BVerwG 4 BN 4.18 , Beschluss vom 30. Januar 2019 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 4 BN 4.18 OVG Lüneburg - 07.11.2017 - AZ: OVG 12 KN 107/16

In der Normenkontrollsache hat der 4. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 30. Januar 2019
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Rubel und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Petz und Dr. Decker
beschlossen:

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 7. November 2017 wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 170 000 € festgesetzt. Gründe

1 Die auf § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

2 1. Die auf die anzuwendenden rechtlichen Maßstäbe bezogene Grundsatzrüge führt nicht zur Zulassung der Revision. Die aufgeworfenen Fragen haben nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihnen die Beschwerde beimisst.

3 Grundsätzlich bedeutsam i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist eine Rechtssache dann, wenn in dem angestrebten Revisionsverfahren die Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer Bedeutung über den der Beschwerde zugrunde liegenden Einzelfall hinausgehenden, klärungsbedürftigen und entscheidungserheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO) zu erwarten ist. Daran fehlt es hier.

4 a) Die Beschwerde hält für grundsätzlich klärungsbedürftig,
ob es sich bei der von der Rechtsprechung entwickelten Arbeitsanleitung für die Aufstellung eines gesamträumlichen Konzepts um eine zwingende Verfahrensvorschrift mit Normqualität, die schrittweise abgearbeitet und abgewogen werden muss, oder um Hinweise zur Erarbeitung/Anfertigung eines Gutachtens, das im Vorfeld der Aufstellung eines räumlichen Plans mit den Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB (Ausschlusswirkung) erarbeitet werden muss, um dann als Ganzes an relevanter Stelle in die Planung eingestellt zu werden, handelt.

5 Der Antragsgegner formuliert diese Frage im Hinblick darauf, dass es nach seiner Ansicht - und anders als es das Oberverwaltungsgericht angenommen habe - nicht erforderlich und daher auch nicht rechtmäßig sei, den Abwägungsvorgang von Anfang an mit der angeblichen Notwendigkeit der definitiven Unterscheidung zwischen hart und weich gesperrten Flächen zu belasten und daher außerordentlich fehleranfällig zu machen.

6 Die Grundsatzrüge führt nicht zur Zulassung der Revision. Die aufgeworfene Frage ist nicht klärungsbedürftig. Sie lässt sich auf der Grundlage vorhandener Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation ohne Weiteres beantworten (vgl. hierzu z.B. BVerwG, Beschluss vom 24. August 2018 - 4 B 33.18 - juris Rn. 5 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Senats ist Ausgangspunkt für eine Konzentrationszonenplanung das Auswägungsgebot (§ 7 Abs. 2 Satz 1 ROG; vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 - BVerwGE 145, 231 Rn. 9). Soll eine planerische Entscheidung die Wirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB auslösen, verlangt das Abwägungsgebot die Entwicklung eines schlüssigen gesamträumlichen Planungskonzepts (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 18. August 2015 - 4 CN 7.14 - BVerwGE 152, 372 Rn. 8 für die Regionalplanung). Um den Anforderungen gerecht zu werden, die dabei an den Abwägungsvorgang zu stellen sind, muss das Konzept nicht nur Auskunft darüber geben, von welchen Erwägungen die positive Standortzuweisung getragen wird, sondern auch die Gründe für die beabsichtigte Freihaltung des übrigen Planungsraums von Windenergieanlagen aufzeigen (BVerwG, Urteil vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 391 Rn. 5). Denn der Ausschluss der Anlagen auf Teilen des Plangebiets lässt sich nach der Wertung des Gesetzgebers nur rechtfertigen, wenn der Plan sicherstellt, dass sich die betroffenen Vorhaben an anderer Stelle gegenüber konkurrierenden Nutzungen durchsetzen; die negative und die positive Komponente der festgelegten Konzentrationszonen bedingen einander (vgl. BVerwG, Urteil vom 18. August 2015 - 4 CN 7.14 - BVerwGE 152, 372 Rn. 8 m.w.N.). Das macht es erforderlich, zwischen Flächen, deren Bereitstellung für die Windenergienutzung, aus welchen Gründen auch immer, nicht in Betracht kommt, die mithin für eine Windenergienutzung "schlechthin" ungeeignet sind (sog. "harte Tabuflächen"; vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 4 C 15.01 - BVerwGE 117, 287 ), und Flächen, in denen nach dem Willen des Plangebers aus unterschiedlichen Gründen die Errichtung von Windenergieanlagen "von vornherein" ausgeschlossen werden "soll" (sog. "weiche Tabuzonen", vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Oktober 2004 - 4 C 2.04 - BVerwGE 122, 109 ) zu unterscheiden. Denn erstere scheiden kraft Gesetzes als Konzentrationszonen für die Windenergienutzung aus und sind einer Abwägung zwischen den Belangen der Windenergienutzung und widerstreitenden Belangen (§ 7 Abs. 2 Satz 1 ROG) entzogen (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 - BVerwGE 145, 231 Rn. 12), sind mithin der Abwägung vorgelagert (vgl. Schink, UPR 2016, 366 ), während letztere der Ebene der Abwägung zuzuordnen sind. Folglich muss der Plangeber seine Entscheidung für weiche Tabuzonen rechtfertigen. Dazu muss er aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d.h. kenntlich machen, dass er - anders als bei harten Tabukriterien - einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offen legen. Andernfalls scheitert seine Planung unabhängig davon, welche Maßstäbe an die Kontrolle des Abwägungsergebnisses anzulegen sind, schon an dem fehlenden Nachweis, dass er die weichen Tabukriterien auf der Stufe der Abwägung in die Planung eingestellt hat (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 4 CN 1.11 - BVerwGE 145, 231 Rn. 13). "Harte" und "weiche" Tabukriterien unterliegen dementsprechend unterschiedlichen Rechtsregimen. Das macht es zwingend erforderlich, zwischen diesen beiden Kategorien von Tabuzonen zu unterscheiden. Mehr ist verallgemeinernd nicht zu sagen.

7 b) Damit ist auch die weitere Frage,
an welcher Stelle im Planungsprozess für einen solchen Plan auf das gesamträumliche Konzept zurückgegriffen werden muss,
beantwortet. Wie bereits ausgeführt, ist die Ausarbeitung eines Planungskonzepts auf der Ebene des Abwägungsvorgangs angesiedelt (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 15. September 2009 - 4 BN 25.09 - BauR 2010, 82 = ZfBR 2010, 65 Rn. 8).

8 c) Die ferner von der Beschwerde aufgeworfene Frage,
welche in der Planungspraxis relevanten Kriterien eindeutig harte Tabukriterien, welche eindeutig und unter allen Umständen weiche Kriterien sind,
führt nicht zur Zulassung der Grundsatzrevision, weil sie so unbestimmt formuliert ist, dass sie für eine Vielzahl gedachter Fallgestaltungen einer Antwort zugänglich ist. Der Senat könnte sie deshalb nur im Stil eines Kommentars oder Lehrbuchs beantworten. Das ist nicht Aufgabe eines Revisionsverfahrens (stRspr, vgl. nur BVerwG, Beschlüsse vom 11. Februar 2016 - 4 B 1.16 - ZfBR 2016, 372 Rn. 2 und vom 21. März 2018 - 4 BN 2.18 - ZfBR 2018, 469 Rn. 2).

9 2. Soweit es das Oberverwaltungsgericht (UA S. 12 ff.) in Anwendung der rechtlichen Maßstäbe als abwägungsfehlerhaft beanstandet hat, dass die vom Antragsgegner vorgenommene Differenzierung zwischen "harten" und "weichen" Tabuzonen in verschiedenen Punkten nicht den rechtlichen Anforderungen genüge bzw. nicht nachvollziehbar sei, und dass diese Abwägungsmängel nach § 12 Abs. 3 Satz 2 ROG a.F. beachtlich seien und zur Unwirksamkeit des Plans führten, braucht der Senat nicht allen von der Beschwerde geltend gemachten Gründen für die Zulassung der Revision nachzugehen. Denn die Zulassung scheitert jedenfalls daran, dass Revisionszulassungsgründe nicht hinsichtlich jeder selbständig tragenden Begründung des Oberverwaltungsgerichts aufgezeigt sind und vorliegen. Das Oberverwaltungsgericht hat die 1. Änderung des regionalen Raumordnungsprogramms 2003 - Teilabschnitt Windenergie - des Antragsgegners in der vom Kreistag am 20. März 2015 beschlossenen Fassung (RROP) für unwirksam erklärt, weil die Änderungssatzung in mehrfacher Hinsicht nicht den Anforderungen genüge, die an ein schlüssiges und fehlerfreies gesamträumliches Planungskonzept zu stellen seien. Der Antragsgegner habe - erstens - den (begründungsbedürftigen) Abstandsbereich von 400 m zur "Einzelwohnbebauung (Wohngebäude außerhalb von Gebieten mit Wohnbebauung)" ohne tragfähige Begründung als "hartes Tabu" eingestuft. Zu beanstanden sei - zweitens - die pauschale und ohne tragfähige, widerspruchsfreie Begründung erfolgte Einordnung der "Natura 2000-Gebiete: Vorranggebiete Natura 2000 gemäß LROP 2008, die zum Schutz von Vogel- und Fledermausarten erforderlich sind", als "harte Tabuzonen" sowie - drittens - die Festlegung von Flächen innerhalb eines Schutzabstandes von 500 m zu den genannten "Natura 2000-Gebieten" als "weiche Tabuzonen". Es sei - viertens - abwägungsfehlerhaft, dass der Antragsgegner unter Nr. 13 des Kriterienkatalogs sowie in der als Anhang 1 dem RROP angefügten "Übersichtskarte Tabukriterien und Potenzialflächen" als "Vorranggebiete für Natur und Landschaft gemäß RROP" auch "Gebiete, die die Voraussetzungen zur Unterschutzstellung als Naturschutzgebiete gemäß § 24 Niedersächsisches Naturschutzgesetz (NNatSchG) erfüllen" als "hartes Tabu" gewertet sowie - fünftens - als "weiches Tabu" um diese Flächen einen 200 m Puffer gelegt habe. Die genannten Mängel seien als Fehler im Abwägungsvorgang auch beachtlich. Sie seien offensichtlich und auf das Abwägungsergebnis von Einfluss gewesen.

10 Nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts ist jeder Abwägungsfehler beachtlich und führt für sich allein zur Unwirksamkeit des RROP (vgl. zu letzterem BVerwG, Urteil vom 18. August 2015 - 4 CN 7.14 - BVerwGE 152, 372 Rn. 14). Ist die vorinstanzliche Entscheidung - wie hier - auf mehrere selbständig tragende Begründungen gestützt, so kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder dieser Begründungen ein Revisionszulassungsgrund aufgezeigt wird und vorliegt (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Dezember 2015 - 4 B 53.15 - n.v. Rn. 2 m.w.N.). Denn ist nur bezüglich einer Begründung ein Zulassungsgrund gegeben, dann kann diese Begründung hinweggedacht werden, ohne dass sich der Ausgang des Verfahrens ändert. Hiernach scheitert die Beschwerde jedenfalls daran, dass in Bezug auf die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, der Antragsgegner habe "Natura 2000-Gebiete: Vorranggebiete Natura 2000 gemäß LROP 2008, die zum Schutz von Vogel- und Fledermausarten erforderlich sind", pauschal und ohne tragfähige, widerspruchsfreie Begründung den harten Tabuzonen zugewiesen und dadurch einen beachtlichen Abwägungsfehler begangen, kein Grund für die Zulassung der Revision vorliegt.

11 a) Die Frage,
ob es dem Plangeber auf der Stufe der Ermittlung der Potenzialflächen im gesamträumlichen Konzept als Fehler im Abwägungsvorgang vorgeworfen werden kann, wenn er bestimmte Gebiete möglicherweise zu Unrecht als harte Tabuzonen eingestuft hat, wenn sich schon aus der Grundkonzeption sowie aus der Begründung des Plans ergibt, dass der Plangeber diese Gebiete kraft seiner nachvollziehenden Abwägung der Gründe für diese Einstufung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als weiche Tabuflächen mit hohem Schutzstandard eingeordnet hätte, wenn er die Fehlerhaftigkeit der Einordnung als harte Tabuflächen erkannt hätte,
rechtfertigt nicht die Zulassung der Grundsatzrevision, weil sie sich in dem angestrebten Revisionsverfahren nicht stellen würde. Sie ist auf einen Sachverhalt zugeschnitten, den das Oberverwaltungsgericht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt hat. Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil, an die der Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO gebunden ist, sind die pauschal und ohne tragfähige, widerspruchsfreie Begründung den harten Tabuzonen zugewiesenen "Natura 2000-Gebiete: Vorranggebiete Natura 2000 gemäß LROP 2008, die zum Schutz von Vogel- und Fledermausarten erforderlich sind", nicht etwa hilfsweise und mit insoweit tragfähiger Begründung als weiche Tabuzone festgelegt, sondern der Abwägung durch den Plangeber völlig entzogen worden.

12 b) Soweit die Beschwerde klären lassen möchte,
ob die Frage, ob ein Fehler im Abwägungsvorgang auf das Abwägungsergebnis im Sinne des § 12 Abs. 3 (Satz 2) ROG (a.F.; jetzt § 11 Abs. 3 Satz 2 ROG) von Einfluss gewesen ist, auf der Ebene der Bestimmung der Potenzialflächen verneint werden muss, wenn eine Fläche im gesamträumlichen Konzept zu Unrecht, aber mit nachvollziehender Abwägung der Gründe hierfür, als harte Tabufläche eingeordnet wurde, zugleich aber nach Aktenlage feststeht, dass dieselbe Fläche mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als weiche Tabufläche eingeordnet worden wäre, wenn dem Plangeber die Unzulässigkeit bzw. Zweifelhaftigkeit der Einordnung als hartes Tabu bekannt gewesen wäre,
geht die aufgeworfene Frage an dem Inhalt des angegriffenen Urteils vorbei. Das Oberverwaltungsgericht hat die konkrete Möglichkeit bejaht, dass die Unterlassung des Planungsfehlers, die fehlerhafte Einordnung der Natura 2000-Gebiete als harte Tabuzonen, dazu geführt hätte, dass mehr oder andere Flächen der Nutzung für die Windenergiegewinnung zur Verfügung gestanden hätten (UA S. 23). Die Tatsachen, welche der Antragsgegner seiner Frage unterlegt, hat es nicht festgestellt. Die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO scheidet aber aus, wenn Tatsachen, die vorliegen müssten, damit sich die mit der Nichtzulassungsbeschwerde angesprochenen Fragen in einem Revisionsverfahren stellen könnten, von der Vorinstanz nicht festgestellt worden sind (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Januar 2016 - 4 BN 36.15 - juris Rn. 12).

13 c) Die Bejahung der konkreten Möglichkeit, dass bei Vermeidung des markierten Planungsfehlers weitere oder andere Flächen der Nutzung für die Windenergiegewinnung zur Verfügung gestellt worden wären, greift die Beschwerde auch mit der Verfahrensrüge der mangelnden Sachaufklärung und der fehlerhaften Feststellung des Akteninhalts (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) an. Sie beanstandet (Beschwerdebegründung vom 24. Januar 2018 S. 27), das Oberverwaltungsgericht habe es versäumt, die Umstände der Entscheidungsfindung auf dem Weg vom Abwägungsvorgang zum Abwägungsergebnis näher aufzuklären. Aus der Begründung zum RROP und aus den Verfahrensakten ergebe sich, dass der Plangeber die als hart eingestuften Flächen mit eigener, nachvollziehender Abwägung der dafür vorliegenden Gründe nicht für eine Windenergienutzung zur Verfügung habe stellen wollen. Daraus müsse geschlossen werden, dass eine etwaige Fehlbezeichnung als hart keinen Einfluss auf den Willen des Plangebers gehabt habe, diese Flächen zu sperren. Die konkrete Möglichkeit einer abweichenden Beschlussfassung sei insoweit nicht gegeben.

14 Die Verfahrensrüge, die den Grundsatz der freien Beweiswürdigung und das Gebot der sachgerechten Ausschöpfung des vorhandenen Prozessstoffes (§ 86 Abs. 1, § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) betrifft, genügt nicht den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Die Rüge der Aktenwidrigkeit verlangt eine genaue Darstellung des Verstoßes durch konkrete Angaben von Textstellen aus dem vorinstanzlichen Verfahren, aus denen sich der Widerspruch ergeben soll (BVerwG, Beschluss vom 2. November 1999 - 4 BN 41.99 - juris Rn. 24). Daran lässt es die Beschwerde fehlen. Es ist nicht Sache des Senats, die Akten zur Aufstellung des RROP daraufhin durchzusehen, ob sich die pauschale Kritik des Antragsgegners an der vorinstanzlichen Auswertung der Akten substantiieren lässt (BVerwG, Beschlüsse vom 6. März 2013 - 4 BN 39.12 - juris Rn. 22 und vom 21. März 2018 - 4 BN 2.18 - ZfBR 2018, 469 Rn. 9).

15 Von einer weiteren Begründung sieht der Senat nach § 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO ab, da sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist.

16 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.

Full & Egal Universal Law Academy