BVerwG 5 PB 5.14 VG Berlin - 24.10.2012 - AZ: VG 70 K 11.12 PVB Berlin OVG Berlin-Brandenburg - 12.12.2013 - AZ: OVG 62 PV 23.12
In der Personalvertretungssache hat der 5. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 22. Januar 2015
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Vormeier
und die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Stengelhofen
und Dr. Harms
beschlossen:
Die Beschwerde des Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg - Fachsenat für Personalvertretungssachen des Bundes - vom 12. Dezember 2013 wird zurückgewiesen. Gründe
1 Die Beschwerde nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG, die der Beteiligte auf den Zulassungsgrund der Abweichung (1.), hilfsweise der grundsätzlichen Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage (2.) sowie auf den Zulassungsgrund der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (3.) stützt, hat keinen Erfolg.
2 1. Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen Divergenz zuzulassen.
3 Nach den gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG entsprechend anzuwendenden § 92 Abs. 1 Satz 2 und § 72 Abs. 2 Nr. 2 ArbGG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, wenn der angefochtene Beschluss von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes, des Bundesverwaltungsgerichts oder, solange eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in der Rechtsfrage nicht ergangen ist, von einer Entscheidung eines anderen Senats desselben Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs oder eines anderen Oberverwaltungsgerichts bzw. Verwaltungsgerichtshofs abweicht und die Entscheidung auf dieser Abweichung beruht. In der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde ist die Entscheidung, von der der angefochtene Beschluss abweicht, zu bezeichnen (§ 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG). Eine die Rechtsbeschwerde eröffnende Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen abstrakten, inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der aufgeführten Gerichte aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom 28. Juli 2014 - 5 PB 1.14 - juris Rn. 9 und vom 28. März 1994 - 6 PB 22.93 - AP Nr. 8 zu § 92a ArbGG 1979, jeweils m.w.N.). Eine solche Divergenz kann auch dann anzunehmen sein, wenn beide Entscheidungen auf der Grundlage von verschiedenen, aber inhaltsgleichen Rechtsnormen ergangen sind (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Januar 2004 - 6 PB 10.03 - Buchholz 251.2 § 91 BlnPersVG Nr. 2 S. 1 f.). Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung der Rechtssätze, die das betreffende Gericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2014 - 5 PB 1.14 - juris Rn. 9). Gemessen daran hat die Beschwerde keinen Erfolg.
4 a) Soweit der Beteiligte der Auffassung ist, das Oberverwaltungsgericht sei von einem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. August 2012 „- 6 PB 8/12 -“ abgewichen, ist dem nicht zu folgen. Dies folgt schon daraus, dass das Bundesverwaltungsgericht in der angeführten Entscheidung den von dem Beteiligten behaupteten Rechtssatz nicht aufgestellt hat. Die Beschwerde bezieht sich insoweit offensichtlich auf den Beschluss vom 14. August 2012 mit dem Aktenzeichen - 6 PB 9.12 - (Buchholz 251.8 § 81 RhPPersVG Nr. 2) und meint, dort sei der Rechtssatz enthalten „Die materiellrechtliche Prüfung, ob die Bereichsausnahme des § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG vorliegt, hat anhand aller dem erkennenden Gericht bekannten Tatsachen zu erfolgen, die im Zeitpunkt der Einstellung vorlagen“. Eine solche Aussage ist dem in Bezug genommenen Beschluss nicht zu entnehmen, auch nicht im Zusammenhang mit den dort angestellten Erwägungen zur Mitbestimmungspflicht in Personalangelegenheiten wissenschaftlicher Mitarbeiter an Universitäten des Landes Rheinland-Pfalz (BVerwG, Beschluss vom 14. August 2012 - 6 PB 9.12 - Buchholz 251.8 § 81 RhPPersVG Nr. 2 Rn. 6 ff.).
5 b) Eine Divergenz ist auch insoweit nicht dargetan, als der Beteiligte meint, das Oberverwaltungsgericht sei von einem Rechtssatz in dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Januar 1968 - 7 P 8.67 - (BVerwGE 29, 77) abgewichen. Der Beteiligte bezieht sich insoweit in der Sache auf die Erwägung in dem Beschluss, für die maßgebliche Frage, ob die Haupttätigkeit als wissenschaftlich anzusehen sei, komme es wohl darauf an, ob die wissenschaftliche Tätigkeit den Beruf präge (BVerwG, Beschluss vom 26. Januar 1968 - 7 P 8.67 - BVerwGE 29, 77 ). Davon ist das Oberverwaltungsgericht nicht abgewichen. Es ist vielmehr unter zutreffender Bezugnahme auf den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Oktober 1988 - 6 P 31.85 - (PersV 1989, 278 ), der insoweit auf den von dem Beteiligten angeführten Beschluss vom 26. Januar 1968 verweist, davon ausgegangen, eine Beschäftigung sei wissenschaftlich, wenn die in ihr enthaltenen nichtwissenschaftlichen Aufgaben nicht prägend seien. Mithin hat die Vorinstanz ihrer Prüfung das Erfordernis der Prägung zugrunde gelegt, zu dem auch der Beschluss vom 26. Januar 1968 tendiert. Für die Frage des Zulassungsgrundes kommt es nicht darauf an, ob die Vorinstanz diesen Rechtssatz fehlerfrei angewendet hat.
6 2. Die Rechtsbeschwerde ist nicht wegen der von dem Beteiligten geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung einer entscheidungserheblichen Rechtsfrage zuzulassen.
7 Grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG kommt einer Rechtsfrage nur zu, wenn mit ihr eine für die erstrebte Rechtsbeschwerdeentscheidung erhebliche Frage aufgeworfen wird, die im Interesse der Einheit und Fortbildung des Rechts der Klärung bedarf. Die Rechtsfrage muss zudem klärungsfähig sein, was der Fall ist, wenn sie in der Rechtsbeschwerdeinstanz beantwortet werden kann. Nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92a Satz 2 i.V.m. § 72a Abs. 3 Nr. 1 ArbGG muss die Begründung der auf den Zulassungsgrund des § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG gestützten Nichtzulassungsbeschwerde die Darlegung der grundsätzlichen Bedeutung einer Rechtsfrage und deren Entscheidungserheblichkeit enthalten. Dieses Darlegungserfordernis setzt die Formulierung einer bestimmten, höchstrichterlich noch ungeklärten und für die Rechtsbeschwerdeentscheidung erheblichen Rechtsfrage sowie die Angabe voraus, worin die allgemeine, über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung besteht. Die Beschwerde muss substantiiert erläutern, dass und inwiefern die Rechtsbeschwerdeentscheidung zur Klärung einer bisher vom Bundesverwaltungsgericht nicht beantworteten, fallübergreifenden und entscheidungserheblichen Rechtsfrage führen kann. Die Begründungspflicht verlangt, dass sich die Beschwerde mit den Erwägungen des angefochtenen Beschlusses, auf die sich die aufgeworfene Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung bezieht, substantiiert auseinandersetzt. Es bedarf auch der substantiierten Auseinandersetzung mit den Gründen bereits ergangener einschlägiger Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts. Soweit sich die Vorinstanz mit der von der Beschwerde als grundsätzlich angesehenen Frage beschäftigt hat, gehört zu der erforderlichen Durchdringung des Prozessstoffes die Erörterung sämtlicher Gesichtspunkte, die im Einzelfall für die erstrebte Zulassung der Rechtsbeschwerde rechtlich Bedeutung haben können. In der Begründung ist auch substantiiert aufzuzeigen, aus welchen Gründen der Rechtsauffassung, die der aufgeworfenen Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung zugrunde liegt, zu folgen ist (BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2014 - 5 PB 1.14 - juris Rn. 4). Daran gemessen kommt die Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht in Betracht.
8 a) Für rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig hält der Beteiligte zunächst die Frage:
„Ist die Frage, ob eine wissenschaftliche Tätigkeit i.S.d. § 77 Abs. 1 S. 1 BPersVG vorliegt, nur anhand der Unterlagen zu prüfen, die dem Personalrat von der Dienststellenleitung vorgelegt wurden?“ (vgl. Beschwerdebegründung S. 15).
9 Diese Frage verhilft der Beschwerde nicht zum Erfolg. Es ist bereits fraglich, ob sie sich in einem Rechtsbeschwerdeverfahren überhaupt stellen würde, was nur der Fall wäre, wenn der angefochtene Beschluss auf einer grundsätzlichen Aussage im Sinne der vom Beteiligten aufgeworfenen Frage beruht. Dies ist jedenfalls nicht zweifelsfrei. Die im Zusammenhang mit der hier in Rede stehenden Frage von angeblich grundsätzlicher Bedeutung in Bezug genommene Erwägung des Oberverwaltungsgerichts, zur Beurteilung der Art der Tätigkeit seien maßgeblich die dem Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt seiner Prüfung vorgelegten Unterlagen (BA S. 9 Absatz 2), kann auch auf den Einzelfall bezogen verstanden werden.
10 Die Frage führt jedenfalls deshalb nicht auf die Zulassung der Rechtsbeschwerde, weil sie nicht klärungsbedürftig ist. Dies ist (auch) dann nicht der Fall, wenn sich die von der Beschwerde aufgeworfene Rechtsfrage auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und/oder mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesinterpretation beantworten lässt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 24. August 1999 - 4 B 72.99 - BVerwGE 109, 268 , zu § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). So liegt es hier.
11 Ob die Voraussetzungen des in § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG enthaltenen Tatbestandmerkmals „mit überwiegend wissenschaftlicher ... Tätigkeit“ erfüllt sind, unterliegt der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Auch im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren gilt in den Tatsacheninstanzen der Untersuchungsgrundsatz (§ 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 83 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 und § 90 Abs. 2 ArbGG). Danach haben die Tatsachengerichte auch unabhängig von Beweisanträgen der Beteiligten den entscheidungserheblichen Sachverhalt aufzuklären (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 2013 - 6 PB 19.13 - PersV 2014, 269 Rn. 5). Dabei haben sie alle zur Tatsachenfeststellung geeigneten Erkenntnismittel zu nutzen. Sie sind aber auch nach dem Untersuchungsgrundsatz nicht verpflichtet, jeder theoretisch denkbaren Sachverhaltsvariante nachzugehen. Erforderlich ist vielmehr, dass anhand des Akteninhalts und des Gangs der mündlichen Anhörung Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Sachverhalt in einer bestimmten Richtung noch aufklärungsbedürftig ist. Diese Grundsätze gelten auch in den Fällen, in denen streitig ist, ob die Voraussetzungen der eingeschränkten Mitbestimmung nach § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG bei einer beabsichtigten Einstellung vorliegen. Mithin ist nichts dafür ersichtlich, dass die Prüfung, ob eine wissenschaftliche Tätigkeit im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 1 BPersVG vorliegt, generell nur an den Unterlagen auszurichten ist, die dem Personalrat von der Dienststelle vorgelegt wurden. Einen erneuten oder über den jeweiligen Einzelfall hinausgehenden Klärungsbedarf zeigt der Beteiligte nicht auf.
12 b) Der Beteiligte hält außerdem die Frage für rechtsgrundsätzlich klärungsbedürftig:
„Beurteilt sich die Frage, ob eine wissenschaftliche Tätigkeit i.S.d. § 77 Abs. 1 S. 1 BPersVG vorliegt, ausschließlich danach, ob die Zeitanteile mit wissenschaftlichen Tätigkeiten im Rahmen der Gesamttätigkeit des Beschäftigten überwiegen?“ (vgl. Beschwerdebegründung S. 17).
13 Auch diese Frage ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt. Maßgeblich für die Beantwortung der Frage, ob eine Tätigkeit als wissenschaftlich zu bewerten ist, ist danach nicht die zeitliche Beanspruchung, sondern das, was die Tätigkeit prägt. Ob ein Beschäftigter wissenschaftlich tätig ist, beurteilt sich nicht danach, ob er eine wissenschaftliche Ausbildung erhalten und damit grundsätzlich die Befähigung zu wissenschaftlicher Tätigkeit erworben hat. Entscheidend ist vielmehr die Qualität der übertragenen Arbeit. Eine als wissenschaftlich anzusehende Tätigkeit überwiegt die sonstigen Tätigkeiten des Beschäftigten dann, wenn seine nichtwissenschaftlichen Aufgaben im Verhältnis zu ihr nur einen unbedeutenden Annex bilden, der für das Beschäftigungsverhältnis nicht prägend ist (BVerwG, Beschlüsse vom 26. Januar 1968 - 7 P 8.67 - BVerwGE 29, 77 , vom 7. Oktober 1988 - 6 P 30.85 - BVerwGE 80, 265 , vom 7. Oktober 1988 - 6 P 31.85 - PersV 1989, 278 und vom 7. Dezember 1994 - 6 P 29.92 - BVerwGE 97, 159 ). Einen erneuten oder darüber hinausgehenden Klärungsbedarf zeigt der Beteiligte nicht auf.
14 3. Die Rechtsbeschwerde ist auch nicht nach § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92a Satz 2, § 72 Abs. 2 Nr. 3 ArbGG wegen entscheidungserheblicher Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs zuzulassen. Der Beteiligte ist der Auffassung, die Voraussetzungen dieses Zulassungsgrundes lägen deshalb vor, weil die Vorinstanz seinen in dem Anhörungstermin am 12. Dezember 2013 gestellten Antrag auf Einräumung einer Erklärungsfrist nicht beschieden habe. Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) wird regelmäßig verletzt, wenn ein Gericht, bei dem ein Antrag auf Einräumung oder Verlängerung einer Äußerungsfrist gestellt ist, zur Hauptsache entscheidet, ohne zuvor diesen Antrag beschieden zu haben (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Juli 2010 - 8 B 10.10 - Buchholz 11 Art. 103 Abs. 1 GG Nr. 90 Rn. 11 m.w.N.). Es kann dahinstehen, ob ein solcher Verstoß hier anzunehmen ist. Jedenfalls hat der Beteiligte nicht ausreichend dargetan, dass die angefochtene Entscheidung auf dem angeblichen Verfahrensmangel beruht. Eine gerichtliche Entscheidung beruht auf der Verletzung des Anspruchs aus Art. 103 Abs. 1 GG, wenn zumindest die Möglichkeit besteht, dass das Gericht auf der Grundlage seiner materiellrechtlichen Rechtsauffassung ohne den Verstoß zu einem für den Beteiligten sachlich günstigeren Ergebnis hätte gelangen können. Ob dies der Fall ist, bemisst sich im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde an dem entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers. Dieser ist nämlich nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ArbGG gehalten, in der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde auch substantiiert darzulegen, was er bei Gewährung rechtlichen Gehörs vorgetragen hätte (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. März 2004 - 1 B 79.03 - NVwZ 2004, 1008 und vom 29. Juni 2005 - 1 B 185.04 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 37 S. 27 , jeweils zu § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO; BAG, Beschluss vom 14. März 2005 - 1 AZN 1002/04 - BAGE 114, 67 ). Mit Blick auf dieses Vorbringen muss die Möglichkeit einer für ihn günstigeren Entscheidung bestanden haben. Daran fehlt es hier.
15 Der Beteiligte legt in der Begründung seiner Beschwerde dar, was er im Falle der Gewährung der beantragten Erklärungsfrist vorgebracht hätte. Insoweit kommt es im vorliegenden Zusammenhang ausschließlich auf die Erwägungen zur Gewichtung der einzelnen Tätigkeitsschritte an. Der Antrag auf Einräumung einer Erklärungsfrist bezog sich nur auf den Hinweis des Oberverwaltungsgerichts, die einzelnen Tätigkeitsschritte gleich zu gewichten, nicht aber auch auf die Untergliederung in Tätigkeitsschritte als solche.
16 Die zeitlichen Anteile, die nach der Rechtsbeschwerdebegründung vom 7. April 2014 auf die in dem angegriffenen Beschluss als wissenschaftlich bewerteten Arbeitsschritte entfallen und die der Beteiligte vorgetragen hätte, wenn ihm die Erklärungsfrist eingeräumt worden wäre, sind nicht höher, sondern niedriger als die vom Oberverwaltungsgericht pauschaliert zugrunde gelegten Zeitanteile. Das Oberverwaltungsgericht wertet die Tätigkeiten „Planung und Auswertung bei Substanzexposition von kultivierten Zellen“ (7 %), „Etablierung von Western-Blots und Co-Immunopräzipitation-Protokollen, Auswertung der Versuchsergebnisse“ (3 %) sowie alle unter dem Arbeitsvorgang Nr. 4 zusammengefassten Tätigkeiten (15 %), also insgesamt 25 % der Gesamttätigkeit als wissenschaftlich. Dagegen handelt es sich bei diesen Tätigkeiten nach Angaben des Beteiligten, der Binnendifferenzierungen innerhalb der einzelnen Tätigkeitsschritte vornimmt, zu 2,5 %, 5 % und 15 %, also insgesamt nur zu 22,5 % der Gesamttätigkeit um wissenschaftliche Tätigkeiten, so dass insofern der angefochtene Beschluss nicht auf der Gehörsverletzung beruhen kann. Dass nach Auffassung des Beteiligten noch eine Vielzahl weiterer Tätigkeitsschritte teilweise hohe wissenschaftliche Anteile aufwiesen, so dass von einem Gesamtanteil wissenschaftlicher Tätigkeiten an der Gesamttätigkeit von 61,5 % auszugehen sei, ist für die Frage, ob die Entscheidungserheblichkeit der angeblichen Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs dargelegt ist, dagegen nicht relevant. Denn dieses Vorbringen beruht auf einer inhaltlichen, nicht zeitlichen Bewertung der einzelnen Tätigkeitsschritte, die der Beteiligte an die Stelle derjenigen des Oberverwaltungsgerichts setzt, ohne dass dieser Gesichtspunkt Gegenstand des Antrags auf Einräumung einer Erklärungsfrist gewesen wäre.
Full & Egal Universal Law Academy