BVerwG 4 BN 36.24, Beschluss vom 16. Juli 2025 | Bundesverwaltungsgericht

1 Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

2 1. Der Senat hat über die Zulassung der Revision - ungeachtet einer etwaigen Erledigung in der Hauptsache - zu entscheiden. Der von der Antragsgegnerin im Hinblick auf die Erteilung des Vorbescheids vom 10. Oktober 2024 und später auf die Feststellung des Erreichens des regionalen Teilflächenziels für die Planungsregion Arnsberg vom 26. März 2025 (GV. NRW. S. 307) erklärten Erledigung in der Hauptsache haben die Antragsteller widersprochen. In Ermangelung einer übereinstimmenden Erledigungserklärung ist das Gericht daran gehindert, das Verfahren mit einer Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO zu beenden. Die einseitige Erledigungserklärung der Antragsgegnerin wandelt den Streit um die Zulassung der Revision auch nicht in einen solchen um die Erledigung der Hauptsache um. Eine derartige Änderung des Streitgegenstands unterfällt vielmehr allein der Dispositionsbefugnis der Antragsteller. Ist in der Hauptsache tatsächlich Erledigung eingetreten und reagieren die Antragsteller darauf nicht mit einer Erledigungserklärung, kann die Antragsgegnerin daraus günstige Folgerungen nicht schon in dem von ihr anhängig gemachten Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde, sondern erst in dem angestrebten Revisionsverfahren ziehen, falls sich die Beschwerde - unabhängig von der Erledigung - als zulässig und begründet erweist (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Juli 2014 - 6 B 1.14 - Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 70 und vom 25. Juni 2015 - 9 B 69.14 - juris Rn. 3 f. zum Klageverfahren).

3 2. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig. Sie ist durch das angefochtene - dem Normenkontrollantrag stattgebende - Urteil materiell beschwert. Allein der (etwaige) Eintritt eines erledigenden Ereignisses lässt die erforderliche Beschwer nicht entfallen. Die durch die angefochtene Entscheidung beschwerte Antragsgegnerin kann die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision allein zu dem Zweck fortführen, damit in dem angestrebten Revisionsverfahren die prozessualen Folgerungen aus einer eingetretenen Erledigung der Hauptsache gezogen werden können (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 23. Juli 2014 - 6 B 1.14 - Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 70 und vom 25. Juni 2015 - 9 B 69.14 - juris Rn. 5).

4 3. Die Beschwerde ist aber unbegründet. Der allein geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) liegt nicht vor.

5 Grundsätzlich bedeutsam ist eine Rechtssache, wenn in dem angestrebten Revisionsverfahren die Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer Bedeutung über den der Beschwerde zu Grunde liegenden Einzelfall hinausgehenden, klärungsbedürftigen und entscheidungserheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO) zu erwarten ist. In der Beschwerdebegründung muss dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), also näher ausgeführt werden, dass und inwieweit eine bestimmte Rechtsfrage des revisiblen Rechts im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und warum ihre Klärung in dem beabsichtigten Revisionsverfahren zu erwarten ist (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 14. Oktober 2019 - 4 B 27.19 - Buchholz 406.11 § 34 BauGB Nr. 225 Rn. 4 und vom 28. September 2022 - 4 BN 6.22 - BRS 90 Nr. 195 S. 1505).

6 a) Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage,
ob die Beantragung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheides - insbesondere unabhängig von dessen Umfang und Erfolgsaussichten - zur Substantiierung der ernsthaften Absicht, auf einem Grundstück Windenergieanlagen errichten zu wollen, im Rahmen der Antragsbefugnis gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO analog genügt,
rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision. Sie würde sich in dem angestrebten Revisionsverfahren so nicht stellen. Ihr liegt die Annahme zugrunde, dass die Vorinstanz die Antragsbefugnis gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO analog allein aufgrund des gestellten Vorbescheidsantrags bejaht habe. Davon ist das Oberverwaltungsgericht aber nicht ausgegangen. Es hat darauf abgestellt, dass der Antragsteller zu 1. als Grundstückseigentümer und die Antragsteller zu 2., zu denen auch der Antragsteller zu 1. zählt, als Inhaber von Nutzungsrechten an einem für die Errichtung einer Windenergieanlage vorgesehenen Grundstück in der Ausschlusszone antragsbefugt seien. Ihre Pläne zur Realisierung eines Windenergievorhabens auf diesem Grundstück hätten sie "unter anderem" durch ihren bei der Genehmigungsbehörde gestellten Antrag auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids nach § 9 BImSchG untermauert (UA S. 12 f.).

7 Ungeachtet dessen ist in der Rechtsprechung des Senats (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. März 2019 - 4 BN 11.19 - juris Rn. 6 und vom 19. November 2020 - 4 BN 14.20 - BRS 88 Nr. 173 ) geklärt, dass ein potenzieller Bauherr die Beschränkung der Nutzung eines in einer Ausschlusszone gelegenen Grundstücks auch dann einer gerichtlichen Kontrolle zuführen kann, wenn er nicht Grundstückseigentümer ist. Das Normenkontrollgericht muss sich von der Ernsthaftigkeit der Nutzungsabsicht überzeugen und darf sich nicht mit einer bloßen Formalbehauptung begnügen. Dies setzt substantiierten Sachvortrag durch den Antragsteller voraus. Von diesen Grundsätzen ist das Oberverwaltungsgericht ausgegangen (vgl. UA S. 11 f.). Ob die Darlegungen der Antragsteller den Substantiierungsanforderungen genügen, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, zu denen entgegen der Beschwerde auch der immissionsschutzrechtliche Vorbescheidsantrag gehört, und entzieht sich fallübergreifender Klärung.

8 b) Die Frage,
ob allein die Geltendmachung von Eigentum an einem im Plangebiet gelegenen Grundstück genügt, um die Antragsbefugnis gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO analog zu begründen,
führt ebenfalls nicht zur Zulassung der Revision (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Ihr ist die Prämisse unterlegt, dass die Vorinstanz die Antragsbefugnis des Antragstellers zu 1 allein aufgrund seiner Eigentümerstellung angenommen habe. Davon ist das Oberverwaltungsgericht aber - wie ausgeführt - nicht ausgegangen. Im Übrigen ist in der Senatsrechtsprechung geklärt, dass der Eigentümer eines außerhalb der Konzentrationszone in der Ausschlusszone gelegenen Grundstücks nach § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt ist. Die Rechtswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB bestimmt - nicht anders als die Festsetzungen eines Bebauungsplans - Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. Sie begründet die Antragsbefugnis, denn es scheidet nicht von vornherein und nach jeder Sichtweise aus, dass die Festlegung das Eigentumsrecht des Antragstellers aus Art. 14 Abs. 1 GG verletzt, weil sie einen möglichen Genehmigungsanspruch für die Errichtung einer Windenergieanlage jedenfalls für den Regelfall entfallen lässt. Eine Erstreckung des Plangebiets auf sein Grundstück verlangt der Antragsteller zu 1 nicht (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2018 - 4 CN 3.18 - BVerwGE 164, 74 Rn. 13 m. w. N.).

9 c) Die Revision ist auch nicht aufgrund der weiter aufgeworfenen Fragen 4) bis 6),
ob eine Planung abwägungsfehlerhaft ist, die bei einer dreidimensionalen Betrachtung des Raumes Potentialflächen ausweist, in denen Teile nicht zur Errichtung des Mastfußes, wohl aber zur Überstreichung durch die Rotoren von Windenergieanlagen zur Verfügung stehen,
ob die städtebauliche Rechtfertigung eines Vorsorge- bzw. Schutzabstandes zu Wohnbebauung einer Orientierung an den Baugebietstypen dergestalt bedarf, dass im Ergebnis für verschiedene Gebietstypen unterschiedliche Abstände festzulegen sind,
ob die Umzingelung von Ortslagen ein taugliches Abwägungskriterium für die Konzentrationsflächenplanung ist und wenn ja, ob eine Operationalisierung des Kriteriums der Umzingelung unter Bezugnahme auf eine der wenigen zur Verfügung stehenden Veröffentlichungen hierzu stets abwägungsfehlerhaft ist, wenn die Veröffentlichung eine andere Landschaftsstruktur betrifft,
zuzulassen. Sie betreffen, soweit sie einen verallgemeinerungsfähigen Gehalt haben, auslaufendes bzw. ausgelaufenes Recht.

10 Im Streit steht die Ausweisung von Konzentrationszonen für Windenergie in einem Flächennutzungsplan mit der Ausschlusswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Die von der Beschwerde formulierten Fragen beziehen sich darauf, unter welchen Voraussetzungen Flächen bei der Ausweisung von Konzentrationsflächen für Windenergie in einem Flächennutzungsplan mit der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB als harte oder weiche Tabuzonen eingestuft werden dürfen.

11 Mit dem zum 1. Februar 2023 in Kraft getretenen Artikelgesetz zur Erhöhung und Beschleunigung des Ausbaus von Windenergieanlagen an Land vom 20. Juli 2022 (BGBl. I S. 1353, sog. Wind-an-Land-Gesetz) hat der Gesetzgeber einen Systemwechsel vollzogen. Mit dessen Art. 1 wurde das Gesetz zur Festlegung von Flächenbedarfen für Windenergieanlagen an Land (Windenergieflächenbedarfsgesetz - WindBG) eingeführt, das den Bundesländern verbindliche Mindestflächenziele in Form sogenannter Flächenbeitragswerte vorschreibt, die bis Ende 2027 bzw. Ende 2032 zu erfüllen sind. Durch Art. 2 wurde das Baugesetzbuch geändert (§§ 245e, 249 BauGB). Die bisherige Kombination der Privilegierung von Windenergieanlagen im Außenbereich nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB in Verbindung mit der Möglichkeit einer Negativ(Ausschlussflächen)Planung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB wird aufgegeben (§ 249 Abs. 1 BauGB). Neuplanungen nach diesen Vorschriften waren nur bis zum 1. Februar 2024 möglich. Im Übrigen gilt das alte Planungsregime übergangsweise bis längstens Ende 2027 fort (§ 245e Abs. 1 BauGB; vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2023 - 4 CN 6.21 - BVerwGE 177, 306 Rn. 10). Spätestens ab diesem Zeitpunkt wird es nach der Vorstellung des Gesetzgebers durch eine Positivplanung ersetzt; die nach altem Recht festgelegten Positivflächen bleiben grundsätzlich erhalten (§ 245e Abs. 1 Satz 2 und 3 BauGB; im Einzelnen: BVerwG, Beschluss vom 12. September 2024 - 4 BN 4.24 - ZfBR 2024, 736 Rn. 7).

12 Gemäß § 249 Abs. 6 Satz 1 BauGB erfolgt die Ausweisung von Windenergiegebieten nach den für die jeweiligen Planungsebenen geltenden Vorschriften für Gebietsausweisungen. Für die Rechtswirksamkeit des Plans ist es nach § 249 Abs. 6 Satz 2 BauGB unbeachtlich, ob und welche sonstigen Flächen im Planungsraum für die Ausweisung von Windenergiegebieten geeignet sind. Ausweislich der Gesetzesbegründung soll sich die Rechtfertigung des Plans künftig auf die positiv für die Windenergie ausgewiesenen Flächen beschränken können. Dadurch soll ein gesamträumliches Planungskonzept in seiner bisherigen Form, mit dem im Einzelnen auch die Ausschlusswirkung im übrigen Außenbereich gerechtfertigt werden musste und an das deswegen hohe Anforderungen gestellt wurden, künftig nicht mehr erforderlich sein (BT-Drs. 20/2355 S. 2, 33). Für die Rechtswirksamkeit des Plans soll es ausreichen, dass die diesbezüglich gewählte planerische Methodik sowie das Ergebnis nachvollziehbar sind. Eine bestimmte Planungsmethodik, etwa in Form bestimmter Planungsschritte einer vergleichenden Betrachtung zur Eignung sonstiger Flächen im Planungsraum, könne hingegen nicht verlangt werden (BT-Drs. 20/2355 S. 34; vgl. auch BT-Drs. 20/4823 S. 23, 25 zu Raumordnungsplänen; vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. September 2024 - 4 BN 4.24 - ZfBR 2024, 736 Rn. 8 m. w. N.).

13 Rechtsfragen, die auslaufendem oder ausgelaufenem Recht angehören, kommt regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu, weil diese Zulassungsvorschrift im Wesentlichen auf die für die Zukunft richtungsweisende Klärung des geltenden Rechts gerichtet ist. Eine Zulassung der Revision kommt bei solchen Fragen nur ausnahmsweise in Betracht, wenn ihre Beantwortung noch für einen nicht überschaubaren Personenkreis in nicht absehbarer Zukunft von Bedeutung ist oder noch eine erhebliche Anzahl oder gar eine nicht überschaubare Vielzahl von Fällen nach dem ausgelaufenen Recht zu entscheiden ist, oder wenn sie sich zu den Nachfolgevorschriften in gleicher Weise stellen. Letzteres muss jedoch offensichtlich sein, weil es nicht Aufgabe des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist, in diesem Zusammenhang mehr oder weniger komplexe Fragen des jetzt geltenden Rechts zu klären und die frühere mit der geltenden Rechtslage zu vergleichen. Für das Vorliegen einer solchen Sachlage ist der Beschwerdeführer darlegungspflichtig (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Dezember 1995 - 6 B 35.95 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 9 S. 12 f. = juris Rn. 7, vom 1. Juni 2010 ‌- 3 B 9.10 - juris Rn. 4 ff., vom 27. Oktober 2010 - 5 B 18.10 - juris Rn. 4 ff., vom 8. August 2012 - 7 B 1.12 - juris Rn. 8, vom 21. Dezember 2017 - 8 B 70.16 - juris Rn. 4, vom 29. August 2023 - 1 B 17.23 - juris Rn. 24, vom 29. Februar 2024 ‌- 2 B 42.23 - juris Rn. 7 und vom 12. September 2024 - 4 BN 4.24 - ZfBR 2024, 736 Rn. 9). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht. Taugliche Anhaltspunkte für eine erhebliche Zahl von Altfällen lassen sich der Beschwerdebegründung nicht entnehmen. Sie erschöpft sich in dem pauschalen Hinweis, schon aufgrund von Empfehlungen des Gemeinsamen Runderlasses des Ministeriums für Wirtschaft, Innovation, Digitalisierung und Energie (Az. VI.A-3 - 77-30 Windenergieerlass), des Ministeriums für Umwelt, Landwirtschaft, Natur- und Verbraucherschutz (Az. VII.2-2 - 2017/01 - Windenergieerlass) und des Ministeriums für Heimat, Kommunales, Bau und Gleichstellung (Az. 611 - 901.3 /202) des Landes Nordrhein-Westfalen vom 8. Mai 2018 (MBl. NRW. 2018 S. 258), denen die Antragsgegnerin gefolgt sei, aber auch wegen der möglichen Folgen der Übergangsregelungen sei zu erwarten, dass dieselben Rechtsfragen Gegenstand anderer Normenkontrollverfahren seien. Dass sich die aufgeworfenen Rechtsfragen nach der neuen Rechtslage in gleicher Weise stellen, macht die Beschwerde nicht geltend.

14 d) Schließlich besteht für die Frage,
ob eine Planung, die der Windenergie substanziell Raum verschafft, derselben gerichtlichen Prüfungstiefe unterliegt wie eine Planung, die dies nicht gewährleistet,
kein Klärungsbedarf. Sie unterstellt, dass der Plan der Windenergie substanziell Raum verschafft. Dazu verhält sich das angegriffene Urteil aber nicht. Abgesehen davon geht es auch insoweit um das alte Planungsregime für Windenergieanlagen und damit um auslaufendes bzw. ausgelaufenes Recht. Selbst wenn die Frage bei wohlwollender Auslegung des Beschwerdevorbringens (vgl. Beschwerdebegründung S. 16) sinngemäß darauf zielt, ob ein Flächennutzungsplan, der mit der Ausweisung von Flächen für privilegierte Nutzungen gemäß § 35 Abs. 1 Nr. 2, 3, 4 und 6 BauGB die Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB begründen soll, wegen Mängeln im Abwägungsvorgang unwirksam sein kann, wenn das Abwägungsergebnis nicht zu beanstanden ist, weil die Planung der privilegierten Nutzung in substanzieller Weise Raum verschafft, rechtfertigt dies nicht die Zulassung der Revision. Sie ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Sinne des Urteils der Vorinstanz geklärt.

15 Nach den Planerhaltungsvorschriften der §§ 214, 215 BauGB ist ein Mangel im Abwägungsvorgang von einem Mangel im Abwägungsergebnis zu unterscheiden. Ein Mangel im Abwägungsvorgang ist auf das Abwägungsergebnis im Sinne des § 214 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 Satz 2 Halbs. 2 BauGB von Einfluss gewesen und damit beachtlich, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass die Planung ohne den Mangel anders ausgefallen wäre. Es kommt nicht darauf an, ob das Abwägungsergebnis ebenfalls zu beanstanden wäre (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 - BVerwGE 145, 231 Rn. 16 f. und Beschluss vom 16. Dezember 2019 - 4 BN 30.19 - ZfBR 2020, 371 Rn. 15).

16 Entgegen der Beschwerde folgt auf dem Urteil des Senats vom 24. Januar 2008 ‌- 4 CN 2.07 - (NVwZ 2008, 559 <560> = juris Rn. 15), wonach der Plangeber bei der Konzentrationsflächenplanung nochmals in den Abwägungsvorgang eintreten und ggf. seine Ausschlusskriterien ändern muss, wenn er mit den zunächst gewählten Kriterien der privilegierten Nutzung nicht substanziell Raum verschafft, nichts Anderes. Die Ausführungen betreffen die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Abwägung bei der Planung von Konzentrationsflächen für Windenenergieanlagen mit der Rechtswirkung des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB. Für die Auffassung der Beschwerde, dass Fehler im Abwägungsvorgang erst bzw. nur dann erheblich sind, wenn der Windenergie nicht substanziell Raum verschafft wird, bieten sie keinen Anhalt.

17 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.