung zur Erreichung der in Art. 30 Satz 1 EG genannten Schutzgüter nicht bedarf (grundlegend: Urteile vom 20. Mai 1976 - Rs C-104/75 - De Peijper; Slg. 1976 S. 613, Rz. 14/18 und vom 12. November 1996 - Rs C-201/94 - Smith & Nephew und Primecrown, Slg. 1996 S. 5819, Rz 21). Das ist bei einem Parallelimport von Arznei- oder Pflanzenschutzmitteln der Fall, da die Einfuhr dann nicht als das erstmalige Inverkehrbringen dieses Mittels angesehen werden kann (Europäischer Gerichtshof, Urteil vom 12. November 1996 a.a.O., Rz 21 und Urteil vom 11. März 1999 a.a.O., Rz 40). Einer erneuten Zulassung des einzuführenden Mittels bedarf es dann nicht mehr. Läge ein solcher Parallelimport hier vor, so würde dies bedeuten, dass das Pflanzenschutzmittel "Micene DF" in Deutschland keiner eigenen Zulassung bedürfte und deshalb die Tatbestandsvoraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage nicht vorlägen. Das hat das Berufungsgericht erkannt und steht auch zwischen den Beteiligten nicht im Streit. Umstritten sind vielmehr die Voraussetzungen, wann in Bezug auf den Import eines Pflanzenschutzmittels ein derartiger Fall anzunehmen ist. Im Anschluss an das Verwaltungsgericht hat das Berufungsgericht der bisherigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs Urteil vom 11. März 1999 a.a.O., Rz. 33 drei Voraussetzungen entnommen, die kumulativ vorliegen müssen, um von einer Paralleleinfuhr eines Pflanzenschutzmittels sprechen zu können: die Herstelleridentität, die Wirkstoffidentität und die Wirkungsidentität. Da die Herstelleridentität hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht gegeben ist, hat das Berufungsgericht weitere Feststellungen nicht getroffen und die Berufung bereits aus diesem Grunde zurückgewiesen.
Die Herstelleridentität ist indessen kein Erfordernis für einen zulassungsfreien Parallelimport, mit dessen Fehlen allein die Unterbindung des Inverkehrbringens begründet werden kann. Das hat der Europäische Gerichtshof in einer nach dem Berufungsurteil ergangenen Entscheidung deutlich gemacht (Urteil vom 1. April 2004 - Rs C-112/02 - Kohlpharma). Zwar betrifft dieses Urteil die Einfuhr von Arzneimitteln. Der Europäische Gerichtshof hat aber in seinem Urteil vom 11. März 1999 (- Rs C-100/96 - British Agrochemicals), auf das sich das Berufungsurteil vornehmlich stützt, die Parallelität zur Einfuhr von Pflanzenschutzmitteln gerade wegen desselben Schutzzwecks selbst betont. Der in Rz. 9 und 19 des Urteils vom 1. April 2004 angesprochene Umstand, dass in diesem Fall der Wirkstoff vom selben Hersteller stammt, hat in Rz. 21 und in dem Tenor der Entscheidung gerade keinen Niederschlag gefunden. Das lässt den Schluss zu, dass der Europäische Gerichtshof insoweit eine generelle Aussage getroffen hat, die auch für den vorliegenden Fall herangezogen werden kann. Infolgedessen besteht für eine Vorlage nach Art. 234 Abs. 1 und 3 EG keine Veranlassung.
Dieses Ergebnis steht im Übrigen mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Einklang, der ebenfalls die Auffassung vertritt, der Herstelleridentität bedürfe es in Fällen der vorliegenden Art nicht (vgl. Urteil vom 14. November 2002 - BGH I ZR 134/00 - NJW-RR 2003, 327).
Das bedeutet allerdings nicht, dass ein Parallelimport ohne weiteres zulässig wäre. Vielmehr bleiben die beiden weiteren auch vom Berufungsgericht benannten Voraussetzungen der Wirkstoffidentität und der Wirkungsidentität bestehen, um Gesundheitsgefahren auszuschließen. Da das Berufungsurteil hierzu keine Feststellungen getroffen hat, ist die Sache an das Berufungsgericht zurück zu verweisen, damit dieses die insoweit erforderlichen Feststellungen treffen kann.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
Prof. Dr. Driehaus von Schewick Dr. Dette
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