BVerwG 4 BN 2.18 OVG Lüneburg - 26.10.2017 - AZ: OVG 12 KN 119/16
In der Normenkontrollsache hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 21. März 2018
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Gatz und Dr. Decker
beschlossen:
Die Beschwerde der Antragsgegnerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 26. Oktober 2017 wird zurückgewiesen. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 30 000 € festgesetzt. Gründe
1 Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Antragsgegnerin beimisst. Die gerügten Verfahrensmängel liegen entweder nicht vor oder sind jedenfalls nicht den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechend dargelegt.
2 1. Die ohne konkreten Bezug zu den Gründen der angefochtenen Entscheidung gestellte Frage,
welche allgemein gültigen Kriterien rechtlicher oder tatsächlicher Art unzweifelhaft und ohne hilfsweise Festlegung als weiches Tabu die Beurteilung einer Fläche als harte Tabufläche rechtfertigen,
führt nicht zur Zulassung der Grundsatzrevision, weil sie so unbestimmt formuliert ist, dass sie für eine Vielzahl gedachter Fallgestaltungen einer Antwort zugänglich ist. Der Senat könnte sie deshalb nur im Stil eines Kommentars oder Lehrbuchs beantworten. Das ist nicht Aufgabe eines Revisionsverfahrens (stRspr, vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 11. Februar 2016 - 4 B 1.16 [ECLI:DE:BVerwG:2016:110216B4B1.16.0] - ZfBR 2016, 372 Rn. 2).
3 2. Das Oberverwaltungsgericht hat Satz 1 der textlichen Darstellung für die Sonderbaufläche Windenergie des neu aufgestellten Flächennutzungsplans der Antragsgegnerin für unwirksam erklärt, weil das dem Plan zugrunde liegende gesamträumliche Planungskonzept in mehrfacher Hinsicht mit Fehlern behaftet sei. Die Antragsgegnerin habe - erstens - die Vorranggebiete für Natur- und Landschaft sowie - zweitens - bewaldete Flächen über 5 000 m² zu Unrecht den harten Tabuzonen zugeordnet. Zu beanstanden sei - drittens -, dass die Antragsgegnerin immissionsschutzrechtlich oder mit Blick auf eine optisch bedrängende Wirkung begründete harte Schutzabstände zu Gemeinbedarfsflächen angenommen habe. - Viertens - sei es ein Abwägungsmangel, dass die Antragsgegnerin Flächen innerhalb des Schutzabstandes von 200 m zu Vorranggebieten für Natur und Landschaft als weiche Tabuzonen behandelt habe. Die fehlerhaften Zuordnungen der Vorranggebiete für Natur und Landschaft und der Waldflächen über 5 000 m² zu den harten Tabuzonen sowie der Schutzabstände von 200 m um Vorranggebiete für Natur und Landschaft zu den weichen Tabuzonen seien als Fehler im Abwägungsvorgang auch beachtlich. Sie seien offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen.
4 Nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts ist jeder Abwägungsfehler beachtlich und führt für sich allein zur Unwirksamkeit des Satzes 1 der textlichen Darstellungen für die Sonderbaufläche Windenergie des neu aufgestellten Flächennutzungsplans. Ist die vorinstanzliche Entscheidung - wie hier - auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, so kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder dieser Begründungen ein Revisionszulassungsgrund aufgezeigt wird und vorliegt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2015 - 4 B 53.15 - Rn. 2 m.w.N.). Wenn nur bezüglich einer Begründung ein Zulassungsgrund gegeben ist, kann diese Begründung nämlich hinweggedacht werden, ohne dass sich der Ausgang des Verfahrens ändert. Hiernach braucht der Senat nicht allen Rügen der Antragsgegnerin nachzugehen. Denn die Beschwerde scheitert jedenfalls daran, dass in Bezug auf die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die Antragsgegnerin habe Waldflächen zu Unrecht der Kategorie der harten Tabuzonen zugewiesen und dadurch einen beachtlichen Abwägungsmangel begangen, kein Grund für die Zulassung der Revision vorliegt.
5 a) Die Frage,
ob dem kommunalen Plangeber bei der Festlegung von harten Tabuflächen, die aus tatsächlichen Gründen gesperrt werden sollen, ein auf die örtlichen Verhältnisse bezogenes Bewertungsermessen im Sinne eines Beurteilungsspielraums zukommt,
rechtfertigt nicht die Zulassung der Grundsatzrevision, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Das Oberverwaltungsgericht hat die Einstufung der Waldflächen über 5 000 m² als harte Tabuflächen nicht mit der Begründung beanstandet, die Antragsgegnerin habe sich unter Anmaßung eines ihr nicht zustehenden Beurteilungsspielraums fälschlich auf den Standpunkt gestellt, die Flächen seien aus tatsächlichen Gründen für die Nutzung der Windenergie schlechthin ungeeignet, sondern deshalb, weil sich die Antragsgegnerin zu Unrecht aus rechtlichen Gründen daran gehindert gesehen habe, die Flächen für die Windenergienutzung zur Verfügung zu stellen. Weder aus dem niedersächsischen Landesraumordnungsprogramm 2012 noch aus dem Regionalen Raumordnungsprogramm des Landkreises Diepholz 2004 ergebe sich eine Anpassungspflicht nach § 1 Abs. 4 BauGB oder ein rechtliches Hindernis für die Errichtung von Windenergieanlagen im Wald, das die Erforderlichkeit der Planung im Sinne von § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB in Frage stellen könne (UA S. 22 ff.). Außerdem hat das Oberverwaltungsgericht die Frage zu Gunsten der Antragsgegnerin beantwortet. Den mit der Beschwerde reklamierten Beurteilungsspielraum bei der Einschätzung, ob sich die Waldflächen in ihrem Gemeindegebiet aus tatsächlichen Gründen als Standorte für Windenergieanlagen eignen, hat es der Antragsgegnerin zugestanden. Einen Beurteilungsspielraum hat es nur insoweit verneint, als es um die Beurteilung reiner Rechtsfragen geht (UA S. 23). Dagegen wendet sich die Antragsgegnerin nicht.
6 Die nachrangig gestellten Fragen,
- ob eine Tabufläche, die vom Plangeber als hart eingestuft wird, ausdrücklich hilfsweise als weich eingeordnet werden muss, wenn die Fläche im Planungsprozess auf der Stufe der Festlegung der Potenzialflächen weiterhin als Tabufläche behandelt werden soll, oder ob es genügt, wenn sich dieser Wille eindeutig und mit nachvollziehbarer Begründung aus den Planungsakten ergibt;
- ob als Begründung der Planung eine nachvollziehende Abwägung genügt, wenn der Plangeber möglicherweise zu Unrecht eine Fläche als harte Tabufläche eingeordnet, dabei jedoch die dafür einschlägigen Gründe in nachvollziehender Abwägung ausdrücklich übernommen und konkretisiert hat,
würden sich in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht stellen, da sie auf einen Sachverhalt zugeschnitten sind, den das Oberverwaltungsgericht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt hat. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil, an die der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, sind die fehlerhaft gebildeten harten Tabuzonen nicht etwa hilfsweise und mit insoweit tragfähigen Begründungen als weiche Tabuzonen festgelegt, sondern der Abwägung durch den Plangeber völlig entzogen worden (UA S. 28).
7 b) Die Antragsgegnerin möchte im Revisionsverfahren grundsätzlich klären lassen,
ob angenommen werden darf, dass die fehlerhafte Einordnung einer Fläche als hart gesperrt im Sinne des § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen ist, wenn sich aus den Akten ergibt und zusätzlich unter Beweisantritt dargelegt wird, dass die Summe der vom Plangeber am Ende als Konzentrationsflächen ausgewählten Gebiete so groß ist, dass der Plangeber auch bei Würdigung des bei einer veränderten Einstufung von Tabuflächen sich verringernden Vom-Hundert-Satzes der bereit gestellten Fläche im Verhältnis zum (nun größeren) Gesamt-Potenzialraum mit Sicherheit davon ausgehen durfte, dass er der Nutzung der Windkraft im Gemeindegebiet substanziell Raum verschafft, und dies auch tragfähig begründet hat.
8 Die Frage geht an dem Inhalt des angegriffenen Urteils vorbei. Das Oberverwaltungsgericht hat die konkrete Möglichkeit bejaht, dass die Unterlassung des Planungsfehlers, die zu Unrecht vorgenommene Einordnung von Waldgebieten über 5 000 m² als harte Tabuzonen, dazu geführt hätte, dass weitere Flächen der Nutzung für die Windenergiegewinnung zur Verfügung gestellt worden wären (UA S. 29). Die Tatsachen, welche die Antragsgegnerin ihrer Frage unterlegt, hat es nicht festgestellt. Die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO scheidet aber aus, wenn Tatsachen, die vorliegen müssten, damit sich die mit der Nichtzulassungsbeschwerde angesprochenen Fragen in einem Revisionsverfahren stellen könnten, von der Vorinstanz nicht festgestellt worden sind (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2016 - 4 BN 36.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:210116B4BN36.15.0] - juris Rn. 12).
9 c) Die Bejahung der konkreten Möglichkeit, dass bei Vermeidung des markierten Planungsfehlers weitere Flächen der Nutzung für die Windenergiegewinnung zur Verfügung gestellt worden wären, greift die Antragsgegnerin mit einer Verfahrensrüge an. Sie beanstandet, dass die vorinstanzliche Würdigung auf einer unzutreffenden Auswertung der Akten zur Aufstellung des Flächennutzungsplans beruhe. Aus den Akten ergebe sich, dass sie u.a. die Waldflächen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als weiche Tabuflächen mit höchster Sperrqualität eingeordnet hätte, wenn ihr bewusst gewesen wäre, dass die Einordnung als hartes Tabu als fragwürdig angesehen werden könnte. Das Abwägungsergebnis wäre dann nicht anders ausgefallen. Die Verfahrensrüge, die den Grundsatz der freien Beweiswürdigung und das Gebot der sachgerechten Ausschöpfung des vorhandenen Prozessstoffes (§ 86 Abs. 1, § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) betrifft, genügt nicht den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Die Rüge der Aktenwidrigkeit verlangt eine genaue Darstellung des Verstoßes durch konkrete Angaben von Textstellen aus den vorinstanzlichen Verfahren, aus denen sich der Widerspruch ergeben soll (BVerwG, Beschluss vom 2. November 1999 - 4 BN 41.99 - juris Rn. 24). Daran lässt es die Antragsgegnerin fehlen. Es ist nicht Sache des Senats, die Akten zur Aufstellung des Flächennutzungsplans daraufhin durchzusehen, ob sich die pauschale Kritik der Antragsgegnerin an der vorinstanzlichen Auswertung der Akten substanziieren lässt (BVerwG, Beschluss vom 6. März 2013 - 4 BN 39.12 - juris Rn. 22).
10 d) Nach Ansicht der Antragsgegnerin hätte das Oberverwaltungsgericht für den Fall, dass es den Akteninhalt als unergiebig hätte erachten dürfen, die Mitglieder des seinerzeitigen Abstimmungsorgans dazu befragen müssen, ob sie bei der Einordnung der Waldflächen als weich statt hart anders abgestimmt hätten. Den entsprechenden Beweisantrag, der in der mündlichen Verhandlung gestellt worden sei, habe das Oberverwaltungsgericht zu Unrecht abgelehnt. Auch diese Verfahrensrüge greift nicht durch. Die Antragsgegnerin legt nicht dar, dass auf der Grundlage der insofern maßgeblichen Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts die Ablehnung des Beweisantrages als unzulässig, auch wegen eines sich aus § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB ergebenden Beweisverwertungsverbotes, bzw. untauglich (vgl. Protokoll über die mündliche Verhandlung vom 26. Oktober 2017 S. 2 sowie UA S. 29) im Prozessrecht keine Stütze mehr findet (vgl. hierzu BVerfG, Beschlüsse vom 30. Januar 1985 - 1 BvR 393/84 - BVerfGE 69, 141 und vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 670/91 - BVerfGE 105, 279 ; BVerwG, Beschluss vom 24. März 2000 - 9 B 530.99 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 308 S. 16), mithin auf sachfremde Erwägungen gestützt ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 1988 - 1 BvR 818/88 - BVerfGE 79, 51 ).
11 e) Die als grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichnete Frage,
ob sich das Beweisermittlungsverbot des § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB nur auf die Erhebung der Motive für ein bestimmtes, bereits vorliegendes Abwägungsergebnis oder auch auf die vom Gericht anhand der zugänglichen Unterlagen und anderer Umstände aufzuklärende Frage bezieht, ob die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den Mangel im Vorgang die Planung anders ausgefallen wäre,
hat der Senat bereits im Sinne der zweiten Alternative beantwortet: Der Gesetzgeber hat mit § 214 Abs. 3 Satz 2 BauGB im Sinne der Planerhaltung dem Gericht aufgetragen, nur anhand objektiver Umstände und nicht durch beweismäßige Rekonstruierung der nur subjektiven Meinungsbildung des kollektiv beschließenden Entscheidungsgremiums festzustellen, ob eine Entscheidung über einen vorgelegten Planentwurf bei Kenntnis bestimmter Umstände möglicherweise anders ausgegangen wäre (BVerwG, Beschluss vom 15. Oktober 2002 - 4 BN 51.02 - NVwZ-RR 2003, 171 ). Damit ist auch die weitere Frage beantwortet,
ob zu den anderen Umständen, die bei Bedarf vom Gericht aufgeklärt werden müssen, z.B. auch die damaligen Mehrheitsverhältnisse im Abstimmungsorgan, durch Ausschussprotokolle nachweisbare Willensäußerungen sowie durch Befragung des Plangebers aufzuklärende Tatbestände gehören.
12 In den Blick zu nehmen sind Umstände, die objektiv und ohne Ausforschung der Mitglieder des Entscheidungsgremiums über deren Planvorstellungen feststellbar sind (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 - BVerwGE 145, 231 Rn. 16 m.w.N.). Mehr ist verallgemeinernd nicht zu sagen.
13 3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat nach § 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO ab, da sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist.
14 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO und die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.
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