BVerwG 4 BN 2.23
OVG Bautzen - 04.10.2022 - AZ: 1 C 82/20In der Normenkontrollsache hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 7. August 2023
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Brandt, Prof. Dr. Decker
und Prof. Dr. Külpmann
beschlossen:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 4. Oktober 2022 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 10 000 € festgesetzt. Gründe
1 Die auf sämtliche Zulassungsgründe gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg. Sie ist jedenfalls unbegründet.
2 1. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr die Beschwerde beimisst (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).
3 Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine klärungsbedürftige Rechtsfrage des revisiblen Rechts aufwirft, die in dem angestrebten Revisionsverfahren beantwortet werden kann, sofern dies über den Einzelfall hinaus zur Wahrung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Fortbildung des Rechts beiträgt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 und vom 24. Mai 2022 - 4 BN 3.22 - juris Rn. 2).
4 a) Die Antragstellerin möchte rechtsgrundsätzlich klären lassen,
ob vor dem Hintergrund des besonderen öffentlichen Interesses am Ausbau erneuerbarer Energien auch dann eine nach § 1 Abs. 3 Satz 1 BauGB erforderliche und durch Veränderungssperre sicherungsfähige Planung vorliegt, wenn der Hauptzweck der Planung die Verhinderung eines konkret anstehenden Windenergievorhabens ist und der Nebenzweck der Planung
- allein auf das Bewahren und Erhalten des Vorhandenen abzielt,
- allein auf eine kombinierte Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 18 Buchst. a und § 9 Abs. 1 Nr. 10 BauGB gerichtet ist, und
ob ein in Aufstellung befindlicher Bebauungsplan angesichts des besonderen öffentlichen Interesses am Ausbau erneuerbarer Energien von vorneherein an einem schlechterdings nicht behebbaren Mangel im Sinne eines Verstoßes gegen das Abwägungsgebot aus § 1 Abs. 7 BauGB leidet und damit nicht durch eine Veränderungssperre sicherungsfähig ist, wenn er in seinem Hauptzweck auf das Verhindern eines konkret anstehenden Windenergievorhabens gerichtet ist und in seinem Nebenzweck
- allein auf das Bewahren und Erhalten des Vorhandenen abzielt,
- allein auf eine kombinierte Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 18 Buchst. a und § 9 Abs. 1 Nr. 10 BauGB gerichtet ist.
5 Die Fragen führen nicht zur Zulassung der Revision, weil sie sich in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht stellen würden. Das Oberverwaltungsgericht hat nicht festgestellt, dass der − wie mit der Fragestellung vorausgesetzt − alleinige Hauptzweck der Planung der Antragsgegnerin die Verhinderung eines konkret anstehenden Windenergievorhabens ist. Es ist zwar davon ausgegangen, dass durch das Vorhaben der Antragstellerin die Planung ausgelöst worden ist. Es hat aber festgestellt, dass die Planungen mit der Einschränkung der bereits bestehenden land- und forstwirtschaftlichen Nutzungsmöglichkeiten vorrangig auf den Schutz der Siedlungsstruktur zielen und in benachbarten Gebieten eine Wohnnutzung in "ländlicher Idylle" ohne Belästigung durch Geruchseinwirkungen infolge immissionsreicher landwirtschaftlicher Nutzung und durch Windenergieanlagen ermöglichen sollen. Daneben sollen mit der Planung als Ergebnis der Anhörung betroffener Landwirte weitere − positive − Ziele verfolgt werden. An diese Feststellungen ist der Senat mangels durchgreifender Verfahrensrügen gebunden (§ 137 Abs. 2 VwGO).
6 b) Nichts anderes gilt, soweit vorstehende Fragen mit Blick auf das in § 2 Satz 1 EEG normierte überragende öffentliche Interesse am Ausbau erneuerbarer Energien gestellt werden. Aber auch unabhängig hiervon könnten die Fragen nicht zur Zulassung der Revision führen. Denn eine Rechtsänderung, wie hier das Inkrafttreten der Neufassung des § 2 EEG am 29. Juli 2022 durch das Gesetz vom 20. Juli 2022 (BGBl. I S. 1237; ber. BGBl. 2023 Nr. 87), kann nicht zur Zulassung wegen einer als rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig bezeichneten Frage führen, die das Oberverwaltungsgericht nicht beantwortet hat und auch nicht beantworten musste. Es ist grundsätzlich nicht Sinn der Revisionszulassung, die Anwendung neuen Rechts im Einzelfall ohne vorherige Prüfung durch die Instanzgerichte zu ermöglichen (BVerwG, Beschluss vom 30. März 2005 - 1 B 11.05 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 32 S. 13 f.). Die Revisionszulassung setzt vielmehr eine Rechtsfrage voraus, die für das angegriffene Urteil entscheidungserheblich war (BVerwG, Beschlüsse vom 4. Oktober 2013 - 6 B 13.13 - Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 181 Rn. 19, vom 21. Dezember 2018 - 7 BN 3.18 - Buchholz 406.27 § 32 BBergG Nr. 2 Rn. 11 und vom 20. Dezember 2021 - 4 BN 37.21 - juris Rn. 7). Das ist vorliegend nicht der Fall. Das Oberverwaltungsgericht ist im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 9. August 2016 - 4 C 5.15 - BVerwGE 156, 1 Rn. 19 m. w. N.; Beschlüsse vom 6. Juli 2022 - 4 BN 53.21 - juris Rn. 5 und vom 14. Oktober 2022 - 4 BN 12.22 - NVwZ 2023, 618 Rn. 9 f.) davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für eine Veränderungssperre im Zeitpunkt ihres Erlasses vorliegen müssen. Maßgeblich war danach die Fassung der Veränderungssperre vom 23. August 2021 (UA Rn. 50), also in einem Zeitpunkt, in welchem § 2 EEG noch nicht in neuer Fassung galt.
7 2. Die Revision ist auch nicht wegen einer Divergenz nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.
8 Gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist die Revision zuzulassen, wenn das Urteil von einer Entscheidung (u. a.) des Bundesverwaltungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht. Der Beschwerde obliegt es, aus einer zu benennenden Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts einen tragenden, abstrakten Rechtssatz zu einer revisiblen Rechtsvorschrift zu benennen und darzulegen, dass die Entscheidung der Vorinstanz auf einem abweichenden abstrakten Rechtssatz zu derselben Rechtsvorschrift beruht (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. August 2021 - 4 BN 10.21 - NVwZ 2021, 1702 Rn. 11). Das leistet die Beschwerde nicht.
9 Die Antragstellerin entnimmt dem angefochtenen Urteil den Rechtssatz, dass es für eine kombinierte Festsetzung nach "§ 9 Abs. 8 Nr. 10 BauGB" (richtig: § 9 Abs. 1 Nr. 10 BauGB) i. V. m. "§ 9 Abs. 8 Nr. 18 BauGB" (richtig: § 9 Abs. 1 Nr. 18 BauGB) ausreiche, dass die mit der Festsetzung verfolgten städtebaulichen Ziele mit der Landwirtschaft lediglich verbunden oder vereinbar seien. Sie sieht hierin eine Abweichung zum Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Juli 1972 - 4 C 8.70 - (BVerwGE 40, 258) zur Erforderlichkeit einer kombinierten Festsetzung nach § 9 Abs. 1 Nr. 10 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nr. 18 BauGB. Das führt auf keine Divergenz. Das Urteil vom 14. Juli 1972 ist nicht zu einer kombinierten Festsetzung, sondern nur zu einer allein auf § 9 Abs. 1 Nr. 10 BBauG - in der damals maßgeblichen Fassung − gestützten Festsetzung von Flächen für die Land- und Forstwirtschaft (heute § 9 Abs. 1 Nr. 18 BauGB) ergangen. Es betont im Übrigen, dass eine solche Festsetzung keine Handhabe biete, eine gar nicht auf die Land- und Forstwirtschaft ausgerichtete, sondern fremden Zwecken dienende Bausperre zu verhängen, die Festsetzung wäre, wie die "wahre" Willensrichtung ergebe, nach der planerischen Konzeption der Gemeinde nicht erforderlich (BVerwGE 40, 258 ). Dem Normenkontrollurteil lässt sich nicht entnehmen, dass es sich hierzu in Widerspruch gesetzt hätte. Das Oberverwaltungsgericht führt vielmehr aus, es lasse sich nicht feststellen, dass die Antragsgegnerin mit der Planung keine städtebaulichen Ziele verfolge (UA Rn. 65). Die beabsichtigten Festsetzungen von Flächen für die Forst- und Landwirtschaft entsprächen dem planerischen Willen der Gemeinde und seien nicht nur vorgeschoben, um das Vorhaben der Antragstellerin zu verhindern (UA Rn. 70). Damit wendet das Normenkontrollgericht die in dem genannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts dargelegten rechtlichen Maßstäbe auf den Einzelfall an.
10 Auch eine Divergenz zum Beschluss des Senats vom 27. Januar 1999 - 4 B 129.98 - (NVwZ 1999, 878) ist nicht dargelegt. Die Beschwerde benennt schon keinen tragenden abstrakten Rechtssatz dieser Entscheidung, sondern gibt nur eine dort im Wesentlichen wörtlich zitierte Passage aus dem Beschluss vom 18. Dezember 1990 wieder, mit welchem sich der Senat im Rahmen einer Divergenzrüge auseinander zu setzen hatte und die sich im Übrigen zur Negativplanung verhält.
11 3. Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) lassen sich dem Beschwerdevortrag ebenfalls nicht entnehmen. Eine unzulässige Überraschungsentscheidung ist nicht schlüssig dargetan.
12 Eine gerichtliche Entscheidung stellt sich als eine das rechtliche Gehör (§ 108 Abs. 2, § 104 Abs. 1 und § 86 Abs. 3 VwGO) verletzende Überraschungsentscheidung dar, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der die Beteiligten nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. August 2022 - 4 BN 17.22 - juris Rn. 8 m. w. N.).
13 Nach Auffassung der Antragstellerin hätte das Oberverwaltungsgericht die Beteiligten zur Vermeidung einer unzulässigen Überraschungsentscheidung darüber aufklären müssen, dass und warum es von seiner im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO (Beschluss vom 17. Juni 2021) und nach § 80 Abs. 7 VwGO (Beschluss vom 10. November 2021) vertretenen Rechtsauffassung abweichen will. Damit ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht dargelegt. Das Gericht muss die Beteiligten grundsätzlich nicht vorab auf seine Rechtsauffassung oder die beabsichtigte Würdigung des Streitstoffes hinweisen, weil sich die tatsächliche und rechtliche Würdigung regelmäßig erst aufgrund der abschließenden Beratung nach der mündlichen Verhandlung ergibt (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 31. Juli 2013 - 6 C 9.12 - NVwZ 2013, 1614 Rn. 38 m. w. N. und vom 3. Dezember 2020 - 4 C 7.18 - juris Rn. 61). Das gilt auch dann, wenn sich das Gericht zuvor bereits in einem Eilverfahren zu den entscheidungserheblichen Fragen geäußert hat. Denn das Gericht entscheidet in der Hauptsache anhand anderer Prüfungsmaßstäbe und ohne Bindung an seine vorangegangene Beurteilung im Eilverfahren (BVerwG, Beschluss vom 13. Januar 2014 - 4 BN 37.13 - juris Rn. 12 m. w. N.). Vorliegend kommt hinzu, dass die beiden Eilentscheidungen auf unterschiedliche Gründe gestützt waren und die - im Beschluss vom 17. Juni 2021 noch verneinte (BA Rn. 44) – Annahme einer bloßen "Negativplanung" im Beschluss vom 10. November 2021 durch die Formulierung, dass die zu sichernde Planung "wohl rechtswidrig" sei (BA Rn. 11), relativiert worden ist. Die Antragstellerin musste somit damit rechnen, dass im Rahmen einer endgültigen Bewertung der Planung im Hauptsacheverfahren das Oberverwaltungsgericht in Bezug auf das Vorliegen einer unzulässigen "Negativplanung" zu einem anderen Ergebnis gelangen könnte.
14 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.