BVerwG 4 B 25.08 , Beschluss vom 11. August 2008 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 4 B 25.08 OVG Münster - 28.11.2007 - AZ: OVG 8 A 2325/06 - OVG für das Land Nordrhein-Westfalen - 28.11.2007 - AZ: OVG 8 A 2325/06

In der Verwaltungsstreitsache hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 11. August 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Paetow
und die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Dr. Philipp und Dr. Bumke
beschlossen:

Die Beschwerden des Beklagten und der Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. November 2007 werden zurückgewiesen. Der Beklagte und die Beigeladene tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 40 000 € festgesetzt. Gründe I

2 Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit zweier der Beigeladenen erteilter Baugenehmigungen zur Errichtung von Windenergieanlagen.

3 Das Berufungsgericht hat die zwei Baugenehmigungen unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils aufgehoben und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Die Baugenehmigungen seien rechtswidrig und verletzten die Klägerin in ihren Rechten, weil der Beklagte das in § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB 2001 normierte, formelle Beteiligungsrecht der Klägerin verletzt habe. Zwar gelte hinsichtlich der Bauanträge vom November 2000 aufgrund des Ersuchens des Beklagten und des Fristablaufs das Einvernehmen als erteilt. Die Einvernehmensfiktion erfasse jedoch nicht die mit den angefochtenen Bescheiden genehmigten Windenergieanlagen. Es habe vielmehr erneut des gemeindlichen Einvernehmens bedurft, weil die Anlagen an anderen als den ursprünglich angegebenen Standorten errichtet werden sollten (UA S. 27). Ein erneutes Einvernehmen sei auch nicht deshalb entbehrlich gewesen, weil die Standortabweichung unerheblich wäre; es handele sich um eine erhebliche Abweichung (UA S. 28 f.). Zu diesen Vorhaben habe die Klägerin ihr Einvernehmen nicht erteilt. Selbst wenn die Klägerin die Verschiebung der Standorte widerspruchslos hingenommen habe, stehe dies einem ausdrücklich erteilten Einvernehmen nicht gleich (UA S. 29). Zudem bedürfe es eines ausdrücklichen Ersuchens, das so eindeutig formuliert sein müsse, dass die Gemeinde erkennen könne, dass damit die Frist für die Einvernehmensfiktion erneut ausgelöst werde. Eine beiläufige in einem anderen Verfahrenszusammenhang der Klägerin zugänglich gewordene oder mitgeteilte Information über die Standortveränderung reiche nicht aus (UA S. 30). Bereits wegen der Verletzung des formellen Beteiligungsrechts seien die Baugenehmigungen aufzuheben. Es komme nicht darauf an, ob die Vorhaben tatsächlich bauplanungsrechtlich unzulässig seien oder ob ein noch offenes Planungsrecht von der Gemeinde ausgeübt worden wäre (UA S. 31). Soweit die Rechtsprechung im Zusammenhang mit § 36 BauGB die Verletzung der Planungshoheit in die rechtliche Prüfung einbezogen habe, habe es sich um von der hier vorliegenden Fallkonstellation abweichende Fallgestaltungen gehandelt (UA S. 31). II

4 1. Die von der Beigeladenen als klärungsbedürftig aufgestellte „These“,
dass allein eine Verletzung der der Gemeinde nach § 36 BauGB zustehenden formellen Beteiligungsrechte ihr (noch) kein dahin gehendes Anfechtungsrecht vermittle, sondern hinzukommen müsse, dass die Gemeinde in Folge dieses Verfahrensfehlers nicht in der Lage gewesen sei, von ihrer gemeindlichen Planungshoheit rechtzeitig Gebrauch zu machen, um die Erteilung der Baugenehmigung zu verhindern,
deckt sich mit der von dem Beklagten aufgeworfenen Frage,
ob die Aufhebung einer Baugenehmigung im Rahmen einer Anfechtungsklage auf eine formelle Verletzung des Beteiligungsrechts gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB gestützt werden kann, wenn die materielle Planungshoheit der Gemeinde objektiv nicht verletzt ist.

5 Diese Frage rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Bereits mit Urteil vom 19. November 1965 hat der Senat entschieden, dass die Baugenehmigungsbehörde mit der Nichtachtung der Beteiligung der Gemeinde nicht nur eine in § 36 Abs. 1 BBauG ihr auferlegte Verfahrenspflicht verletzt, sondern damit möglicherweise auch sachlich in das - noch offene - Planungsrecht der Gemeinde eingreift. Dieser Verstoß wiege so schwer, dass die von der Gemeinde angefochtene Baugenehmigung aufzuheben sei, ohne dass bereits bei dieser Gelegenheit zu prüfen sei, ob der Bauherr das Vorhaben im Endergebnis auch gegen den Willen der Gemeinde durchführen könne (- BVerwG 4 C 184.65 - BVerwGE 22, 342 ). Danach führt allein die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen zur Aufhebung der Baugenehmigung; einer materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage bedarf es nicht (vgl. auch Urteil vom 19. November 1965 - BVerwG 4 C 133.65 - Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 2). Der Gesetzgeber hat in dem Konflikt zwischen Planungshoheit und Baufreiheit eine eindeutige Regelung getroffen, der zu Folge gegen den Willen der Gemeinde in den Fällen des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB bis zu einer gerichtlichen Klärung der Genehmigungsfähigkeit eines Vorhabens auf die Verpflichtungsklage des Bauwerbers hin keine Baugenehmigung erteilt werden darf (Urteile vom 7. Februar 1986 - BVerwG 4 C 43.83 - Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 35; vom 10. August 1988 - BVerwG 4 C 20.84 - Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 40). Im Anfechtungsprozess, in dem sich die Gemeinde gegen ein missachtetes Einvernehmenserfordernis wehrt, prüft das Gericht daher nicht, ob der Bauherr einen materiellen Anspruch auf die beantragte Genehmigung besitzt. Vielmehr ist Streitgegenstand des Anfechtungsprozesses allein die von der klagenden Gemeinde für sich in Anspruch genommene Rechtsposition (Beschluss vom 5. März 1999 - BVerwG 4 B 62.98 - Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 54). Materiell-rechtlicher Bezugspunkt ist die Planungshoheit der Gemeinde. Hinter dem gesetzlichen Einvernehmenserfordernis steht der Zweck, die gemeindliche Planungshoheit zu schützen. Die Gemeinde ist als Trägerin der Planungshoheit befugt, gerade auch in Reaktion auf einen Bauantrag durch politische Entscheidung die planungsrechtlichen Beurteilungsgrundlagen für ein Vorhaben noch - wenn auch unter Umständen nur gegen Entschädigung - zu ändern (Urteil vom 12. Dezember 1991 - BVerwG 4 C 31.89 - Buchholz 406.11 § 36 BauGB Nr. 46 zum gemeindlichen Anspruch auf bauaufsichtliches Einschreiten bei Missachtung des Einvernehmenserfordernisses). Das gemeindliche Einvernehmen ist ein Sicherungsinstrument, mit dem die Gemeinde als sachnahe und fachkundige Behörde an der Beurteilung der bebauungsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen mitentscheidend beteiligt werden soll (Urteil vom 14. April 2000 - BVerwG 4 C 5.99 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 342). Wie bei dem Zustimmungserfordernis des § 12 Abs. 2 LuftVG sind in den Fällen, in denen die Gemeinde in der gewichtigen Form des Einvernehmens zur verwaltungsinternen Mitwirkung bei der Entscheidung der Baugenehmigungsbehörde berufen ist, gemeindeeigene Belange der Selbstverwaltung im Spiel (Urteil vom 19. November 1965 - BVerwG 4 C 184.65 - BVerwGE 22, 342 ).

6 An dieser Rechtsprechung hat der Senat - entgegen der Darstellung der Beigeladenen - festgehalten; das Beschwerdevorbringen gibt keinen Anlass, davon abzurücken. Die Entscheidung des Senats, wonach die mit der unteren Baugenehmigungsbehörde identische Gemeinde die Ablehnung eines Bauantrags nicht mit der Versagung ihres Einvernehmens als solcher begründen darf (Urteil vom 19. August 2004 - BVerwG 4 C 16.03 - BVerwGE 121, 339), stellt keine Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung dar, sondern trägt (insoweit in Abweichung der früheren Rechtsprechung) dem Umstand Rechnung, dass § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB auf das Verhältnis von Gemeinde und Baugenehmigungsbehörde eines anderen Rechtsträgers zugeschnitten ist und nicht im Verhältnis zwischen Ausgangs- und Widerspruchsbehörde gilt (a.a.O. S. 343). Ist aber der Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eröffnet, sichert die Vorschrift der Gemeinde ein Mitwirkungsrecht, das die Baugenehmigungsbehörde zu achten hat und dessen Wahrung im Klagewege erzwingbar ist (Urteil vom 14. April 2000 a.a.O.). Soweit die Beigeladene Bezug nimmt auf den Beschluss des Senats vom 10. Januar 2006 (- BVerwG 4 B 48.05 - BRS 70 Nr. 151 zu VGH Kassel, Urteil vom 19. Mai 2005 - 3 UE 2829/04 - BRS 69 Nr. 173) wird nicht beachtet, dass es dort um eine Klage gegen die Ersetzung des Einvernehmens im Zusammenhang mit einem planfeststellungsbedürftigen Vorhaben und die Frage ging, ob die Gemeinde trotz der Wahl eines falschen Verfahrens - baurechtliches Zustimmungsverfahren statt Planfeststellungs- oder Plangenehmigungsverfahren - nicht in ihren Rechten verletzt werde. Die Feststellung des Senats, § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB begründe hinsichtlich der materiellen Planungshoheit keine Rechte, sondern setze sie vielmehr voraus, bezieht sich auf diese besondere verfahrensrechtliche Fallkonstellation und erlaubt daher keine Rückschlüsse zur Rechtsposition der Gemeinde im Falle der Anwendbarkeit des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB. Ist der Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eröffnet, entfaltet sich dessen planungsrechtliche Schutzfunktion: Die vorgesehene Mitwirkung der Gemeinde dient der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit (Urteil vom 16. September 2004 - BVerwG 4 C 7.03 - BVerwGE 122, 13 ). Es gelten die dargelegten Grundsätze, wonach bereits die Missachtung des gesetzlich gewährleisteten Rechts der Gemeinde auf Einvernehmen zur Aufhebung der Baugenehmigung führt.

7 Das Einvernehmenserfordernis gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB ist durch die Fristenregelung des § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB (Fiktionswirkung) und die Ersetzungsbefugnis gemäß § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB nicht - wie die Beigeladene meint - auf ein „letztlich behördenunverbindliches Mitwirkungs- und Anhörungsrecht“ reduziert worden. Beide Regelungen setzen voraus, dass der Gemeinde überhaupt ein Ersuchen gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB unterbreitet wurde. Sie stellen weder die Erforderlichkeit des Ersuchens noch die bisherige Rechtsprechung zu den Folgen eines Übergehens des Einvernehmenserfordernisses in Frage.

8 2. Wie sich aus der Beschwerdebegründung, insbesondere aus den Ausführungen zur grundsätzlichen Bedeutung (BBegr. S. 13 f.) und den Hinweisen auf divergierende obergerichtliche Rechtsprechung (BBegr. S. 6 f.) ergibt, will die Beigeladene - jedenfalls sinngemäß - als weitere Frage geklärt sehen, ob und welche im Anfechtungsprozess rügefähigen Rechtspositionen der Gemeinde gegenüber einer erteilten Baugenehmigung durch § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB eingeräumt werden (BBegr. S. 13). Die Frage, ob sich eine Gemeinde nur auf Belange berufen kann, die ihrem Selbstverwaltungsrecht zugeordnet sind, ist nicht entscheidungserheblich. Denn zu einer materiell-rechtlichen Überprüfung der Rechtslage kommt es - wie unter 1. dargelegt - nicht, wenn die Baugenehmigungsbehörde das formelle Mitwirkungsrecht der Gemeinde gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB missachtet hat.

9 3. Der Beklagte wirft die Frage auf,
ob die Aufhebung einer Baugenehmigung im Rahmen einer Anfechtungsklage auf eine lediglich formelle Verletzung des Beteiligungsrechts gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB gestützt werden kann, wenn offensichtlich ist, dass die formelle Verletzung keinen Einfluss auf die Genehmigungsentscheidung gehabt hat, insbesondere weil eine Beteiligung in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang bereits erfolgt ist und sich die Gemeinde auch bei erneuter förmlicher Durchführung des Beteiligungsverfahrens offensichtlich nicht auf entgegenstehende Gründe im Sinne der §§ 14, 15, 31, 33, 34 oder 35 BauGB hätte berufen können.

10 Diese Frage rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision; der Beklagte unterstellt dem Berufungsgericht Aussagen, die es nicht getroffen hat. Das Berufungsgericht hat zwar - im Zusammenhang mit der im Beschwerdeverfahren nicht streitigen WEA 3 - ausgeführt, dass die beabsichtigte 13. Änderung des Flächennutzungsplans wegen Verstoßes gegen § 1 Abs. 4 BauGB 2001 auf eine unwirksame Planänderung gerichtet gewesen sei, und offen gelassen, ob „planreife“ Flächennutzungspläne als sonstige ungeschriebene öffentliche Belange im Rahmen des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB 2001 Berücksichtigung finden könnten (UA S. 23). Es hat aber auch angemerkt, dass das Erfordernis, Bauleitpläne den Zielen der Raumordnung anzupassen, möglicherweise im Rahmen eines Zielabweichungsverfahrens hätte überwunden werden können; die Klägerin habe jedoch einen Antrag auf Durchführung eines solchen, ergänzenden Verfahrens im Sinne des § 214 Abs. 4 BauGB i.V.m. § 233 Abs. 2 BauGB bisher nicht gestellt (UA S. 25). Es ist also keineswegs „offensichtlich“, dass - wie der Beklagte ausführt - bei einer erneuten Beteiligung eine unwirksame Planung verfolgt worden wäre. Aus den Feststellungen des Berufungsgerichts ergibt sich gerade nicht, dass der Klägerin als Folge der erneuten Beteiligung im Baugenehmigungsverfahren keine rechtlichen Möglichkeiten erwachsen würden, entsprechende planungsrechtliche Maßnahmen zu ergreifen. Soweit der Beklagte mit seiner Frage darauf abstellt, dass eine Beteiligung in einem engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang bereits erfolgt sei, verkennt er, dass - wie unter 1. dargelegt - erst das förmliche Ersuchen im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB der Gemeinde Anlass gibt, zu entscheiden, ob sie von ihrer Möglichkeit Gebrauch machen will, durch Aufstellung eines Bebauungsplans die planungsrechtlichen Grundlagen für die Zulässigkeit eines Vorhabens zu ändern und zur Sicherung der Planung die Mittel der Veränderungssperre oder der Zurückstellung von Baugesuchen zu ergreifen. Darauf, dass die Klägerin seinerzeit nicht die Möglichkeit einer Zurückstellung gemäß § 15 Abs. 3 i.d.F. des EAGBau 2004 hatte, kommt es nicht an.

11 4. Die weitere Frage des Beklagten,
ob ein erneutes förmliches Ersuchen im Sinne des § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB entbehrlich ist, wenn ein Vorhaben nach Erteilung des Einvernehmens eine Änderung erfährt, die im Hinblick auf die Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit objektiv keine erhebliche Bedeutung hat und auch subjektiv von der Gemeinde im Hinblick auf ihre Planungsabsichten nicht als maßgeblich angesehen wird,
geht ebenfalls an den Feststellungen des Berufungsgerichts vorbei. Das Berufungsgericht hat dargelegt, dass es sich bei der Standortabweichung - in beiden Fällen - um eine erhebliche Abweichung handelt (UA S. 28 ff.). Dabei hat das Gericht wegen der Situationsbezogenheit der für die Zulassung von Bauvorhaben entscheidenden Umstände die konkreten Umstände des Einzelfalls in den Blick genommen und geprüft, ob durch die Veränderung bauplanungsrechtliche Belange, die bei der Frage der Einvernehmenserteilung zu berücksichtigen waren, neuerlich berührt oder erstmals so erheblich betroffen werden, dass sich die Zulässigkeitsfrage neu stellt. Abgesehen davon, dass die Frage der Erheblichkeit auf den Einzelfall zugeschnitten ist und sich einer rechtsgrundsätzlichen Klärung entzieht, reduziert sich die Grundsatzrüge auf eine in Frageform eingekleidete Urteilskritik, die in den Einwand mündet, die Änderung habe „objektiv keine erhebliche Bedeutung“, es sei auf die „konkreten Planungsabsichten und die subjektive Einschätzung der Gemeinde“ abzustellen. Der Beklagte zeigt keinen Klärungsbedarf auf, sondern setzt lediglich seine Auffassung der Auffassung des Berufungsgerichts entgegen.

12 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.

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