BVerwG 4 B 26.08 Bayerischer VGH München - 23.08.2007 - AZ: VGH 25 B 04.3267
In der Verwaltungsstreitsache hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 1. April 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Paetow,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Jannasch und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Philipp
beschlossen:
Die Beschwerde der Beigeladenen zu 2 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 23. August 2007 wird zurückgewiesen. Die Beigeladene zu 2 trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1, die dieser selbst trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 31 000 € festgesetzt. Gründe
1 Die auf sämtliche Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
2 1. Verfahrensmängel hat die Beschwerde nicht in der nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderlichen Weise bezeichnet.
3 1.1 Als Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt die Beschwerde, dass sich der Verwaltungsgerichtshof mit dem Sachvortrag des Beklagten und damit der Beigeladenen zu 2 hinsichtlich des Landschaftsschutzes des betroffenen Gebiets nicht in gebotener Weise auseinandergesetzt habe; er habe verkannt, dass das Vorhaben im Hinblick auf seine exponierte Lage im Maintal und seinen Hängen zerstörerische Wirkung entfalten werde.
4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gibt dem Verfahrensbeteiligten ein Recht darauf, dass das Gericht seine Ausführungen zur Kenntnis nimmt und in Erwägung zieht. Die Tatsachen- und Beweiswürdigung ist hingegen dem sachlichen Recht zuzurechnen. Mit Angriffen gegen die Beweiswürdigung kann ein Verfahrensmangel im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO grundsätzlich nicht bezeichnet werden (Beschluss vom 12. August 1999 - BVerwG 9 B 268.99 - Buchholz 402.240 § 53 AuslG Nr. 19). Die Beschwerde kritisiert, wie der Verwaltungsgerichtshof die Beeinträchtigungen des Landschaftsbildes durch das Vorhaben des Klägers gewürdigt hat und damit die Anwendung sachlichen Rechts. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich daraus nicht.
5 1.2 Die Beschwerde rügt weiter, dass der Verwaltungsgerichtshof auch aufgrund des Ortsaugenscheins keine ordnungsgemäße Abwägung der Rechtsgüter vorgenommen habe. Auch insoweit richtet sich die Kritik gegen die dem sachlichen Recht zuzuordnende Tatsachen- und Beweiswürdigung.
6 1.3 Die Beschwerde rügt schließlich, dass der Verwaltungsgerichtshof der Beigeladenen zu 2 eine „Alibiplanung“ unterstellt habe, ohne den Vortrag der Beklagtenseite rechtlich zu würdigen. Diese Rüge kann schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Verwaltungsgerichtshof auch für den Fall, dass es sich bei der 3. Änderung des Flächennutzungsplans nicht um eine „Alibiplanung“ handeln sollte, eine Verletzung des Abwägungsgebots bejaht hat (UA S. 12 f.).
7 Soweit die Beschwerde geltend macht, der Verwaltungsgerichtshof habe seine Aufklärungspflicht verletzt, weil er ohne die Einholung entsprechender Gutachten unterstellt habe, es könnten lediglich zwei Anlagen auf der ausgewiesenen Vorrangfläche errichtet werden, legt sie nicht - wie dies erforderlich wäre (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - NJW 1997, 3328) - dar, aufgrund welcher Umstände sich dem Gericht die Erforderlichkeit eines Sachverständigengutachtens hätte aufdrängen sollen, obwohl die Beigeladene zu 2 die Einholung eines solchen Gutachtens nicht beantragt hatte.
8 2. Die geltend gemachte Abweichung von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 17. Dezember 2002 - BVerwG 4 C 15.01 - (BVerwGE 117, 287) ist ebenfalls nicht hinreichend bezeichnet. Die Beschwerde benennt nicht - wie dies erforderlich wäre (Beschluss vom 19. August 1997 a.a.O.) - einen abstrakten Rechtssatz, mit dem der Verwaltungsgerichtshof dem genannten Urteil widersprochen haben sollte. Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt weder den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenz noch denen einer Grundsatzrüge.
9 3. Die Rechtssache hat schließlich nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Beschwerde beimisst.
10 Die Beschwerde möchte rechtsgrundsätzlich geklärt wissen,
ob die Übergangsvorschrift in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG analog auf Vorbescheide nach der Bayerischen Bauordnung anwendbar ist.
11 Diese Frage kann, soweit sie die Auslegung revisiblen Rechts betrifft, auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens ohne weiteres beantwortet werden. Gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG werden Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, nach den Vorschriften der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen Fassung abgeschlossen. Diese Regelung wurde durch Gesetz vom 25. Juni 2005 (BGBl I S. 1865) eingefügt. Sie trat zeitgleich mit der Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005 (BGBl I S. 1687) in Kraft. Durch diese Verordnung wurden Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig. Zuvor bedurften nur Windfarmen mit mindestens 3 Windkraftanlagen einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG sollte Rechtsunsicherheiten in laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für vor dem 1. Juli 2005 immissionsschutzrechtlich nicht genehmigungsbedürftige Windkraftanlagen beseitigen (BTDrucks 15/5443 S. 4). Das Baugenehmigungsverfahren zu regeln, obliegt, auch soweit in diesem Verfahren über die bodenrechtliche Zulässigkeit von Vorhaben entschieden wird, dem Landesgesetzgeber (Urteil vom 3. Februar 1984 - BVerwG 4 C 39.82 - BVerwGE 69, 1 ). Sieht das Landesrecht vor, dass vor Einreichung des Bauantrags auf Antrag des Bauherrn zu einzelnen in der Baugenehmigung zu entscheidenden Fragen vorweg ein Vorbescheid erteilt werden kann und stellt dieser einen vorweggenommenen Teil der Baugenehmigung dar, ist § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG auch auf vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig gewordene Verpflichtungsklagen auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheides anzuwenden. Das entspricht der einhelligen Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OVG des Saarlandes, Urteil vom 21. Februar 2008 - 2 R 11/06 - juris; Thüringer OVG, Urteil vom 29. Mai 2007 - 1 KO 1054/03 - ZfBR 2008, 60; OVG für das Land Sachsen Anhalt, Beschluss vom 17. November 2006 - 2 L 278/03 - BauR 2007, 760; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Mai 2006 - 3 S 914/05 - BRS 70 Nr. 97; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15. März 2006 - 8 A 2672/03 - BauR 2006, 1715 und OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Januar 2006 - 8 A 11271/05 - BRS 70 Nr. 98) und der Literatur (Jarass, BImSchG, 7. Auflage 2007, § 67 Rn. 45; Führ, in: Koch, GK-BImSchG, § 67 Rn. 131). Ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen Vorbescheide nach der Bayerischen Bauordnung vorweggenommene Teile einer Baugenehmigung darstellen, ist eine Frage des irrevisiblen Landesrechts und daher der Klärung in einem Revisionsverfahren nicht zugänglich.
12 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.
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