BVerwG 4 B 32.08 , Beschluss vom 02. Juni 2008 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 4 B 32.08 OVG des Saarlandes - 17.01.2008 - AZ: OVG 2 R 11/06

In der Verwaltungsstreitsache hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 2. Juni 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Paetow
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Gatz und Dr. Jannasch
beschlossen:

Die Beschwerde der Beigeladenen zu 1 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes vom 21. Februar 2008 wird zurückgewiesen. Die Beigeladene zu 1 trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beklagten und des Beigeladenen zu 2, die diese jeweils selbst tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 50 000 € festgesetzt. Gründe

1 Die auf sämtliche Gründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision bleibt ohne Erfolg.

2 1. Die Verfahrensrüge, das Berufungsgericht hätte den Sachverhalt weiter aufklären müssen (Beschwerdebegründung IV. 1.), greift nicht durch.

3 Eine derartige Rüge hat nur dann Erfolg, wenn der geltend gemachte Verfahrensmangel sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird. Hinsichtlich des von der Beschwerde behaupteten Aufklärungsmangels hätte dementsprechend substantiiert dargelegt werden müssen, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären und welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären; weiterhin hätte dargelegt werden müssen, dass bereits im Verfahren vor dem Berufungsgericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung, entweder auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen. Denn die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz, vor allem das Unterlassen der Stellung von Beweisanträgen, zu kompensieren. Lediglich schriftsätzlich angekündigte Beweisanträge genügen den letztgenannten Anforderungen nicht (stRspr). Dabei ist die materielle Rechtsaufassung des Tatsachengerichts zu Grunde zu legen, denn ein Gericht ist nur gehalten, diejenigen Beweise zu erheben, auf die es nach seiner Rechtsansicht ankommt (stRspr).

4 Das Berufungsgericht ist vorliegend davon ausgegangen, eine Verlagerung von Konflikten im Rahmen der bauleitplanerischen Abwägung auf spätere Prüfungen und nachfolgende selbständige Verfahren sei dem Planer nur dann erlaubt, wenn eventuelle Hindernisse für die Umsetzung der Planung grundsätzlich ausräumbar erscheinen (UA S. 32; vgl. auch Senatsbeschluss vom 21. Februar 2000 - BVerwG 4 BN 43.99 - BRS 63 Nr. 224). Das sei bei den genannten Artenschutzproblemen nicht der Fall. Deswegen habe es der Beigeladenen zu 1 oblegen, bei der Aufstellung des Flächennutzungsplans den auf eine derartige Konfliktlage hindeutenden Hinweisen nachzugehen und die Frage des Ausmaßes der Betroffenheit geschützter Habitate konkret nachzuprüfen (UA S. 32). Auch nach der Auffassung des beschließenden Senats ist es grundsätzlich nicht Sache des Gerichts im Rahmen der - prinzipalen oder inzidenten - Normenkontrolle, den bereits im Rahmen des Planungsverfahrens entstandenen Zweifeln an der Eignung einer Konzentrationsfläche nachzugehen; vielmehr hat sich die Gemeinde im Rahmen der ihr aufgegebenen Abwägung damit auseinanderzusetzen (vgl. Urteil vom 24. Januar 2008 - BVerwG 4 CN 2.07 - NVwZ 2008, 559). Vor diesem Hintergrund und angesichts der Tatsache, dass die übrigen Beteiligten dem Vortrag des Klägers nicht entgegengetreten sind (UA S. 33), drängte es sich dem Berufungsgericht nicht auf, die von der Beigeladenen zu 1 im Beschwerdeverfahren vermisste weitere Sachaufklärung vorzunehmen.

5 Die Aufklärungsrüge scheitert des Weiteren daran, dass die Beschwerde nicht darlegt, welches Ergebnis die Beiziehung der Gutachten erbracht hätte. Zum Inhalt der Gutachten ist dem Beschwerdevorbringen nämlich nichts zu entnehmen.

6 Der Vorwurf der Beschwerde, das Berufungsgericht habe entgegen § 86 Abs. 1 VwGO nicht begründet, weshalb das Artenschutzproblem auf der Ebene späterer Prüfungen oder nachfolgender selbständiger Verfahren nicht lösbar sei, ist unberechtigt. Das Berufungsgericht hat die Möglichkeit der Konfliktverlagerung in Bezug auf die Fledermausproblematik mit der Begründung verneint, der Bebauungsplan zur Ausweisung eines Sondergebiets Windenergie am "Kleeberg" sei bis heute wegen entgegenstehender Belange des Fledermausschutzes nicht genehmigt worden und sei auch nicht genehmigungsfähig. Ob diese Begründung überzeugend ist, ist im Rahmen des § 86 Abs. 1 VwGO nicht zu prüfen.

7 2. Das Berufungsgericht hat auch nicht seine Hinweispflicht verletzt oder eine Überraschungsentscheidung erlassen (Beschwerdebegründung IV. 2.).

8 Dies wäre lediglich dann der Fall, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gegeben hätte, mit welcher der unterlegene Beteiligte nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte. Ein Überraschungsurteil liegt insbesondere vor, wenn die das angefochtene Urteil tragende Erwägung weder im gerichtlichen Verfahren noch im früheren Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren erkennbar thematisiert worden war. Um dies auszuschließen, sind in der mündlichen Verhandlung gemäß §§ 104 Abs. 1, 86 Abs. 3 VwGO und gemäß §§ 173 VwGO, 279 Abs. 3 ZPO die maßgebenden Rechts- und Tatsachenfragen zu erörtern. Das erfordert allerdings nicht, dass das Gericht den Beteiligten bereits die möglichen Entscheidungsgrundlagen darlegt oder die Würdigung der von den Beteiligten vorgetragenen Tatsachen vorwegnimmt. Der Kläger hat in seiner Berufungsbegründung (OVG AS. 430, insbes. 464 ff.) die Einwendungen dargestellt, die im Rahmen des Aufstellungsverfahrens für den Flächennutzungsplan zur Eignung des Gebiets "Kleeberg" erhoben worden sind, und in diesem Zusammenhang auch die Bedenken des Landkreises Neunkirchen und des ornithologischen Beobachtungsringes Saar zum Fledermausschutz wiedergegeben. Die Frage, ob das Abwägungsmaterial für einen die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auslösenden Flächennutzungsplan vollständig ermittelt worden ist, war somit Gegenstand des Verfahrens vor dem Berufungsgericht.

9 3. Die in diesem Zusammenhang von der Beschwerde aufgeworfene, als grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichnete Frage (Beschwerdebegründung IV. 3.), in welchem Umfang dem Instanzgericht eine entsprechende Hinweispflicht zukommt, wäre aus den unter 2. genannten Gründen nicht entscheidungserheblich und ließe sich überdies nur nach den Umständen des Einzelfalles beantworten.

10 4. Die Verfahrensrüge, das Saarland - Landesplanungsbehörde - hätte beigeladen werden müssen (Beschwerdebegründung IV. 4.), greift ebenfalls nicht durch. Die Beschwerde legt nicht dar, dass die Beigeladene zu 1 dadurch beschwert ist. Eine Beschwer ist auch nicht ersichtlich. Das Institut der Beiladung soll gewährleisten, dass betroffene Dritte ihre Rechte im Verfahren wahren können. Die Beiladung bezweckt nicht, Rechtspositionen eines bereits am Rechtsstreit Beteiligten zu stärken (vgl. Urteil vom 6. Juni 2002 - BVerwG 4 CN 4.01 - BVerwGE 116, 296 ; Beschlüsse vom 14. November 2005 - BVerwG 4 BN 51.05 - Buchholz 406.11 § 214 BauGB Nr. 21 = BRS 69 Nr. 60 und vom 9. November 2006 - BVerwG 4 B 65.06 - juris). Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die Landesplanungsbehörde in einem die Erteilung eines Bauvorbescheids betreffenden Rechtsstreit hätte notwendig beigeladen werden müssen.

11 5. Die Frage, ob § 67 Abs. 9 BImSchG auch auf einen Antrag auf Erlass eines Bauvorbescheids anwendbar ist, rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung. Diese Frage kann, soweit sie die Auslegung revisiblen Rechts betrifft, auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens ohne Weiteres beantwortet werden (Beschlüsse vom 1. April 2008 - BVerwG 4 B 26.08 - und vom 14. April 2008 - BVerwG 4 B 2.08 -).

12 Gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG werden Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, nach den Vorschriften der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen Fassung abgeschlossen. Diese Regelung wurde durch Gesetz vom 25. Juni 2005 (BGBl I S. 1865) eingefügt. Sie trat zeitgleich mit der Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005 (BGBl I S. 1687) in Kraft. Durch diese Verordnung wurden Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 m immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig. Zuvor bedurften nur Windfarmen mit mindestens 3 Windkraftanlagen einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung. § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG sollte Rechtsunsicherheiten in laufenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für vor dem 1. Juli 2005 immissionsschutzrechtlich nicht genehmigungsbedürftige Windkraftanlagen beseitigen (BTDrucks 15/5443 S. 4). Sieht das Landesrecht vor, dass vor Einreichung eines Bauantrags auf Antrag des Bauherrn zu einzelnen in der Baugenehmigung zu entscheidenden Fragen vorweg ein Vorbescheid erteilt werden kann und stellt dieser einen vorweggenommenen Teil der Baugenehmigung dar, ist § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG nach seinem Regelungszweck auch auf vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig gewordene Verpflichtungsklagen auf Erteilung eines positiven Bauvorbescheids anzuwenden. Das entspricht der einhelligen Auffassung in der obergerichtlichen Rechtsprechung (Thüringer OVG, Urteil vom 29. Mai 2007 - 1 KO 1054/03 - ZfBR 2008, 60; OVG für das Land Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 17. November 2006 - 2 L 278/03 - BauR 2007, 760; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. Mai 2006 - 3 S 914/05 - BRS 70 Nr. 97; OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Urteil vom 15. März 2006 - 8 A 2672/03 - BauR 2006, 1715; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 16. Januar 2006 - 8 A 11271/05 - BRS 70 Nr. 98 und Niedersächsisches OVG, Urteile vom 11. Juli 2007 - 12 LC 18 und 19/07 - DWW 2007, 381) und der Literatur (Jarass, BImSchG, 7. Auflage 2007, § 67 Rn. 45; Führ, in: Koch, GK-BImSchG, § 67 Rn. 131).

13 6. Auch die Frage, ob bei Anwendung des § 67 Abs. 9 BImSchG für einen Vorbescheid nach Landesbauordnungsrecht die Anforderungen zu stellen sind, die für einen Vorbescheid nach § 9 BImSchG gelten, kann ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens ohne Weiteres beantwortet werden. Sie ist zu verneinen. Der Gesetzgeber wollte die Fortführung von Verfahren, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, ermöglichen, in denen Antragsteller entsprechend der früheren Rechtslage die Erteilung einer Baugenehmigung oder eines Bauvorbescheids beantragt hatten. Dabei richteten sich die Anforderungen, denen die gestellten Bauanträge - oder Anträge auf Erlass eines Bauvorbescheids - zu entsprechen haben, nach dem jeweiligen Landesbauordnungsrecht. An derartige Altanträge die bundesrechtlichen Anforderungen zu stellen, die für einen Vorbescheid nach § 9 BImSchG gelten, würde weder dem Wortlaut noch dem Ziel der gesetzlichen Regelungen entsprechen. Denn über derartige Anträge ist nach dem bisherigen Recht zu entscheiden und es ist eine Baugenehmigung (oder ein Bauvorbescheid) zu erteilen. Diese gilt nach § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung. An derartige Anträge im Nachhinein die verfahrensrechtlichen Anforderungen des Immissionsschutzrechts zu stellen, stünde mit dem Ziel, den Abschluss bereits rechtshängig gewordener Verfahren zu erleichtern, nicht im Einklang.

14 Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang die Frage vertieft, welche Anforderungen an eine bescheidungsfähige Bauvoranfrage zu stellen sind, handelt es sich nicht um revisibles Recht. Die entsprechenden Regelungen in den Landesbauordnungen werden nicht durch den Umstand zu Bundesrecht, dass in § 67 Abs. 9 BImSchG erteilten oder zu erteilenden Baugenehmigungen die Wirkung zugesprochen wird, als immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu gelten.

15 7. Auch die Fragen,
ob die Landesplanung bei der Ausweisung von Vorranggebieten für die Windenergienutzung bei der Entscheidung über die Festlegung von Vorranggebieten auf eine Vorplanung der Gemeinde zugreifen und das Abwägungsmaterial der Gemeinde bei der Abwägungsentscheidung über ein zu errichtendes Vorranggebiet einstellen kann

17 und ob die Übernahme des Abwägungsmaterials einer Gemeinde durch die Landesplanung dazu führt, dass die Grenzen des Abwägungsgebots überschritten sind,
würden sich in einem Revisionsverfahren nicht stellen. Denn das Oberverwaltungsgericht stellt nicht grundsätzlich in Frage, dass sich die Landesplanung auf Vorarbeiten der Gemeinde stützen und von dieser erarbeitetes Abwägungsmaterial in ihre eigene Entscheidung einstellen kann. Vielmehr gelangt es aus in den Besonderheiten des Einzelfalls liegenden Gründen zu dem Ergebnis, dass vorliegend die Ziele der Landesplanung im Ergebnis an demselben Abwägungsfehler leiden wie die dieselbe Vorrangfläche darstellende Flächennutzungsplanung der Gemeinde (UA S. 34).

16 8. Die Frage,
inwieweit bei der Erstellung eines Flächennutzungsplans bezüglich der Ausweisung von Vorranggebieten durch entsprechende Gutachten sichergestellt werden muss, dass bei Artenschutzproblemen entsprechende Hindernisse für die Umsetzung der Planung grundsätzlich ausräumbar sind, wenn es keine konkreten Anhaltspunkte für derartige Artenschutzprobleme zum Zeitpunkt der Planerstellung gibt,
unterstellt einen Sachverhalt, den das Oberverwaltungsgericht nicht festgestellt hat. Denn nach seinen Ausführungen (UA S. 32) sind bereits im Planungsverfahren Bedenken insbesondere hinsichtlich des mit Blick auf Fledermauspopulationen unzureichenden Abstands zum Wald geäußert worden. Im Übrigen legt die Beschwerde nicht dar, zu welchen über die bisherige Rechtsprechung (vgl. Beschluss vom 21. Februar 2000 - BVerwG 4 BN 43.99 - BRS 63 Nr. 224 und Urteil vom 24. Januar 2008 - BVerwG 4 CN 2.07 - NVwZ 2008, 559) hinausgehenden grundsätzlichen Erkenntnissen ein Revisionsverfahren beitragen soll. Dasselbe gilt für die Frage, ob Artenschutzprobleme grundsätzlich ein nicht ausräumbares Hindernis bei der Planung darstellen.

17 9. Die unter II. 5. und 6. gestellten Fragen zur Offensichtlichkeit und Ergebnisrelevanz von Abwägungsfehlern sind auf den konkreten Einzelfall bezogen und entziehen sich einer rechtsgrundsätzlichen Klärung (vgl. im Übrigen zur Auslegung von § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB das Urteil vom 9. April 2008 - BVerwG 4 CN 1.07 -, Abdruck in BVerwGE vorgesehen).

18 10. Die Divergenzrüge bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Eine die Revision eröffnende Abweichung, also ein Widerspruch im abstrakten Rechtssatz, läge nur vor, wenn das Berufungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem in der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen Rechtssatz abgewichen wäre. Dieser Zulassungsgrund muss in der Beschwerdeschrift nicht nur durch Angabe der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, von der das Berufungsgericht abgewichen sein soll, sondern auch durch Darlegung der als solche miteinander in unmittelbarem Widerspruch stehenden, entscheidungstragenden Rechtssätze bezeichnet werden (stRspr). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerdebegründung nicht. Die von der Beschwerde angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts sind dem Fachplanungsrecht zuzuordnen und betreffen nicht die Anforderungen an eine Abwägung, die die Wirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB herbeiführen soll.

19 11. Die in diesem Zusammenhang (Beschwerdebegründung III. 2.) als klärungsbedürftig aufgeworfenen Fragen, ob beim Vorhandensein von bestimmten Fledermausarten bereits auf der Ebene des Flächennutzungsplans eine detaillierte Untersuchung der avifaunistischen Belange notwendig ist und in diesem Fall von einem Hindernis auszugehen ist, das für die Umsetzung der Planung nicht mehr ausräumbar erscheint, lassen sich nicht ohne Würdigung des Sachverhalts im Einzelfall in rechtsgrundsätzlicher Weise klären.

20 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und 3, 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.

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