BVerwG 5 PB 1.18 , Beschluss vom 08. August 2018 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 5 PB 1.18 VG Berlin - 04.04.2017 - AZ: VG 70 K 7.16 PVB OVG Berlin-Brandenburg - 30.11.2017 - AZ: OVG 62 PV 3.17

In der Personalvertretungssache hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 8. August 2018
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier und die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen-Weiß
und Dr. Harms
beschlossen:

Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 30. November 2017 wird verworfen. Gründe

1 Die auf den Zulassungsgrund der Divergenz gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

2 1. Die Divergenzrüge scheitert bereits daran, dass das Beschwerdevorbringen nicht den Begründungsanforderungen des § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Satz 1 und 2 Nr. 2 ArbGG genügt.

3 Nach den gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG entsprechend anzuwendenden § 92 Abs. 1 Satz 2 und § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn der angefochtene Beschluss von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, des Bundesverwaltungsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung eines anderen Senats desselben Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs oder eines anderen Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Entscheidung, von der der angefochtene Beschluss abweicht, zu bezeichnen (§ 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG). Eine die Rechtsbeschwerde eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen abstrakten, inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Eine solche Divergenz kann auch dann anzunehmen sein, wenn beide Entscheidungen auf der Grundlage von verschiedenen, aber inhaltsgleichen Rechtsnormen ergangen sind. Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung der Rechtssätze, die das betreffende Gericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen nicht (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 22. Januar 2015 - 5 PB 5.14 - juris Rn. 3 m.w.N.). Gemessen daran ist die Beschwerde nicht ausreichend begründet.

4 Die Beschwerde sieht eine Abweichung von den Beschlüssen des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. März 1986 - 6 P 5.85 - (BVerwGE 74, 100) und vom 7. Dezember 1994 - 6 P 35.92 - (Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 10) darin, dass das Oberverwaltungsgericht in seinem angefochtenen Beschluss den Rechtssatz aufgestellt habe, "die Verweigerung der Zustimmung des Personalrats zu der Einstellung einer Arbeitnehmerin (ist) nicht nur dann unbeachtlich (...), wenn die Fehlerhaftigkeit der Rechtsauffassung des Personalrats offensichtlich ist, sondern auch dann, wenn die Zustimmungsverweigerung unschlüssig und/oder unbegründet ist und somit die Prüfung der Beachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung durch die beteiligte Dienststellenleitung und das Verwaltungsgericht eine inhaltliche Prüfung des Zustimmungsverweigerungsgrundes, mithin eine Prüfung dessen Schlüssigkeit und Begründetheit beinhaltet" (Beschwerdebegründung S. 5). Demgegenüber sei den genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts der Rechtssatz zu entnehmen, dass "(d)er Prüfungsmaßstab des Dienststellenleiters und derjenige der Gerichte (...) hinsichtlich der Prüfung der Unbeachtlichkeit der Zustimmungsverweigerung des Personalrats i.S.d. § 69 Abs. 2 S. 5 BPersVG i.V.m. § 77 Abs. 2 BPersVG darauf beschränkt (ist), zu prüfen, ob die Rechtswidrigkeit der Maßnahme oder die Fehlerhaftigkeit der angeführten Rechtsauffassung offensichtlich ist." (Beschwerdebegründung S. 11). Damit ist eine Divergenz schon deshalb nicht in der gebotenen Weise dargetan, weil jedenfalls dem angefochtenen Beschluss des Oberverwaltungsgerichts der ihm von der Beschwerde zugeschriebene Rechtssatz nicht zu entnehmen ist.

5 Die Vorinstanz hat nicht ausdrücklich den Rechtssatz aufgestellt, der Dienststellenleiter und die Verwaltungsgerichte seien befugt, die Zustimmungsverweigerungsgründe (auch) auf ihre Schlüssigkeit und Begründetheit zu prüfen. Es hat sich vielmehr in seinen Obersätzen durch Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar 2017 - 5 P 10.15 - (BVerwGE 157, 266) - konkret auf die Ausführungen unter Rn. 32, in denen sich der Senat seinerseits ausdrücklich auf den von der Beschwerde herangezogenen Beschluss vom 7. Dezember 1994 - 6 P 35.92 - Buchholz 251.8 § 80 RhPPersVG Nr. 10 S. 6 f. bezieht - der entwickelten höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Unbeachtlichkeit einer Zustimmungsverweigerung im Sinne von § 77 Abs. 2 BPersVG angeschlossen. Danach setzt eine solche voraus, dass die Begründung offensichtlich keinem der dafür zugelassenen und in der vorgenannten Norm abschließend geregelten Versagungsgründe zugeordnet werden kann und dies zu verneinen ist, wenn das Vorbringen des Personalrats aus der Sicht eines sachkundigen Dritten es als möglich erscheinen lässt, dass einer dieser Gründe gegeben ist (UA S. 7).

6 Ebenso wenig hat das Oberverwaltungsgericht - entgegen der Auffassung der Beschwerde - unausgesprochen den von der Beschwerde behaupteten Rechtssatz aufgestellt. Aus den fallbezogenen Ausführungen erschließt sich nicht in hinreichender Deutlichkeit, dass das Oberverwaltungsgericht der Sache nach einen anderen rechtlichen Standpunkt eingenommen hätte als den, den es in den seiner Subsumtion vorangestellten Obersätzen dargelegt hat (vgl. insoweit BVerwG, Beschlüsse vom 23. Februar 2004 - 5 B 104.03 und 5 PKH 94.03 - juris Rn. 17, vom 14. November 2011 - 2 B 71.11 - juris Rn. 10 und vom 24. Februar 2015 - 1 B 31.14 - juris Rn. 9).

7 Dafür geben - entgegen der Auffassung der Beschwerde (vgl. Beschwerdebegründung S. 6) - insbesondere die von ihr insoweit in Bezug genommenen Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts nichts her, dass "der angeführte Gesichtspunkt der Diskontinuität des politischen Amtes der Beauftragten der Bundesregierung für die Belange von Menschen mit Behinderung verbunden mit dem konkludenten Zugeständnis des Antragstellers, ein Persönlicher Referent sei eine von jedem Beauftragten neu auszuwählende Vertrauensperson, (...) den Aspekt der Befristung des Arbeitsverhältnisses (betrifft) und (...) sich von vornherein der Mitbestimmung (entzieht)". Aus ihnen lässt sich nicht herleiten, dass das Oberverwaltungsgericht die im Schreiben vom 24. Mai 2016 dargelegte Rechtsansicht des Antragstellers einer Schlüssigkeits- und Begründetheitsprüfung unterzogen hätte, die unbefristete Einstellung von Frau Dr. M. verstoße im Sinne des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG gegen ein Gesetz, weil der Grundgedanke der Diskontinuität in Verbindung mit dem Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) die Befristung der Stelle eines Persönlichen Referenten/einer Persönlichen Referentin des Beauftragten der Bundesregierung für die Belange von Menschen mit Behinderung erfordere. Die hier in Rede stehende Umwandlung eines befristeten in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis ist - wovon auch das Oberverwaltungsgericht der Sache nach ausgegangen ist - als Einstellung anzusehen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 1. Februar 1989 - 6 P 2.86 - Buchholz 251.5 § 64 HePersVG Nr. 7 S. 8 und vom 30. April 2001 - 6 P 9.00 - Buchholz 251.2 § 87 BlnPersVG Nr. 6 S. 2). Das Bundesverwaltungsgericht hat wiederholt entschieden, dass eine Zustimmungsverweigerung zur Einstellung unbeachtlich ist, die an deren (fehlende) Befristung anknüpft. Denn die Mitbestimmung des Personalrats bei Einstellungen erstreckt sich nicht auf die Befristung des Arbeitsverhältnisses (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. August 1989 - 6 P 11.87 - BVerwGE 82, 288 und vom 3. Februar 1993 - 6 P 28.91 - BVerwGE 92, 47 ).

8 Des Weiteren kann - entgegen der Auffassung der Beschwerde (vgl. Beschwerdebegründung S. 7) - aus den fallbezogenen Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts bezüglich der von dem Antragsteller in seiner schriftlichen Zustimmungsverweigerung geltend gemachten "benachteiligenden Auswirkungen auf die befristeten Arbeitsverhältnisse zweier schwerbehinderter Beschäftigter" nicht geschlossen werden, die Vorinstanz habe der Sache nach den Maßstab der Offensichtlichkeit zugunsten des Maßstabes der Schlüssigkeit und Begründetheit aufgegeben. Weder die Erwägung der Vorinstanz, "(s)oweit es um den befürchteten 'Verbrauch' einer Haushaltsstelle geht, ist die allein mitbestimmungsrelevante Eingliederung nicht betroffen" noch deren weitere Begründung, "eine Vereitelung der Chancen (schon gar eines Rechts, einer Anwartschaft innerhalb des Beschäftigungsverhältnisses oder anderer rechtlich erheblicher Positionen) vorhandener, befristet Beschäftigter (ist) nicht möglich, wenn diese sich auf die konkrete Stelle eines Persönlichen Referenten hätten bewerben können, das aber aus welchen Gründen auch immer nicht gemacht haben" (UA S. 9), kommen einer Schlüssigkeits- bzw. Begründetheitsprüfung gleich.

9 Ohne Erfolg beruft sich die Beschwerde (vgl. Beschwerdebegründung S. 7) auch auf die Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts, "(d)ie Behauptung, die Ausschreibung sei auf die Bewerberin angelegt gewesen und lasse eine ordnungsgemäß an Art. 33 Abs. 2 GG orientierte Bewerberauswahl vermissen, wurde im Versagungsschreiben nicht mit tatsächlichen Anhaltspunkten unterlegt. Der Antragsteller führte das Fehlen üblicher Ausschreibungsinhalte an. Das lässt aber aus Sicht eines sachkundigen Dritten einen gesetzlichen Verweigerungsgrund nicht als möglich erscheinen. Denn die einzig und allein zu vergebende Stelle eines Persönlichen Referenten einer konkreten Beauftragten der Bundesregierung soll sogar nach Ansicht des Antragstellers 'unüblich' unter dem Gesichtspunkt persönlichen Vertrauens zu besetzen sein". Auch diesen einzelfallbezogenen Ausführungen der angefochtenen Entscheidung ist nicht zu entnehmen, dass der angefochtene Beschluss der Sache nach einen Rechtssatz dahin enthält, die für die Verweigerung der Zustimmung zur Einstellung vorgebrachten Gründe seien (auch) auf ihre Schlüssigkeit und Begründetheit zu prüfen. Aus dem Hinweis darauf, dass die Stellenbesetzung "unüblich" unter dem Gesichtspunkt persönlichen Vertrauens erfolgen sollte, ist vielmehr wertend zu folgern, dass das Oberverwaltungsgericht angenommen hat, aus dem vom Antragsteller geltend gemachten Fehlen üblicher Ausschreibungsinhalte könne sich der Verweigerungsgrund des § 77 Abs. 2 Nr. 1 BPersVG in Gestalt des Verstoßes gegen den in Art. 33 Abs. 2 GG verankerten Grundsatz der Bestenauslese nicht ergeben, weil dieser Grundsatz für die Besetzung der in Rede stehenden Stelle nicht gegolten habe.

10 Soweit die Beschwerde ihr Vorbringen auch dahingehend verstanden wissen möchte, dass sie das Ergebnis der Sachverhaltswürdigung und damit die Rechtsanwendung des Oberverwaltungsgerichts im Einzelfall als fehlerhaft beanstandet, vermag dies eine Divergenz nicht zu begründen.

11 2. Von einer weiteren Begründung wird nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 5 Satz 5 Alt. 1 ArbGG abgesehen.

Full & Egal Universal Law Academy