BVerwG 4 B 71.09
In der Verwaltungsstreitsache hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 3. Dezember 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gatz und Petz
beschlossen:
Die Anhörungsrüge der Kläger gegen den Beschluss des Senats vom 5. Oktober 2009 wird zurückgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Verfahrens je zur Hälfte. Gründe
1 Die Anhörungsrüge gemäß § 152a VwGO bleibt ohne Erfolg.
2 Zu Unrecht meinen die Kläger, der Senatsbeschluss vom 5. Oktober 2009 verletze ihren Anspruch auf rechtliches Gehör, weil er der gerügten Gehörsverletzung durch das Oberverwaltungsgericht nicht abhelfe. Sie greifen unter der Nummer 2 ihrer Begründung nur die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts an, indem sie den Vorwurf erheben, das Oberverwaltungsgericht habe unter Missachtung des Art. 103 Abs. 1 GG Teile ihres Sachvortrags ignoriert, Beweisanträge zu Unrecht abgelehnt und ein Überraschungsurteil gefällt. Der Senat ist in dem beanstandeten Beschluss auf die Verfahrensrügen eingegangen, soweit er dazu Anlass gesehen hat. Dass er dabei zu einem anderen Ergebnis gelangt ist, als die Kläger für richtig halten, berührt ihren Anspruch auf rechtliches Gehör nicht. Die Anhörungsrüge kann nicht darauf gestützt werden, dass dem Bundesverwaltungsgericht bei der Überprüfung eines Verfahrensfehlers der Vorinstanz, namentlich eines angeblichen Verstoßes der Vorinstanz gegen das rechtliche Gehör, ein Rechtsfehler unterlaufen ist. Eine Anhörungsrüge gegen einen Beschluss, mit dem eine Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen worden ist, ist unzulässig, soweit sie sich nicht gegen eine neue und eigenständige Verletzung des rechtlichen Gehörs durch das Bundesverwaltungsgericht richtet, sondern sich darauf beschränkt, eine bereits der Vorinstanz unterlaufene Verletzung des rechtlichen Gehörs (erneut) geltend zu machen (Beschluss vom 28. November 2008 - BVerwG 7 BN 5.08 - Buchholz 310 § 152a VwGO Nr. 6, BGH; Beschluss vom 20. November 2007 - VI ZR 38/07 - NJW 2008, 923).
3 Entgegen der Kritik der Kläger verletzt auch der Beschluss vom 5. Oktober 2009 „selbst“ das Recht auf rechtliches Gehör nicht in entscheidungserheblicher Weise. Nach Auffassung der Kläger hätte der Senat beanstanden müssen, dass das Oberverwaltungsgericht „ihrem in der mündlichen Verhandlung vom 23.11.2008 gestellten Beweisantrag“ (gemeint ist der Beweisantrag 3a/3b) nicht stattgegeben hat; bei Durchführung der Beweisaufnahme hätte sich ihre Behauptung als richtig erwiesen, dass eine Flugroute festgelegt werden könnte, durch die ihre Grundstücke entlastet worden wären, ohne dass andere Grundstücke einer unzumutbaren Lärmbelastung ausgesetzt sind. Mit ihrer Anhörungsrüge versuchen sie - was unzulässig ist -, ihre Beschwerdebegründung nachträglich zu verändern. Darin haben sie behauptet, dass sich bei Durchführung einer Beweisaufnahme entsprechend dem Beweisantrag Nr. 3a/3b ergeben hätte, dass die derzeit tatsächlich beflogene Route, die der so genannten Variante 1 entspricht, zu einer erheblich größeren Lärmbeeinträchtigung führt, als dies insbesondere für die Variante 2 der Fall ist (Beschwerdebegründung S. 49). Den Klägern ging es also darum, Flugverkehr auf der Flugroutenvariante 1 abzuwehren. Ihr Ziel haben sie während der Anhängigkeit des Beschwerdeverfahrens erreicht, weil die von der Beklagten vorgenommene Neuberechnung der Wegpunkte DK 032 und 031 für das NeSS-Verfahren, die in der Umbenennung der Strecken NOR2B in NOR3B und NOR6M in NOR7M in der 19. Änderung zur 223. Durchführungsverordnung zur Luftverkehrsordnung ihren Niederschlag gefunden hat, dazu geführt hat, dass nicht nur die festgesetzte, sondern auch die tatsächlich beflogene Flugroute der Variante 2 entspricht, mit deren Benutzung die Kläger nach der Beschwerdebegründung einverstanden sind. Da die Änderung der 19. Änderung zur 223. Durchführungsverordnung zur Luftverkehrsordnung im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde zu berücksichtigen war, weil sie auch in dem angestrebten Revisionsverfahren zu beachten gewesen wäre (vgl. Beschluss vom 4. Mai 2005 - BVerwG 4 C 6.04 - BVerwGE 123, 322 ), war die von den Klägern vermisste Beweisaufnahme unter dem Blickwinkel der Beschwerdebegründung entbehrlich geworden.
4 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Gerichtsgebühr ergibt sich unmittelbar aus Nr. 5400 KV GKG; einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht.
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