BVerwG 4 B 73.09 , Beschluss vom 21. Juli 2010 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 4 B 73.09 OVG des Landes Sachsen-Anhalt - 23.07.2009 - AZ: OVG 2 L 302/06

In der Verwaltungsstreitsache hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 21. Juli 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel, den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Jannasch und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bumke
beschlossen:

Die Beschwerden des Beklagten und der Beigeladenen zu 2 gegen die Nichtzulassung der Revision in dem auf die mündliche Verhandlung vom 23. Juli 2009 ergangenen Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt werden zurückgewiesen. Der Beklagte und die Beigeladene zu 2 tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1 je zur Hälfte. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 80 000 € festgesetzt. Gründe

1 Die Beschwerden des Beklagten und der Beigeladenen zu 2 bleiben ohne Erfolg.

2 1. Das Oberverwaltungsgericht hat die Klage als zulässig angesehen. Hierzu wirft der Beklagte die Frage auf,
ob ein einmal zurückgenommener Antrag wieder aufleben kann, wenn wie hier - die neue Widerspruchsbehörde (das Landesverwaltungsamt und dort andere Bearbeiter) - irrtümlich übersieht, dass der im Widerspruchsverfahren verfolgte Antrag bereits zurückgenommen war und in Verkennung dieses Umstandes einen Widerspruchsbescheid erlässt, wo ein neuer Ausgangsbescheid - auf einen gestellten neuen Antrag - hätte ergehen müssen. Damit einher geht die, offenbar vom Senat bejahte, Frage, ob der maßgebliche Empfängerhorizont - unter dem Mantel der „Antragsänderung“ einfach ausgetauscht werden kann, d. h. derjenige der ehem. Behörde durch den der Nachfolgebehörde.

3 Die Beigeladene zu 2 formuliert unter Bezugnahme auf das Vorbringen des Beklagten die Frage,
ob ein einmal zurückgenommener Antrag wieder aufleben kann, wenn die neue Widerspruchsbehörde irrtümlich übersieht, dass der im Widerspruchsverfahren verfolgte Antrag bereits zurückgenommen war und in Verkennung dieses Umstandes einen Widerspruchsbescheid erlässt, wo ein neuer Ausgangsbescheid - auf einen gestellten neuen Antrag - hätte ergehen müssen.

4 Die Grundsatzrügen bleiben ohne Erfolg; sie beruhen zum größten Teil auf Prämissen, die das Oberverwaltungsgericht nicht zugrunde gelegt hat und genügen im Übrigen - soweit sie überhaupt verallgemeinerungsfähig sind - nicht den Darlegungsanforderungen gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO.

5 Die Fragen beziehen sich auf den Umstand, dass die Klägerin im Lauf des Widerspruchsverfahrens einen überarbeiteten Plan eingereicht hat, nach dem der Standort der hier streitigen Windkraftanlage Nr. 5 verschoben werden sollte und um Erteilung einer Nachgenehmigung bat, kurze Zeit später, mit Schreiben vom 20. November 2003, aber erklärt hat, dass sie - nach der Ablehnung der Verschiebung durch den Grundstückseigentümer - doch eine Genehmigung für die Anlage am ursprünglich vorgesehenen Standort wünsche (UA S. 8). Das Oberverwaltungsgericht merkt dazu an, dass in der Bitte um Erteilung einer Nachgenehmigung eine Rücknahme des ursprünglichen Antrags, verbunden mit einem neuen Antrag gelegen haben mag.

6 Anders als die Beschwerden annehmen, geht das Oberverwaltungsgericht jedoch nicht davon aus, dass sich das Widerspruchsverfahren durch Rücknahme erledigt und der Beklagte daher „irrtümlich“ einen Widerspruchsbescheid erlassen habe, sondern es legt das Schreiben vom 20. November 2003 als zulässige Antragsänderung aus, über den der Beklagte im Widerspruchsbescheid in der Sache entschieden habe. Insofern erweist sich bereits die Frage des Beklagten und der Beigeladenen zu 2 „ob ein einmal zurückgenommener Antrag wieder aufleben kann“ als nicht entscheidungserheblich. Der Zusatz des Beklagten, „ob der maßgebliche Empfängerhorizont - unter dem Mantel der ,Antragsänderung’ einfach ausgetauscht werden kann“, macht deutlich, dass er letztlich nur die Auslegung durch das Gericht angreift, weil er das Auslegungsergebnis für verfehlt hält. Die Auslegung einer gegenüber der Behörde abgegebenen Erklärung hängt jedoch von den Umständen des Einzelfalls ab; ihr kommt eine fallübergreifende, grundsätzliche Bedeutung nicht zu (vgl. auch Beschluss vom 30. Mai 2000 - BVerwG 11 B 18.00 - juris Rn. 5 zur Auslegung eines Verwaltungsakts). Die Feststellung, welchen Inhalt das Schreiben vom 20. November 2003 hat, ist ebenso wie die Feststellung des konkreten Inhalts einer behördlichen Erklärung Tatsachenfeststellung und deshalb im Revisionsverfahren gemäß § 137 Abs. 2 VwGO nur eingeschränkt überprüfbar (Urteil vom 5. November 2009 - BVerwG 4 C 3.09 - NVwZ 2010, 133 - juris Rn. 18). Die Frage, welche Rechtsfolgen sich aus einer im Widerspruchsverfahren erklärten Antragsänderung für den Fortgang des Verfahrens ergeben, betrifft zwar eine Rechtsfrage. Insoweit fehlt es jedoch an der Darlegung des Klärungsbedarfs. Der Beklagte, auf dessen Begründung die Beigeladene zu 2 verweist, beschränkt sich auf den Einwand, das vom Oberverwaltungsgericht herangezogene Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 21. März 1973 (VI 88/72 - FEVS 22, 154) passe nicht auf den vorliegenden Fall. Es habe „ein neuer Ausgangsbescheid - auf einen gestellten neuen Antrag - ... ergehen müssen“, weil in der Rücknahme des ursprünglichen Antrags auch konkludent die Rücknahme des Widerspruchs liege. Damit wiederholt der Beklagte nur seine Kritik an der Auslegung des Schreibens seitens des Oberverwaltungsgerichts. Zu dem Rechtssatz des Oberverwaltungsgerichts, eine solche Antragsänderung sei im Widerspruchsverfahren jedenfalls dann zulässig, wenn die im Verwaltungsverfahren außer dem Antragsteller allein beteiligte, sowohl für den ursprünglichen wie auch für den Widerspruchsbescheid zuständige Behörde in die Antragsänderung schlüssig einwillige, verhält er sich nur insoweit als er vorträgt, das nach der Verwaltungsreform als „neue“ Widerspruchsbehörde zuständige Landesverwaltungsamt habe irrtümlich übersehen, dass der im Widerspruchsverfahren verfolgte Antrag bereits zurückgenommen worden sei. Mit der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, für die Zulässigkeit der Klage genüge es, dass die Widerspruchsbehörde in der Sache entschieden habe, weil - so wird man ergänzen müssen - das Verfahren mit dem geänderten Antrag weitergeführt werde und nicht, wie bei einem Neuantrag neu beginnen müsse, setzen sich der Beklagte und die Beigeladene zu 2 nicht auseinander. Dass das Landesverwaltungsamt in Funktionsnachfolge des Regierungspräsidiums im Widerspruchsbescheid vom 5. November 2004 über die noch streitige Anlage Nr. 5 am ursprünglich vorgesehenen Standort in der Sache entschieden hat, stellt der Beklagte nicht in Abrede. Die persönlichen Beweggründe der maßgeblichen Bediensteten für den Erlass des Widerspruchsbescheids sind in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung. Soweit der Beklagte geltend macht, die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts gingen „an wichtigen Tatsachen vorbei“, weil Ausgangs- und Widerspruchsbehörde zu keiner Zeit parallel existiert hätten, ist nicht zu erkennen, ob insoweit eine Verfahrensrüge gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO erhoben werden soll. Jedenfalls wäre eine solche Rüge - ungeachtet der Darlegungsanforderungen - unbegründet: Im Tatbestand wird das Regierungspräsidium als Ausgangsbehörde genannt (UA S. 3) und in den Entscheidungsgründen heißt es, der Beklagte, also das Landesverwaltungsamt habe „im Widerspruchsbescheid vom 5. November 2004 ... in der Sache entschieden“.

7 2. Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung geht das Oberverwaltungsgericht ferner im Anschluss an den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Juni 1999 - BVerwG 7 B 332.98 - (juris) davon aus, ein Gericht sei, wenn der Behörde ein Ermessensspielraum oder eine Beurteilungsermächtigung nicht zustehe, grundsätzlich verpflichtet, die Sache in vollem Umfang selbst spruchreif zu machen. Diese Pflicht bestehe nur in besonders gelagerten Fällen nicht, etwa wenn nach einem steckengebliebenen Genehmigungsverfahren komplexe technische Sachverhalte zu beurteilen seien; in solchen Ausnahmefällen sei es nicht Aufgabe der Gerichte, diese in allen Einzelheiten durchzuprüfen (unter Verweis auf das Urteil vom 14. April 1989 - BVerwG 4 C 52.87 - ZfBR 1989, 225 = Buchholz 406.11 § 9 BauGB Nr. 36). Der vorliegende Fall habe keinen solchen Ausnahmecharakter.

8 Hierzu erhebt der Beklagte die Divergenzrüge. Er meint, die vom Oberverwaltungsgericht herangezogene Rechtsprechung passe nicht auf den vorliegenden Fall. Er begründet dies mit umfangreichen tatsächlichen Ausführungen (Beschwerdebegründung S. 7 - 10 sowie Schriftsatz vom 14. Oktober 2009). Damit wird eine Divergenzrüge jedoch nicht schlüssig erhoben. Denn der Beklagte legt nicht dar, dass das Oberverwaltungsgericht einen von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts abweichenden Rechtssatz aufgestellt hätte, sondern rügt lediglich die Anwendung des Rechtssatzes im Einzelfall. Dies kann einer Divergenzrüge jedoch nicht zum Erfolg verhelfen.

9 3. Im Rahmen der Prüfung, ob dem Vorhaben des Klägers der Regionale Entwicklungsplan der Beigeladenen zu 2 entgegensteht (UA. S. 10 - 17), verneint das Oberverwaltungsgericht die Frage, ob dieser Plan bereits in seiner Fassung vom 7. Oktober 2005 wirksam sei - so dass es des ergänzenden Verfahrens im Jahr 2009 nicht bedurft hätte - (UA S. 12 - 15). Insoweit nimmt das Gericht ein Abwägungsdefizit an (UA S. 14).

10 Hierzu stellt die Beschwerde des Beklagten die Frage, wie mit dem 5 km-Radius umzugehen sei. Dem schließt sich die Beschwerde der Beigeladenen zu 2 mit der nicht näher erläuterten Fragestellung an, welche Bedeutung das Kriterium der 5 km-Pufferzone um ausgewiesene Windkraftstandorte habe. Damit wird weder eine Frage von rechtsgrundsätzlicher Bedeutung aufgeworfen noch den Darlegungen an eine Grundsatzrüge genügt. Ob eine Regionalplanung eine Pufferzone der genannten Größenordnung bilden darf, ist nach den rechtlichen Kriterien des Abwägungsgebots zu überprüfen (vgl. zu Windenergieanlagen das Urteil des Senats vom 24. Januar 2008 - BVerwG 4 CN 2.07 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 376 = BRS 73 Nr. 94). Wenn ein Planungsträger sich von vornherein der Abwägung entzieht, ist ihm ein Abwägungsfehler vorzuhalten.

11 Selbst wenn dasselbe Oberverwaltungsgericht in anderen Fällen zu einer im Ergebnis anderen Würdigung von Pufferzonen gelangt sein sollte - der Vortrag der Beschwerde der Beklagten (Beschwerdebegründung S. 4) deutet dies an - läge darin weder eine - wie der Beklagte gleichsam „alternativ“ rügt - Divergenz noch ein Verstoß gegen Denkgesetze.

12 4. Ferner kommt das Oberverwaltungsgericht zu dem Ergebnis, das ergänzende Verfahren führe nicht zur Wirksamkeit des Regionalen Entwicklungsplans der Beigeladenen zu 2, da es an der - nach dem Überleitungsrecht in § 23 Abs. 3 Satz 2 ROG 1998 erforderlichen - Durchführung einer Umweltprüfung sowie der Erstellung eines Umweltberichts gefehlt habe. Den Einwand der Beigeladenen zu 2, der Sache nach liege ein Umweltbericht vor, weist es zurück (UA S. 15).

13 Der Beklagte und die Beigeladene zu 2 verweisen auf die Urteile des Senats vom 25. Januar 1996 - BVerwG 4 C 5.95 - (BVerwGE 100, 238) sowie vom 18. November 2004 - BVerwG 4 CN 11.03 - (BVerwGE 122, 207). Die Beklagte wirft hierzu die Frage auf,
ob es bei dieser Rechtsprechung bleibt, zumal § 12 Abs. 4 Nr. 1 ROG weitgehende Heilungsmöglichkeiten enthält, die auf das Planergänzungsverfahren auch noch Anwendung finden können.

14 Die Beigeladene zu 2 hält die Frage für klärungsbedürftig,
ob ein Regionaler Raumordnungsplan, der einer Pflicht zur Umweltprüfung unterliegt, bereits bei dem Fehlen eines so bezeichneten Umweltberichts unwirksam ist oder eine Unwirksamkeit nur gegeben ist, wenn die Umweltprüfung selbst in wesentlichen Teilen unvollständig ist,
ob der (neue) Wortlaut des § 12 ROG eine Änderung dieser [durch die genannten Senatsentscheidungen geprägten] Rechtslage gebracht und damit die bisherige Rechtsprechung geändert hat,
und ob sich die bisherige Rechtsprechung im Hinblick auf die Änderungen in § 214 Abs. 1 BauGB 2004 und § 12 ROG 2008 noch aufrechterhalten lässt oder das Kausalitätserfordernis des Fehlers im Gegensatz zur Rechtsprechung keine Rolle mehr spielt.

15 Mit diesen Fragen wird kein Grund für die Zulassung der Revision aufgezeigt. Die Fragestellung, „ob es bei dieser Rechtsprechung bleibt“ bzw. ob sich „die bisherige Rechtsprechung noch aufrechterhalten lässt“, wäre im vorliegenden Revisionsverfahren der rechtsgrundsätzlichen Klärung weder fähig noch bedürftig. Die von den Beschwerden angeführten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts beziehen sich auf eine im vorliegenden Verfahren nicht heranzuziehende Gesetzeslage und betreffen überdies den Abwägungsvorgang. Demgegenüber stützt das Oberverwaltungsgericht seine Entscheidung hinsichtlich der Anforderungen an die Umweltprüfung auf § 7 Abs. 8 Sätze 2 und 3 ROG 1998 sowie hinsichtlich der Heilung von Verfahrensfehlern auf die bundesrahmenrechtliche Ermächtigung in § 10 Abs. 2 Nr. 1 ROG 1998 in Verbindung mit der - nicht revisibles Landesrecht darstellenden - Regelung in § 9 Abs. 1 Nr. 2 LPlG LSA. § 12 ROG 2008 sieht das Oberverwaltungsgericht nicht als anwendbar an (UA S. 17); hierzu erheben die Beschwerden keine Rügen. Soweit der Beklagte geltend macht, § 28 Abs. 1 Satz 2 ROG 2008 enthalte eine Wahlmöglichkeit und die Beigeladene zu 2 wolle auch nach „neuem“ Recht vorgehen, scheint er zu übersehen, dass diese Vorschrift keine Aussage zur Anwendbarkeit der Planerhaltungsvorschrift des § 12 ROG 2008 enthält. Zu der vom Oberverwaltungsgericht zugrunde gelegten Vorschrift des § 28 Abs. 2 ROG 2008, den Ausführungen zu § 12 Abs. 4 Nr. 2 ROG 2008 und der Feststellung, dass der dort in Bezug genommene § 9 Abs. 2 ROG 2008 im vorliegenden Fall nicht anwendbar ist (UA S. 17), verhalten sich die Beschwerden nicht. Soweit die Beigeladene zu 2 darauf abhebt, nur eine unvollständige Erfassung der Umweltbelange in den wesentlichen Punkten könne beachtlich sein, nicht jedoch lediglich die Nichtbezeichnung der Begründungsteile formal als „Umweltbericht“, geht diese allgemein gehaltene, aber ersichtlich auf den vorliegenden Fall zugeschnittene Erläuterung jedenfalls an den Feststellungen des Oberverwaltungsgericht vorbei: Das Oberverwaltungsgericht hat den Einwand der Beigeladenen zu 2, der Sache nach liege ein Umweltbericht vor, da vor allem die Naturschutzbelange einschließlich der FFH-Belange im Aufstellungsverfahren ermittelt und in das Planverfahren auch im Rahmen der Öffentlichkeits- und Behördenbeteiligung eingebracht worden seien, mit der Begründung verworfen, ein Umweltbericht umfasse mehr als nur die Naturschutzbelange (UA S. 15). Im Übrigen spielt das Kausalitätserfordernis in der gesetzlichen Regelung durchaus noch eine Rolle; die Einzelheiten ergeben sich aus der gesetzlichen Regelung, auf die die Beschwerden jedoch nicht näher eingehen.

16 5. Die Divergenzrüge, mit der der Beklagte eine Abweichung von den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Grundsätzen zur Teil-Unwirksamkeit von Plänen geltend macht, genügt ebenfalls nicht den Darlegungsanforderungen. Denn die Beschwerde legt nicht dar, dass das Oberverwaltungsgericht seiner Entscheidung einen tragenden Rechtsgrundsatz zugrunde gelegt hätte, der dieser Rechtsprechung entgegensteht. Der Einwand, die Errichtung der Windenergieanlage verstoße gegen den - von der Unwirksamkeitsfolge nicht erfassten - festgelegten Vorrang für die Landwirtschaft, erschöpft sich in der Kritik, das Oberverwaltungsgericht habe einen - aus Sicht der Beschwerde - entscheidungserheblichen Gesichtspunkt übersehen. Hierzu wird zwar auch eine Verfahrensrüge erhoben (Beschwerdebegründung S. 10), die jedoch nicht ansatzweise den Darlegungserfordernissen genügt.

17 6. Die Aufklärungsrüge des Beklagten bleibt ohne Erfolg. Der geltend gemachte Verfahrensmangel ist nur dann im Sinne von § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO bezeichnet, wenn er sowohl in den ihn (vermeintlich) begründenden Tatsachen als auch in seiner rechtlichen Würdigung substantiiert dargetan wird. Hinsichtlich der von der Beschwerde behaupteten Aufklärungsmängel hätte dementsprechend substantiiert dargelegt werden müssen, hinsichtlich welcher tatsächlichen Umstände Aufklärungsbedarf bestanden hat, welche für geeignet und erforderlich gehaltenen Aufklärungsmaßnahmen hierfür in Betracht gekommen wären, welche tatsächlichen Feststellungen bei Durchführung der unterbliebenen Sachverhaltsaufklärung voraussichtlich getroffen worden wären und aus welchen Gründen diese tatsächlichen Feststellungen auf der allein maßgeblichen Grundlage der Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts zu einem für den Beklagten günstigeren Ergebnis geführt hätten (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 (n.F.) VwGO Nr. 26 = NJW 1997, 3328).

18 Diesen Anforderungen wird die Beschwerde nicht gerecht. Soweit das Oberverwaltungsgericht schädliche Umwelteinwirkungen verneint, geht die Beschwerde nicht darauf ein, dass das Oberverwaltungsgericht die verwaltungsinternen Beurteilungsrichtlinien als nicht verwertungsfähig angesehen hat, weil ihnen keine rechtliche Verbindlichkeit zukommt (UA S. 19). Sie setzt sich auch nicht mit den Konsequenzen der Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts auseinander, wonach einer Genehmigung erforderlichenfalls eine Auflage des Inhalts beigefügt werden könne, dass die Windenergieanlage nachts nicht betrieben werden dürfe.

19 Auch hinsichtlich der Belange des Artenschutzes lässt die Beschwerde die Darlegung vermissen, aus welchen Gründen das Oberverwaltungsgericht auf der Grundlage der von ihm eingehend dargestellten Rechtslage (insbesondere UA S. 20 f. sowie S. 23) und trotz seiner ausführlichen Behandlung des tatsächlichen Streitstoffs (UA S. 21 - 24) nach weiterer Beweiserhebung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Insbesondere hätte sich die Beschwerde näher damit auseinandersetzen müssen, dass sich in einer Entfernung von etwa 350 m bis 1 500 m weitere 18 Windenergieanlagen befinden und das Oberverwaltungsgericht die in dem diese Windenergieanlagen betreffenden Genehmigungsverfahren gewonnenen Erkenntnisse als im vorliegenden Verfahren verwertbar angesehen hat.

20 Davon abgesehen legt die Beschwerde auch nicht dar, dass bereits im Verfahren vor dem Tatsachengericht, insbesondere in der mündlichen Verhandlung oder in einem nachgelassenen Schriftsatz, entweder auf die Vornahme der Sachverhaltsaufklärung, deren Unterbleiben nunmehr gerügt wird, hingewirkt worden ist oder dass sich dem Gericht die bezeichneten Ermittlungen auch ohne ein solches Hinwirken von sich aus hätten aufdrängen müssen. Denn die Aufklärungsrüge stellt kein Mittel dar, um Versäumnisse eines Verfahrensbeteiligten in der Tatsacheninstanz, vor allem das Unterlassen der Stellung von Beweisanträgen, zu kompensieren (stRspr).

21 Von einer weiteren Begründung sieht der Senat nach § 133 Abs. 5 Satz 2 VwGO ab, da sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist.

22 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.

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