BVerwG 6 A 3.16
In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 30. Mai 2018
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kraft sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Heitz, Dr. Möller, Hahn und Dr. Tegethoff
für Recht erkannt:
Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Gründe I
1 Die Klägerin betreibt in Frankfurt am Main einen Internetknotenpunkt, den sog. DE-CIX, in der Rechtsform einer GmbH. Ihr einziger Gesellschafter ist der "eco - Verband der Internetwirtschaft e.V.", der die Interessen von mehr als 800 Mitgliedsunternehmen der Internetbranche vertritt.
2 Die Klägerin schaltet die Netzwerke von Netzbetreibern zusammen. Auf diese Weise können die leitungsgebundenen Telekommunikationsverkehre zwischen Nutzern verschiedener Netze abgewickelt werden. Die Telekommunikationsverkehre werden dazu in einzelne Datenpakete aufgeteilt. Sodann werden die Datenpakete einzeln adressiert, für den Transport ineinander verpackt, verschickt und beim Empfänger wieder zusammengesetzt. Datenpakete, die aus einem beim DE-CIX angeschlossenen Netz ankommen, werden unverändert in das ebenfalls beim DE-CIX angeschlossene Netz der Zieladresse weitergeleitet. Der DE-CIX besteht aus elf Knotenpunkten (sog. Subknotenpunkte), die unmittelbar oder indirekt miteinander verbunden sind. Jeder Netzbetreiber als Kunde der Klägerin hat bei einem oder mehreren Subknotenpunkten sein Netz mit dem DE-CIX über eine von ihm bei der Klägerin gemietete Leitung und einem gemieteten sog. Port, dem Anschlusspunkt am Subknotenpunkt, verbunden. Damit wird über einen Port nur der aus einem Netz kommende oder für dieses bestimmte Telekommunikationsverkehr abgewickelt. Der von der Klägerin durchgeführte Datentransport findet zwischen den Ports innerhalb eines Subknotenpunktes oder zwischen den Subknotenpunkten statt. Die Klägerin teilt dem Bundesnachrichtendienst monatlich eine Übersicht über ihre Kunden und die von ihnen gemieteten Ports mit.
3 Der Bundesnachrichtendienst beantragte mit jeweils gesondertem Schreiben vom 2. August 2016 beim Bundesministerium des Innern Verlängerungen laufender Beschränkungsmaßnahmen für die Gefahrenbereiche Internationaler Terrorismus und Proliferation/konventionelle Rüstung (nachfolgend: Proliferation) für den Zeitraum vom 1. September 2016 bis 30. November 2016 sowie den Gefahrenbereich Cyber für den Zeitraum vom 17. September 2016 bis 16. Dezember 2016. Die Anträge enthielten neben der Begründung verschiedene Anlagen. Beigefügt waren auch Entwürfe von Teilanordnungen (nachfolgend: Verpflichtungsanordnungen), mit denen das Bundesministerium des Innern Telekommunikationsunternehmen - wie die Klägerin - zur Mitwirkung an der Durchführung der Überwachungsmaßnahme verpflichten sollte.
4 Nachdem die G 10-Kommission die Beschränkungsanordnungen für zulässig und notwendig erklärt hatte, ordnete das Bundesministerium des Innern am 25. August 2016 antragsgemäß für jeden Gefahrenbereich die Beschränkungsmaßnahme an. In den Beschränkungsanordnungen waren u.a. die Übertragungswege aufgeführt, die von der Überwachungsmaßnahme erfasst waren. Die Übertragungswege im Bereich der Klägerin wurden mit dem Firmennamen der Netzbetreiber, dem jedem Netz als autonomem System zugeordneten und weltweit gültigen AS-Nummer und der "Lokation", dem Subknotenpunkt, bezeichnet. Zudem war in der Begründung ausgeführt, dass der Bundesnachrichtendienst die Verpflichteten auffordern sollte, an Übergabepunkten gemäß § 27 Abs. 2 TKÜV eine vollständige Kopie der Telekommunikationen bereitzustellen, die in den angeordneten Übertragungswegen übertragen werden. Beim DE-CIX solle dem Bundesnachrichtendienst eine Kopie der Verkehrsströme ausgewählter angeschlossener Netzbetreiber bereitgestellt werden. Gleichzeitig ordnete das Bundesministerium des Innern die Verpflichtung derjenigen Telekommunikationsunternehmen an, deren Mitwirkung für die Durchführung der Überwachungsmaßnahme erforderlich war. Die Klägerin erhielt mit Schreiben des Bundesnachrichtendienstes vom 26. August 2016 die Verpflichtungsanordnungen des Bundesministeriums des Innern für die Beschränkungsmaßnahme Internationaler Terrorismus (Nr. F0002/70 C), Proliferation (Nr. F0001/83 C) und Cyber (Nr. T 8-16/2 B). Darin waren der Tenor der jeweils zugrunde liegenden Beschränkungsanordnung, die Übertragungswege, die Geltungsdauer und die berechtigte Stelle aufgeführt.
5 Aufgrund bereits zuvor ergangener Verpflichtungsanordnungen hatte der Bundesnachrichtendienst gegenüber der Klägerin die bei ihr tatsächlich zu überwachenden Übertragungswege ausgewählt, in Bezug auf welche sie vollständige Kopien der hierüber übertragenen Telekommunikation bereitstellen sollte. Hierzu übersandte er der Klägerin mittels E-Mails vom 13. und 21. Juni 2016 Statustabellen, in denen die Ports der ausgewählten Übertragungswege und die Art der Ausleitungsmethode ("Spiegeln“ oder "Splitten“) aufgeführt waren. Im Falle des Spiegelns wird der Datenstrom dupliziert und das Duplikat in einen vom Bundesnachrichtendienst gemieteten Port geleitet. Hierfür muss die Klägerin Konfigurationen auf dem DE-CIX-Switch vornehmen. Demgegenüber wird beim Splitten die vom Netzbetreiber gemietete Glasfaserleitung aufgetrennt und ein Y-Stück (Splitter) eingebaut, sodass das durchgeleitete Licht mit einer gewissen Lichtstärke gebrochen und von dort aus der eine Teil des Lichtsignals in eine Glasfaserleitung des Bundesnachrichtendienstes und der andere Teil in den von dem Netzbetreiber gemieteten Port geführt wird. Bei beiden Arten gelangen Kopien der Datenströme in ein Rechenzentrum des Bundesnachrichtendienstes.
6 Am 16. September 2016 hat die Klägerin Anfechtungsklage gegen die Verpflichtungsanordnungen erhoben (Klageantrag zu 1.) und zugleich die Feststellung begehrt, dass der Bundesnachrichtendienst ihr gegenüber nicht verbindlich die tatsächlich zu überwachenden Übertragungswege mittels Statustabellen auswählen kann (Klageantrag zu 2.). Zur Begründung ihrer Klage macht sie im Wesentlichen geltend, dass sie als verpflichtete Telekommunikationsdiensteanbieterin eine umfassende Prüfung sowohl der Verpflichtungs- als auch der ihnen jeweils zugrunde liegenden Beschränkungsanordnungen verlangen könne. Ihre Verpflichtung setze eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Beschränkungsanordnung voraus. Sie werde in ihren Rechten aus Art. 10, 12 und 14 GG verletzt. Der Schutzbereich von Art. 10 Abs. 1 GG sei aufgrund ihrer Vermittlungsfunktion eröffnet. Die Verpflichtungsanordnungen seien formell rechtswidrig, da ihr der Inhalt der jeweiligen Beschränkungsanordnung und die Befassung der G 10-Kommission nicht in dem gebotenen Umfang mitgeteilt worden seien. Sie seien materiell rechtswidrig, da sich in ihrer Einrichtung kein Übertragungsweg befinde. Zudem seien die Verpflichtungsanordnungen nicht hinreichend bestimmt; insbesondere fehle eine Regelung der Art der Ausleitungsmethode. Die Rechtswidrigkeit der Beschränkungsanordnungen ergebe sich daraus, dass sie die Überwachung in einer Vermittlungseinrichtung, nicht aber an einem Übertragungsweg ermöglichten und die damit verbundene Erfassung der reinen Inlands- und Auslandsverkehre rechtsgrundlos erfolge. § 5 und § 10 G 10 seien ferner mit Art. 10 GG nicht vereinbar, da die Regelungen keine begrenzende Wirkung entfalteten und die Erfassungsbreite der strategischen Fernmeldeüberwachung einen schwerwiegenden, unverhältnismäßigen Grundrechtseingriff darstelle. Schließlich habe der Bundesnachrichtendienst keine Befugnis, ihre Mitwirkungsverpflichtung verbindlich mittels E-Mails und Statustabellen zu konkretisieren.
7 Während des Klageverfahrens erließ das Bundesministerium des Innern für die beiden nachfolgenden Drei-Monats-Zeiträume jeweils weitere Beschränkungsanordnungen sowie darauf beruhend weitere Verpflichtungsanordnungen. Mit Schriftsatz vom 15. Mai 2017 hat die Klägerin die sie betreffenden Verpflichtungsanordnungen des Bundesministeriums des Innern vom 24. November 2016 für die Gefahrenbereiche Internationaler Terrorismus (Nr. F0002/71 C) und Proliferation (Nr. F0001/84 C), vom 15. Dezember 2016 für den Gefahrenbereich Cyber (Nr. T 8-16/3 B) sowie vom 16. Februar 2017 für alle drei Gefahrenbereiche (Nr. F0001/85 C, Nr. F0002/72 C und Nr. T 8-16/4 B) in den Klageantrag zu 1. sowie die weiteren E-Mails des Bundesnachrichtendienstes nebst Statustabellen vom 26. Oktober 2016 und 15. März 2017 in den Klageantrag zu 2. einbezogen. Diese Statustabellen haben keine Angaben zur Art der Ausleitungsmethode enthalten.
8 Die Klägerin beantragt zuletzt, 1. festzustellen, dass die Anordnungen des Bundesministeriums des Innern vom 25. August 2016, Nr. F0002/70 C, Anlage K 1; vom 25. August 2016, Nr. F0001/83 C, Anlage K 2; vom 25. August 2016, Nr. T 8-16/2 B, Anlage K 3; vom 24. November 2016, Nr. F0001/84 C, Anlage K 23; vom 24. November 2016, Nr. F0002/71 C, Anlage K 24 sowie vom 15. Dezember 2016, Nr. T 8-16/3 B, Anlage K 25 und vom 16. Februar 2017, Nr. F0001/85 C, Anlage K 26; Nr. F0002/72 C, Anlage K 27 und Nr. T 8-16/4 B, Anlage K 28 rechtswidrig waren; 2. festzustellen, dass die Klägerin durch die per E-Mails vom 13. Juni 2016, 21. Juni 2016, 26. Oktober 2016 und 15. März 2017, Anlagen K 4, K 29 und K 30, übersandten Statustabellen, Anlagen Konvolute K 5 und K 31, nicht zur Umsetzung von Maßnahmen der Fernmeldeüberwachung verpflichtet wird.
9 Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
10 Die Klägerin könne sich nur auf Art. 12 Abs. 1 GG berufen. Die Verpflichtung berühre sie in ihrer Berufsausübungsfreiheit. Dies rechtfertige allein eine Überprüfung der Verpflichtungsanordnung. Eine gerichtliche Kontrolle auch der Beschränkungsanordnungen könne die Klägerin nicht verlangen. Ein derart weitgehendes Prüfungsrecht widerspreche dem Regelungszweck des Gesetzes, dem Bundesnachrichtendienst den Zugriff auf die Übertragungswege ohne weitere Behinderung zu ermöglichen. Die Verpflichtungsanordnungen seien rechtmäßig. Eine weitergehende Begründung dieser Anordnungen sei aus legitimen Geheimhaltungsinteressen ausgeschlossen. Die Anordnungen seien vor allem hinsichtlich der zu überwachenden Übertragungswege hinreichend bestimmt. Die Art der Ausleitung der Datenströme bestimme die Klägerin. Die Regelungen in § 5 und § 10 G 10 seien aufgrund des Bedrohungspotentials in den Gefahrenbereichen mit Art. 10 GG vereinbar und verhältnismäßig. Die Klägerin könne eine in der Sache nicht gegebene Miterfassung des reinen Inlandsverkehrs bzw. eine Rechtswidrigkeit der Erfassung des reinen Auslandsverkehrs nicht rügen. Der Bundesnachrichtendienst sei zu einer verbindlichen Auswahl der tatsächlich zu überwachenden Übertragungswege berechtigt.
11 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 30. Mai 2018, den Schriftverkehr im gerichtlichen Verfahren und die Verwaltungsvorgänge Bezug genommen. II
12 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO im ersten und letzten Rechtszug für die Entscheidung über die Klage zuständig, weil ihr Vorgänge im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes zugrunde liegen. Die aus Gründen des Geheimnisschutzes weit auszulegende Zuständigkeitsregelung (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Januar 2008 - 6 A 1.07 - BVerwGE 130, 180 Rn. 25) erfasst nicht nur Klagen gegen die vom Bundesnachrichtendienst nach § 9 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10-Gesetz - G 10) vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1254), hier anwendbar in der seit dem 21. November 2015 geltenden Fassung des Gesetzes vom 17. November 2015 (BGBl. I S. 1938), beantragten Anordnungen von Maßnahmen der strategischen Fernmeldeüberwachung nach § 5 und § 10 G 10. Vielmehr zählen hierzu auch die Klagen eines zur Mitwirkung an einer derartigen Überwachungsmaßnahme verpflichteten Telekommunikationsunternehmens gegen die Anordnung seiner Inpflichtnahme sowie gegen die Auswahl der tatsächlich überwachten Übertragungswege durch den Bundesnachrichtendienst.
13 Die Klage ist abzuweisen, da die Klägerin mit ihrem Fortsetzungsfeststellungsbegehren (unter 1.) und dem Feststellungsbegehren (unter 2.) erfolglos bleibt.
14 1. Das mit der Fortsetzungsfeststellungsklage verfolgte Begehren der Klägerin festzustellen, dass die ihr gegenüber ergangenen Verpflichtungsanordnungen rechtswidrig waren, bleibt ohne Erfolg. Die Klage ist zulässig (a), aber unbegründet (b).
15 a) Gegen die Zulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO bestehen keine Bedenken.
16 aa) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist statthaft. Anders als die auf § 5 und § 10 G 10 beruhende Beschränkungsanordnung, bei der es sich um eine an den Bundesnachrichtendienst gerichtete Ermächtigung mit verpflichtendem Charakter handelt, die vorgesehenen Beschränkungen durchzuführen (BVerwG, Urteil vom 23. Januar 2008 - 6 A 1.07 - BVerwGE 130, 180 Rn. 27), konkretisiert die darauf aufbauende, an den Erbringer von Telekommunikationsdienstleistungen oder daran Mitwirkenden gerichtete Verpflichtungsanordnung des Bundesministeriums des Innern rechtsverbindlich dessen gesetzliche Mitwirkungspflichten aus § 2 Abs. 1 Satz 3 G 10. Damit erfüllt sie alle Merkmale eines Verwaltungsakts i.S.d. § 35 Satz 1 VwVfG. Erst die Inpflichtnahme des Telekommunikationsdiensteanbieters verschafft der Beklagten die erforderliche Zugriffsmöglichkeit auf die bei dem verpflichteten Unternehmen vorhandenen Telekommunikationsverkehre. Das macht es erforderlich, die Mitwirkungsverpflichtung des Unternehmens vor Beginn der angeordneten Überwachungsmaßnahme zu konkretisieren, und hat zugleich zur Folge, dass die Verpflichtungsanordnung ihren Geltungsanspruch durch Zeitablauf i.S.v. § 43 Abs. 2 VwVfG verliert, sobald die Geltungsdauer der ihr zugrunde liegenden Beschränkungsanordnung abgelaufen ist.
17 Die Klägerin hat daher zu Recht zunächst gegen die Verpflichtungsanordnungen vom 25. August 2016 und 16. Februar 2017 Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO erhoben und den Antrag sodann nach Ablauf der Geltungsdauer der zugrunde liegenden Beschränkungsanordnungen auf die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO umgestellt. Ebenso konnte die Klägerin in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO die Verpflichtungsanordnungen vom 24. November 2016 und 15. Dezember 2016 aufgrund der bereits eingetretenen Erledigung mit Schriftsatz vom 15. Mai 2017 in den Fortsetzungsfeststellungsantrag einbeziehen. Die Erweiterung des Klagebegehrens mit diesem Schriftsatz ist sachdienlich (§ 91 VwGO) und nach § 44 VwGO zulässig.
18 bb) Zum Zeitpunkt des Eintritts der Erledigung lagen die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Anfechtungsklage vor. Die Klägerin kann als Adressatin der Verpflichtungsanordnungen gemäß § 42 Abs. 2 VwGO jedenfalls geltend machen, in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit verletzt zu sein. Die der Klägerin auferlegten Pflichten schränken ihre Berufsausübung ein, da deren Erfüllung die Inanspruchnahme ihrer personellen und sächlichen Ressourcen sowie ihres Sachverstandes bedingt. Da die Verpflichtungsanordnungen nicht mit Rechtsbehelfsbelehrungen versehen waren, lief nach § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO zum Zeitpunkt der Klageerhebung bzw. der Einbeziehung in das Klageverfahren noch die Jahresfrist. Die vorherige Durchführung eines Widerspruchsverfahrens war nach § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO entbehrlich. Das für die Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliche berechtigte Interesse i.S.v. § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO besteht aufgrund der Wiederholungsgefahr. Es ist anzunehmen, dass die Beklagte gleichartige Verpflichtungsanordnungen auch zukünftig erlassen wird.
19 cc) Der erstmals in der mündlichen Verhandlung von der Klägerin erhobene Einwand, die Überwachung des Bundesnachrichtendienstes beim DE-CIX im Rahmen der Beschränkungsanordnungen erfasse auch ihre eigenen Telekommunikationsverkehre, kann nicht mit der gegen die Verpflichtungsanordnungen gerichteten Fortsetzungsfeststellungsklage geltend gemacht werden. Die von einer Überwachungsmaßnahme nach § 5 Abs. 1 G 10 Betroffenen sind darauf verwiesen, Feststellungsklage nach § 43 VwGO zu erheben mit dem Ziel, die Rechtswidrigkeit der Überwachungsmaßnahme feststellen zu lassen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 23. Januar 2008 - 6 A 1.07 - BVerwGE 130, 180 Rn. 26). Hierzu bedarf es eines feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses, das bei einem feststellbaren Eingriff in das durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützte Fernmeldegeheimnis gegeben ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 6 A 9.14 [ECLI:DE:BVerwG:2016:141216U6A9.14.0] - BVerwGE 157, 8 Rn. 13 ff.). Die Klägerin hat eine solche Feststellungsklage nicht erhoben. Sie kann deren Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht dadurch umgehen, dass sie in ihrer Eigenschaft als nach § 2 Abs. 1 Satz 3 G 10 in die Pflicht genommenes Unternehmen Klage gegen die Verpflichtungsanordnungen erhebt und im Zuge dieses Verfahrens Rechte als betroffener Kommunikationsteilnehmer geltend macht.
20 b) Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist unbegründet, da die Verpflichtungsanordnungen der Beklagten rechtmäßig gewesen sind (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO).
21 Die gerichtliche Prüfung beschränkt sich auf die streitgegenständlichen Verpflichtungsanordnungen; eine inzidente Prüfung der ihnen zugrunde liegenden Beschränkungsanordnungen findet nicht statt (aa). Die Verpflichtungsanordnungen haben ihre Ermächtigungsgrundlage in § 2 Abs. 1 Satz 3 und 5 G 10 (bb). Sie sind weder formell (cc) noch materiell-rechtlich (dd) rechtswidrig. Die Ermächtigungsgrundlagen zum Erlass von Verpflichtungsanordnungen sind mit der in Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit vereinbar (ee).
22 aa) Der Umfang der gerichtlichen Kontrollbefugnis richtet sich nach § 113 Abs. 1 Satz 1 und 4 VwGO danach, ob die Klägerin durch einen hoheitlichen Akt in ihren Rechten verletzt werden kann. Deshalb unterliegen die Verpflichtungsanordnungen der vollständigen gerichtlichen Kontrolle, da sie die Klägerin in ihrer Berufsausübungsfreiheit verletzen können (s. oben II 1. a). Demgegenüber berühren die ihnen zugrunde liegenden Beschränkungsanordnungen die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Rechtsstellung der Klägerin nicht. Auch kann sich die Klägerin nicht auf den Schutz des Fernmeldegeheimnisses nach Art. 10 Abs. 1 GG berufen. Die Beschränkungsanordnungen unterliegen daher nicht der gerichtlichen Kontrolle im vorliegenden Verfahren.
23 (1) Die Beschränkungsanordnungen verletzen die Klägerin nicht in ihrer Berufsausübungsfreiheit. Voraussetzung für einen Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG ist, dass die Regelungen der Überwachungsanordnung nach § 5 Abs. 1 G 10 in engem Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs stehen und objektiv deutlich eine berufsregelnde Tendenz erkennen lassen (zu diesen Anforderungen BVerfG, Urteil vom 5. November 2014 - 1 BvF 3/11 - BVerfGE 137, 350 Rn. 69 sowie Nichtannahmebeschluss vom 16. Juli 2012 - 1 BvR 2983/10 - NVwZ 2012, 1535 ; BVerwG, Urteil vom 20. März 2018 - 6 C 1.17 [ECLI:DE:BVerwG:2018:200318U6C1.17.0] - NJW 2018, 1704 Rn. 24). Dies ist nicht der Fall. Der sich aus § 5 G 10 ergebende Regelungsgehalt der Überwachungsanordnung weist - anders als die Verpflichtungsanordnung - keine berufsregelnde Tendenz auf, da sie die sachbezogene Befugnis zur Beschränkung des Fernmeldegeheimnisses aus Anlass einer konkreten Überwachungsmaßnahme enthält (s. oben II 1. a) und sich nicht an das verpflichtete Unternehmen richtet. Sie ermächtigt die berechtigte Stelle zur Durchführung der Überwachungsmaßnahme, legt aber dem nach § 2 Abs. 1 Satz 3 und 5 G 10 zu verpflichtenden Telekommunikationsdiensteanbieter keine Mitwirkungspflichten auf, die seine Berufsausübung betreffen. Eine solche Eingriffswirkung entfaltet erst die zur Durchführung der Überwachungsmaßnahme erlassene Verpflichtungsanordnung.
24 (2) Der durch die Beschränkungsanordnungen gestattete Eingriff in das Fernmeldegeheimnis berührt die Rechtsstellung der Klägerin nicht. Sie kann sich in ihrer Eigenschaft als Betreiberin einer Vermittlungseinrichtung nicht auf den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG berufen, da dieses Grundrecht nicht den Übermittler der Kommunikation schützt.
25 Art. 10 Abs. 1 GG gewährleistet das Telekommunikationsgeheimnis, das die unkörperliche Übermittlung von Informationen an individuelle Empfänger mit Hilfe des Telekommunikationsverkehrs (BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256, 263, 586/08 - BVerfGE 125, 260 m.w.N.) vor einer Kenntnisnahme durch die öffentliche Gewalt schützt (BVerfG, Urteile vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a. - BVerfGE 100, 313 und vom 2. März 2010 - 1 BvR 256, 263, 586/08 - BVerfGE 125, 260 ). Das Grundrecht dient der Aufrechterhaltung der Bedingungen einer freien Kommunikation. Sein Schutzbereich erfasst nicht nur die Inhalte der Kommunikation, sondern auch die Vertraulichkeit der näheren Umstände des Kommunikationsvorgangs (BVerfG, Urteile vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a. - BVerfGE 100, 313 ; vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96, 348/99 - BVerfGE 107, 299 und vom 2. März 2010 - 1 BvR 256, 263, 586/08 - BVerfGE 125, 260 ; Beschluss vom 20. Juni 1984 - 1 BvR 1494/78 - BVerfGE 67, 157 ). Die Nutzung des Kommunikationsmediums soll in allem vertraulich möglich sein. Mit dem Grundrechtsschutz des Fernmeldegeheimnisses soll vermieden werden, dass der Meinungs- und Informationsaustausch mittels Telekommunikationsanlagen deswegen unterbleibt oder nach Form und Inhalt verändert verläuft, weil die Beteiligten damit rechnen müssen, dass staatliche Stellen sich in die Kommunikation einschalten und Kenntnis über die Kommunikationsbeziehungen oder Kommunikationsinhalte gewinnen (vgl. BVerfG, Urteile vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a. - BVerfGE 100, 313 und vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96, 348/99 - BVerfGE 107, 299 ).
26 Der Schutz umfasst sämtliche mit Hilfe der Telekommunikationstechniken einschließlich des Internets erfolgenden Übermittlungen von Informationen, unabhängig davon, wer Betreiber der Übertragungs- und Vermittlungseinrichtungen ist (vgl. BVerfG, Urteile vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96, 348/99 - BVerfGE 107, 299 und vom 2. März 2010 - 1 BvR 256, 263, 586/08 - BVerfGE 125, 260 ; Beschlüsse vom 16. Juni 2009 - 2 BvR 902/06 - BVerfGE 124, 43 und vom 13. November 2010 - 2 BvR 1124/10 - WM 2011, 211 ). Die Schutzwirkung erstreckt sich auch auf die Informations- und Datenverarbeitungsprozesse, die sich an die Kenntnisnahme von geschützten Kommunikationsvorgängen anschließen, und auf den Gebrauch, der von den erlangten Kenntnissen gemacht wird (vgl. BVerfG, Urteile vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a. - BVerfGE 100, 313 und vom 2. März 2010 - 1 BvR 256, 263, 586/08 - BVerfGE 125, 260 ). Ferner vermittelt Art. 10 GG den Grundrechtsträgern grundsätzlich einen Anspruch auf Kenntnis von Maßnahmen der Fernmeldeüberwachung, die sie betroffen haben (BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a. - BVerfGE 100, 313 ).
27 Der Grundrechtsschutz des Art. 10 Abs. 1 GG bezieht sich hiernach nicht auf die Übermittlung der Daten als solche und damit auf den Übermittler der Kommunikation, sondern auf die mittels Telekommunikationstechniken ausgetauschten Kommunikationen (vgl. BVerfG, Urteil vom 14. Juli 1999 - 1 BvR 2226/94 u.a. - BVerfGE 100, 313 ), deren Vertraulichkeit gewährleistet wird. Träger dieses Grundrechts sind die Kommunikationsteilnehmer. Der Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG knüpft an diese Grundrechtsträger und deren Schutzbedürftigkeit aufgrund der Einschaltung Dritter in den Kommunikationsvorgang an (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 22. August 2006 - 2 BvR 1345/03 - BVerfGK 9, 62 ; vom 16. Juni 2009 - 2 BvR 902/06 - BVerfGE 124, 43 und vom 13. November 2010 - 2 BvR 1124/10 - WM 2011, 211 ). Eine Geltendmachung der Rechte der Kommunikationsteilnehmer durch die Klägerin als Sachwalterin scheidet daher ebenso aus wie die Annahme, der Klägerin könnten die Telekommunikationsverkehre als eigene zugerechnet werden. Letzteres kommt ohnehin nicht in Betracht, weil die Klägerin auf den Inhalt der Kommunikation und deren Umstände keinen Einfluss hat und sich ihre Tätigkeit auf die rein technische Durchleitung der Kommunikationsverkehre beschränkt.
28 Der Schutz der Vertraulichkeit der Kommunikation vor einer staatlichen Kenntnisnahme gebietet es auch nicht, bei der Überwachung des Fernmeldeverkehrs auf der Grundlage von § 5 G 10 die von den Grundrechtsträgern eingeschalteten Übermittler ihrer Kommunikation in den Schutzbereich des Art. 10 Abs. 1 GG einzubeziehen. Denn den zur Mitwirkung bei der Durchführung strategischer Beschränkungsmaßnahmen verpflichteten Telekommunikationsdienstleistern kommt lediglich die Funktion von Hilfspersonen zu, deren Inpflichtnahme für die nachrichtendienstliche Aufgabenerfüllung durch staatliche Behörden erforderlich ist (zum Begriff der Inpflichtnahme s. Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht II, 7. Aufl. 2010, § 91 Rn. 48 ff.). Der Staat ordnet die Beschränkungsmaßnahme und den damit verbundenen Eingriff an, ohne dass dem nach § 2 Abs. 1 Satz 3 G 10 Verpflichteten ein Handlungsspielraum hinsichtlich des "Ob" der Mitwirkung an der angeordneten Beschränkungsmaßnahme zukommt. Die Verpflichteten haben ihrer Mitwirkungsverpflichtung die Überwachungsmaßnahme so zugrunde zu legen, wie sie in der Beschränkungsanordnung festgelegt ist. Die Erfassung der Telekommunikationsverkehre auf der Grundlage einer solchen Überwachungsanordnung nach § 5 Abs. 1 G 10 ist daher allein der Beklagten zuzurechnen, die die Verantwortung hierfür trägt (s. dazu BVerfG, Urteile vom 12. März 2003 - 1 BvR 330/96, 348/99 - BVerfGE 107, 299 und vom 2. März 2010 - 1 BvR 256, 263, 586/08 - BVerfGE 125, 260 ). Das verpflichtete Telekommunikationsunternehmen trägt keine Verantwortung für die Rechtmäßigkeit der Maßnahme und haftet nicht für deren Rechtswidrigkeit gegenüber seinen Kunden.
29 Die fehlende Verantwortung des verpflichteten Telekommunikationsunternehmens ist vor dem Hintergrund der im Jahre 1994 abgeschlossenen Privatisierung des Fernmeldewesens zu sehen. Die Bedingungen für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs haben sich geändert. An die Stelle der nach Art. 87 Abs. 1 Satz 1 GG in der bis zum 2. September 1994 geltenden Fassung zur bundeseigenen Verwaltung gehörenden Deutschen Bundespost, die nach dem bis zum 31. Dezember 1994 geltenden § 1 Abs. 1 Satz 1 des Fernmeldeanlagengesetzes das Fernmeldemonopol innehatte, sind nach Abschluss der Postreform die privaten Diensteanbieter getreten. Während vor der Postreform die Daten, auf die im Rahmen der Überwachung zugegriffen werden sollte, sich noch in der Herrschaftsgewalt der Deutschen Bundespost befanden und so für die Nachrichtendienste ein einfacherer und erleichterter Zugriff möglich war (vgl. dazu BT-Drs. V/1880 S. 9 sowie BVerfG, Beschlüsse vom 20. Juni 1984 - 1 BvR 1494/78 - BVerfGE 67, 157 und vom 25. März 1992 - 1 BvR 1430/88 - BVerfGE 85, 386 ), muss die Beklagte nunmehr auf die Daten in der Verfügungsgewalt privater Telekommunikationsunternehmen zugreifen. Der Gesetzgeber hat den geänderten Bedingungen dadurch Rechnung getragen, dass er aufgrund der objektiv-rechtlichen Dimension des Art. 10 Abs. 1 GG in Erfüllung seiner Schutzpflicht den Telekommunikationsunternehmen nach den §§ 88, 109 und 109a des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) i.d.F. des Gesetzes vom 26. Juli 2016 (BGBl. I S. 1818 - TKG) die Wahrung des Fernmeldegeheimnisses sowie weitere Verpflichtungen zum Schutze der Vertraulichkeit der übermittelten Verkehre zu Gunsten der Kommunikationsteilnehmer auferlegt hat (vgl. dazu Mayen, in: Scheurle/Mayen [Hrsg.], TKG, 3. Aufl. 2018, § 88 Rn. 15; Bock, in: Geppert/Schütz [Hrsg.], Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 88 Rn. 4). Diese Schutzpflichten sind am Maßstab des Art. 10 Abs. 1 GG erforderlich, aber auch ausreichend; einer Einbeziehung der Inhaber von Übermittlungs- und Vermittlungseinrichtungen in den Schutzbereich des Grundrechts bedarf es darüber hinaus nicht.
30 Die fehlende Verantwortung und Haftung unterscheidet die Klägerin von einem Presse-Grossisten. Dieser kann sich auf den durch Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG gewährleisteten Schutz der Freiheit des Pressewesens berufen, da er nach den gesetzlichen Vorschriften für eine Verletzung des unter Strafandrohung gestellten Verbots, nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften jugendgefährdende Schriften zu vertreiben, einzustehen und daher die von ihm vertriebenen Schriften einer Prüfung zu unterziehen hat (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 13. Januar 1988 - 1 BvR 1548/82 - BVerfGE 77, 346 ). Ebenso wenig ist die Tätigkeit der Klägerin mit der durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG geschützten vermittelnden Tätigkeit eines Verlages im Wirkbereich der Kunst (vgl. dazu BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 1 BvR 1783/05 - BVerfGE 119, 1 ), mit der von Art. 8 GG erfassten Stellung eines Versammlungsveranstalters (vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Februar 2009 - 1 BvR 2492/08 - BVerfGE 122, 342 ) oder mit den von Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG unter dem Gesichtspunkt der Wissenschaftsfreiheit gewährleisteten Stellung der Universitäten und Fakultäten (dazu BVerfG, Beschlüsse vom 16. Januar 1963 - 1 BvR 316/60 - BVerfGE 15, 256 und vom 27. Juni 2013 - 1 BvR 1501/13 - NVwZ 2013, 1145 ) vergleichbar.
31 bb) Die Verpflichtungsanordnungen beruhen auf § 2 Abs. 1 Satz 3 und 5 G 10. Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 G 10 hat, wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt, der berechtigten Stelle auf Anordnung Auskunft über die näheren Umstände der nach Wirksamwerden der Anordnung durchgeführten Telekommunikation zu erteilen, Sendungen, die ihm zur Übermittlung auf dem Telekommunikationsweg anvertraut sind, auszuhändigen sowie die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zu ermöglichen. Ermöglichen im Sinne der letztgenannten Verpflichtung bedeutet, dass das verpflichtete Unternehmen die Voraussetzungen für die Überwachung und Aufzeichnung zu schaffen hat. Den gesetzlichen Rahmen für die Vorkehrungen, die das Unternehmen zur Erfüllung dieser Mitwirkungsverpflichtung für die technische und organisatorische Umsetzung zu treffen hat, legt § 2 Abs. 1 Satz 5 G 10 fest. Diese Norm verweist auf § 110 TKG und die dazu erlassene Verordnung über die technische und organisatorische Umsetzung von Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation (Telekommunikations-Überwachungsverordnung - TKÜV) in der hier maßgebenden Fassung der Bekanntmachung vom 3. November 2005 (BGBl. I S. 3136), zuletzt geändert durch Art. 4 des Gesetzes vom 25. Dezember 2008 (BGBl. I S. 3083). Die dort normierten Handlungs- und Duldungspflichten sind von dem verpflichteten Unternehmen zu erfüllen, soweit dies erforderlich ist, damit die berechtigte Stelle die angeordnete Überwachung durchführen kann.
32 cc) Die Verpflichtungsanordnungen sind formell rechtmäßig. Zuständig für ihren Erlass ist die für die Anordnung der Beschränkungsmaßnahme nach § 10 Abs. 1 G 10 zuständige Stelle (hier das Bundesministerium des Innern), da nach § 2 Abs. 1 Satz 3 G 10 die Verpflichtung nur "auf Anordnung" erfolgen kann.
33 Die Verpflichtungsanordnungen wurden ordnungsgemäß bekannt gegeben. Die Bekanntgabe muss von der zuständigen Behörde veranlasst, nicht aber notwendigerweise von ihr selbst vorgenommen werden; ausreichend ist, wenn sie auf Veranlassung der erlassenden Behörde und mit deren Wissen und Wollen durch eine andere Behörde erfolgt (BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 1997 - 1 B 129.96 - Buchholz 402.240 § 45 AuslG 1990 Nr. 11 S. 20; Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Aufl. 2017, § 41 Rn. 7). So verhält es sich hier. Die Verpflichtungsanordnungen sind auf Veranlassung des Bundesministeriums des Innern vom Bundesnachrichtendienst der Klägerin übersandt worden.
34 Die Beklagte hat der Klägerin mit den Verpflichtungsanordnungen nach § 10 Abs. 6 Satz 1 G 10 die jeweils zugrunde liegenden Beschränkungsanordnungen insoweit mitgeteilt, als dies erforderlich ist, um ihr die Erfüllung ihrer Verpflichtungen zu ermöglichen. Da sich die Verpflichtung nach § 2 Abs. 1 Satz 3 G 10 auf die Durchführung der Maßnahme bezieht, sind dem Verpflichteten die für den Umfang der Überwachungsmaßnahme betreffenden Angaben aus der Beschränkungsanordnung mitzuteilen. In den Fällen des § 5 G 10 bedarf es nur der Mitteilung des Grundes der Beschränkungsmaßnahme i.S.v. § 5 Abs. 1 Satz 1 und 3 Nr. 1 bis 8 G 10, ihrer Dauer, der von der Anordnung erfassten Übertragungswege sowie der zur Überwachung berechtigten Stelle. Diesen Anforderungen hat die Beklagte Rechnung getragen. Die Klägerin hat mit jeder Verpflichtungsanordnung von dem Anordnungsschreiben, das der Überwachungsmaßnahme zugrunde liegt, Kenntnis erhalten, aus dem sich Grund und Dauer der Maßnahme, die jeweils erfassten Übertragungswege sowie die berechtigte Stelle ergeben.
35 Weitergehende Angaben waren der Klägerin nicht mitzuteilen, da sie für die Erfüllung der Mitwirkungsverpflichtung keine Bedeutung haben. Die von der Überwachungsmaßnahme erfassten internationalen Kommunikationsbeziehungen (s. § 5 Abs. 1 Satz 1 und 2 G 10) betreffen den Gegenstand der Überwachung, nicht aber ihre technische Durchführung. Ebenso wenig muss die Mitteilung Angaben über die nach § 15 Abs. 5 Satz 1, Abs. 6 Satz 1 G 10 erforderliche Befassung der G 10-Kommission vor Vollzug der Überwachungsanordnung enthalten. Die Befassung der G 10-Kommission dient der prozeduralen Absicherung der Rechtmäßigkeit heimlicher staatlicher Überwachungsmaßnahmen und damit dem Schutz der von den Überwachungsmaßnahmen Betroffenen, indem sie über die Zulässigkeit und Notwendigkeit von konkreten Beschränkungsmaßnahmen entscheidet (vgl. nur BVerfG, Beschluss vom 20. September 2016 - 2 BvE 5/15 - BVerfGE 143, 1 Rn. 54), aber nicht dem Schutz des verpflichteten Telekommunikationsunternehmens. Als verfahrensrechtliches Instrument der Absicherung der Rechtmäßigkeit der Beschränkungsanordnung ist sie nicht mit einer Überwachungsgenehmigung gleichzustellen. Der Hinweis der Klägerin auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte vom 4. Dezember 2015 - 47143/06 - (NLMR 6/2015-EGMR Rn. 269 ff.), wonach bei der geheimen Überwachung von Privatpersonen den Betreibern von Kommunikationsdiensten vor einem Zugriff auf die Daten durch die Sicherheitsbehörden die Überwachungsgenehmigung zur Kenntnis zu geben ist, führt mangels Vergleichbarkeit mit der vorliegenden Sach- und Rechtslage nicht weiter.
36 dd) Die Verpflichtungsanordnungen genügen in materieller Hinsicht den gesetzlichen Vorgaben. Die Klägerin kann nach § 2 Abs. 1 Satz 3 G 10 verpflichtet werden (1). Der Regelungsgehalt der Verpflichtungsanordnungen erstreckt sich in noch hinreichend bestimmter Weise auf die Pflicht, die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zu ermöglichen und die auf den Übertragungswegen abgewickelte Telekommunikation dem Bundesnachrichtendienst als Kopie bereitzustellen (2). Der Bestimmung der Art der Ausleitungsmethode bedurfte es in den Verpflichtungsanordnungen nicht (3). Ferner kann die Klägerin nicht geltend machen, die durch die Beschränkungsanordnung zugelassene Überwachung betreffe keine Übertragungswege (4).
37 (1) Nach § 2 Abs. 1 Satz 3 G 10 kann verpflichtet werden, wer geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringt oder an der Erbringung solcher Dienste mitwirkt. Zur Bestimmung des Adressatenkreises einer Verpflichtungsanordnung kann auf die Legaldefinitionen des Telekommunikationsgesetzes zurückgegriffen werden (vgl. Huber, in: Schenke/Graulich/Ruthig [Hrsg.], Sicherheitsrecht des Bundes, 1. Aufl. 2014, § 2 G 10 Rn. 10 f.). Telekommunikationsdienste sind nach § 3 Nr. 24 TKG in der Regel gegen Entgelt erbrachte Dienste, die ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über Telekommunikationsnetze bestehen, einschließlich Übertragungsdienste in Rundfunknetzen. Geschäftsmäßiges Erbringen von Telekommunikationsdiensten ist das nachhaltige Angebot von Telekommunikation für Dritte mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht (§ 3 Nr. 10 TKG). In diesem Sinne wirkt die Klägerin jedenfalls an der geschäftsmäßigen Erbringung von Telekommunikationsdiensten mit, weil sie die Zusammenschaltung von Telekommunikationsnetzen und damit die netzübergreifende Übertragung von Signalen ermöglicht. § 26 TKÜV steht der Annahme, dass die Klägerin nach § 2 Abs. 1 Satz 3 G 10 verpflichtet werden kann, nicht entgegen. Nach § 26 Abs. 1 TKÜV gelten die §§ 26 ff. TKÜV für Betreiber von Telekommunikationsanlagen, die der Bereitstellung von internationalen leitungsgebundenen Telekommunikationsbeziehungen dienen, soweit eine gebündelte Übertragung erfolgt und Telekommunikationsdienste für die Öffentlichkeit erbracht werden. Die Klägerin betreibt im Sinne dieser Norm eine Telekommunikationsanlage, da sie mit der technischen Einrichtung des DE-CIX als Nachrichten identifizierbare optische Signale vermittelt (s. § 3 Nr. 23 TKG). Diese Anlage dient der Bereitstellung internationaler leitungsgebundener Telekommunikationsbeziehungen i.S.v. § 26 Abs. 1 TKÜV, da die Vermittlung im Rahmen einer gebündelten Übertragung erfolgt und im Zusammenhang mit der Erbringung von Telekommunikationsdiensten für die Öffentlichkeit steht (vgl. § 3 Nr. 17a TKG sowie zum Begriff der Öffentlichkeit BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 30 ff.; Lünenbürger/Stamm, in: Scheurle/Mayen [Hrsg.], TKG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 40, 47).
38 (2) Die inhaltlich hinreichende Bestimmtheit eines Verwaltungsakts setzt gemäß § 37 Abs. 1 VwVfG voraus, dass die von der Behörde getroffene Regelung für den Adressaten so vollständig, klar und unzweideutig erkennbar ist, dass er sein Verhalten danach richten kann. Es reicht aus, wenn sich die Regelung aus dem gesamten Inhalt des Bescheids, insbesondere seiner Begründung, sowie den weiteren, den Beteiligten bekannten oder ohne weiteres erkennbaren Umständen unzweifelhaft erkennen lässt. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts (stRspr, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 3. Dezember 2003 - 6 C 20.02 - BVerwGE 119, 282 ).
39 Gemessen hieran sind die Verpflichtungsanordnungen noch hinreichend bestimmt. Sie enthalten zwar weder einen Tenor, in dem die einzelnen Verpflichtungen aufgeführt sind, noch eine Begründung. Ihrem Wortlaut lässt sich aber entnehmen, dass die Klägerin als Verpflichtete an der Durchführung der jeweils zugrunde liegenden Beschränkungsanordnung mitzuwirken hat. Sie bezeichnen die Klägerin als Verpflichtete und benennen eine konkrete Überwachungsmaßnahme, auf die sich die Verpflichtung bezieht. Darüber hinaus erweisen sich die Verpflichtungsanordnungen hinsichtlich ihres konkreten Regelungsgehalts als auslegungsbedürftig, da sie nicht ohne Weiteres erkennen lassen, welche der in § 2 Abs. 1 Satz 3 G 10 enthaltenen Verpflichtungen und hieran anknüpfenden Handlungs- und/oder Duldungspflichten die Klägerin nach § 2 Abs. 1 Satz 5 G 10 i.V.m. § 110 TKG und § 27 TKÜV zu erfüllen hat. Nach § 133 BGB kommt es für die Auslegung nicht auf den wirklichen Willen des Erklärenden, sondern darauf an, wie der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der für ihn erkennbaren Umstände bei objektiver Betrachtung verstehen musste; zu bestimmen ist der objektive Erklärungsgehalt der Maßnahme (stRspr, vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Juni 2017 - 6 C 3.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:210617U6C3.16.0] - BVerwGE 159, 148 Rn. 14 m.w.N.).
40 Den streitgegenständlichen Verpflichtungsanordnungen gingen vergleichbare Verpflichtungsanordnungen voraus, die bereits umgesetzt wurden. Wenn das Bundesministerium des Innern in dieser Situation erneut Verpflichtungsanordnungen gegenüber der Klägerin erlässt und diese als "Verpflichteter Telekommunikationsanbieter" bezeichnet, knüpft es für die Klägerin ersichtlich an die bisherige Praxis an. Es lässt sich aufgrund dessen erkennen, dass die Klägerin nach § 2 Abs. 1 Satz 3 G 10 verpflichtet ist, die Überwachung und Aufzeichnung zu ermöglichen und dem Bundesnachrichtendienst gemäß § 2 Abs. 1 Satz 5 G 10 i.V.m. § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG, § 27 Abs. 2 TKÜV eine vollständige Kopie der auf den angeordneten Übertragungswegen abgewickelten Telekommunikationen an dem jeweiligen Subknotenpunkt der Klägerin als Übergabepunkt im Inland bereitzustellen hat.
41 Eine weitergehende Pflicht nach § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 TKG, § 27 Abs. 3 TKÜV zur Duldung des Aufstellens und Betriebs von Geräten des Bundesnachrichtendienstes in ihren Räumlichkeiten wird der Klägerin mit den Verpflichtungsanordnungen nicht auferlegt und musste ihr auch nicht auferlegt werden. Hintergrund dieser Duldungspflicht ist, dass dem Bundesnachrichtendienst nur die Telekommunikation zur Auswertung zugeleitet werden soll, die das durch die Anordnung bestimmte Zielgebiet betrifft und zwar nur in dem gemäß § 10 Abs. 4 Satz 3 und 4 G 10 festgesetzten Umfang. Ein Aussortieren der Telekommunikationsverkehre durch den verpflichteten Betreiber kommt nicht in Betracht, es obliegt allein dem Bundesnachrichtendienst. Der Einsatz "versiegelter" Geräte in den Räumlichkeiten des verpflichteten Unternehmens ist eine von mehreren technischen Möglichkeiten, um dem Bundesnachrichtendienst dieses Aussortieren zu ermöglichen und erfordert deshalb die Normierung einer entsprechenden Duldungspflicht. Dies ergibt sich im Einzelnen aus der Begründung zum Entwurf der Ersten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Überwachungsverordnung (s. S. 6 zu § 27 Abs. 2 TKÜV-E).
42 Die Auferlegung einer solchen Duldungspflicht des nach § 2 Abs. 1 Satz 3 G 10 Verpflichteten steht gemäß § 2 Abs. 1 Satz 5 G 10 unter dem Vorbehalt, dass die Erfüllung der Mitwirkungspflicht die Duldung des Einsatzes solcher Geräte in den Räumlichkeiten des Verpflichteten erfordert. Die Regelung soll gewährleisten, dass die Betreiber von Fernmeldeanlagen ihre technischen Einrichtungen so gestalten können, dass sie mit dem Angebot von Dienstleistungen auch die Überwachung entsprechend den Anforderungen der berechtigten Stelle ermöglichen können (BT-Drs. 12/6853 S. 43). Da jede aufzuerlegende Handlungs- und Duldungspflicht einen selbständigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit der Klägerin darstellt, ist § 2 Abs. 1 Satz 5 G 10 dahin auszulegen, dass den Eingriff intensivierende Handlungs- und Duldungspflichten nach Maßgabe von § 110 TKG und § 27 TKÜV nur dann auferlegt werden können, wenn sie sich für die Durchführung der Überwachungsmaßnahme als notwendig erweisen. Können - wie hier - die zu überwachenden Telekommunikationsverkehre jedoch unmittelbar in ein Rechenzentrum des Bundesnachrichtendienstes geleitet werden, reicht die Auferlegung der Bereitstellungspflicht nach Maßgabe von § 27 Abs. 2 TKÜV aus. Denn auch in diesem Fall obliegt die Einhaltung der in der Beschränkungsanordnung festgelegten Vorgaben, welches Zielgebiet und welcher Anteil der auf diesen Übertragungswegen zur Verfügung stehenden Übertragungskapazität überwacht werden darf, dem Bundesnachrichtendienst. Dieser hat hierfür geeignete Geräte einzusetzen, die solche Telekommunikation spurenlos vernichtet, die nicht von der Anordnung umfasst ist (S. 6 der Begründung zum Entwurf der Ersten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Überwachungsverordnung zu § 27 Abs. 1 TKÜV-E, wonach die Überprüfung, ob der Bundesnachrichtendienst diese Vorgaben einhält, durch die durch das G 10 bestimmten Kontrollgremien erfolgt).
43 (3) Am Maßstab des Bestimmtheitsgrundsatzes bestehen keine Bedenken, dass die Verpflichtungsanordnungen nicht die Art der Ausleitungsmethode festlegen. Ein Verwaltungsakt kann lediglich das Ziel der Maßnahme vorgeben und die Wahl der Mittel dem Adressaten überlassen, wenn das Mittel sich aus der Sicht des Adressaten von selbst versteht oder der Verwaltungsaktadressat in der Lage ist, das Mittel selbst festzulegen und dieses zur Zielerreichung geeignet ist (vgl. dazu BVerwG, Urteile vom 27. Mai 1983 - 7 C 41.80 - NVwZ 1984, 724 und vom 25. Februar 1992 - 1 C 7.90 - BVerwGE 90, 53 ). So verhält es sich hier.
44 Als Arten der Ausleitung kommen sowohl das "Spiegeln" als auch das "Splitten" in Betracht. Im streitgegenständlichen Zeitraum sind zunächst noch beide Arten praktiziert worden. Zuletzt wurden dem Bundesnachrichtendienst die vollständigen Kopien der auf den überwachten Übertragungswegen abgewickelten Telekommunikationsverkehre allein aufgrund des Splittens des Lichtsignals zugeleitet. Da nach den übereinstimmenden Aussagen der Beteiligten in der mündlichen Verhandlung beide Arten gleichermaßen geeignet und andere Methoden zwar denkbar, aber nicht praktikabel sind, ist die Klägerin in der Lage, das Mittel zur Erfüllung ihrer Bereitstellungspflicht selbst festzulegen.
45 (4) Die Klägerin kann die Rechtmäßigkeit der Verpflichtungsanordnungen nicht mit dem Argument infrage stellen, die Ausleitung der Datenströme erfolge nicht an Übertragungswegen. Die von einer Überwachungsmaßnahme nach § 5 Abs. 1 G 10 erfassten Übertragungswege sind nach § 10 Abs. 4 Satz 2 G 10 in der Beschränkungsanordnung zu bestimmen. Sie sind gemäß § 10 Abs. 4 Satz 3 G 10 für die Berechnung des Anteils an der Übertragungskapazität erforderlich, die ihnen zur Verfügung steht. Auch § 27 Abs. 2 TKÜV geht hiervon aus, weil die Pflicht zur Bereitstellung der vollständigen Kopie der Telekommunikation sich auf die "in der Anordnung bezeichneten Übertragungswege" bezieht. Da die Beschränkungsanordnungen die Rechtsstellung der Klägerin nicht berühren (s. oben II 1. b, aa), hat sie bei der Erfüllung ihrer Mitwirkungsverpflichtung die Überwachungsmaßnahme so zugrunde zu legen, wie sie in der Beschränkungsanordnung vorgesehen ist.
46 Im Übrigen findet die Ausleitung der Telekommunikation tatsächlich an einem Übertragungsweg statt. Übertragungswege sind die Telekommunikationsleitungen, über die derjenige Datenstrom geleitet wird, der nach Verdoppelung dem Bundesnachrichtendienst zugeleitet werden soll (s. BVerwG, Urteil vom 28. Mai 2014 - 6 A 1.13 - BVerwGE 149, 359 Rn. 24). Zu ihrer Bestimmung kann auf die Definition in § 3 Nr. 28 TKG zurückgegriffen werden. Es handelt sich um Telekommunikationsanlagen in Form von Kabel- oder Funkverbindungen mit ihren übertragungstechnischen Einrichtungen als Punkt-zu-Punkt- oder Punkt-zu-Mehrpunktverbindungen mit einem bestimmten Informationsdurchsatzvermögen einschließlich ihrer Abschlusseinrichtungen. Sie sind von End- und Vermittlungseinrichtungen abzugrenzen, die an den Übertragungsweg anschließen (vgl. Lünenbürger/Stamm, in: Scheurle/Mayen [Hrsg.], TKG, 3. Aufl. 2018, § 3 Rn. 81 f.). Übertragungswege sind zudem notwendiger Bestandteil eines Telekommunikationsnetzes (vgl. nur Schütz, in: Geppert/Schütz, Beck´scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 3 Rn. 86 f.). Die Ausleitung der überwachten Telekommunikationsverkehre wird im hier vorliegenden Fall an den von dem Netzbetreiber gemieteten Leitungen vorgenommen. Diese Leitungen befinden sich zwar im Herrschaftsbereich der Klägerin. Jedoch werden auf ihnen Telekommunikationsverkehre nur desjenigen Netzes abgewickelt, dessen Betreiber die Leitung und den Portanschluss gemietet hat. Die Leitung, auf die der Bundesnachrichtendienst zugreift, ist somit demjenigen Übertragungsweg des Netzbetreibers zuzuordnen, auf dem die von einem Absender in den Verkehr gebrachte Telekommunikation an den DE-CIX übermittelt wird. Die Beschränkungsanordnungen sehen die Überwachung sämtlicher Leitungen vor, die von einem Netzbetreiber für sein mit der AS-Nummer identifiziertes Netz an einem über die Lokation bezeichneten Subknotenpunkt gemietet worden sind.
47 ee) Gegen die Mitwirkungsverpflichtung nach § 2 Abs. 1 Satz 3 und 5 G 10 bestehen aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Bedenken. Als Maßstab kommt die in Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit, nicht aber - entgegen der Auffassung der Klägerin - Art. 14 Abs. 1 GG in Betracht. Die Mitwirkungsverpflichtung greift nicht in eigentumsrechtlich geschützte Rechtspositionen ein, zu denen die Möglichkeit der mitwirkungsbedingten Minderung von Umsatz- oder Gewinnchancen ohnehin nicht zählen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. Januar 1997 - 2 BvR 1915/91 - BVerfGE 95, 173 ).
48 Die Regelungen in § 2 Abs. 1 Satz 3 und 5 G 10 ermöglichen der Beklagten, die personellen und sächlichen Ressourcen sowie das vorhandene Wissen des verpflichteten Unternehmens in Anspruch zu nehmen und auf die im Zuge der Berufsausübung dort vorhandenen Telekommunikationsverkehre zuzugreifen. Sie stehen daher in engem Zusammenhang mit der Ausübung des Berufs der Klägerin, lassen objektiv deutlich eine berufsregelnde Tendenz erkennen und greifen in die Berufsfreiheit ein.
49 Der Eingriff ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt. Er ist durch vernünftige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt und zur Erreichung des Eingriffsziels geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne (vgl. BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256, 263, 586/08 - BVerfGE 125, 260 m.w.N.).
50 Die Mitwirkungsverpflichtung legitimiert sich aus der Zielsetzung der strategischen Fernmeldeüberwachung. Sie dient nach ihrem gesetzlichen Zweck der Gewinnung von Erkenntnissen über bestimmte, von außen auf die Bundesrepublik Deutschland zukommende Gefahren. Sie ist ein Hilfsmittel des Bundesnachrichtendienstes, um diese Gefahren aufzuklären und die gewonnenen Erkenntnisse in Lageberichte, Analysen und Berichte über Einzelvorkommnisse umzusetzen, deren Adressat die Bundesregierung ist; diese soll in den Stand versetzt werden, die Gefahrenlagen rechtzeitig zu erkennen und ihnen (politisch) zu begegnen (BVerwG, Urteil vom 23. Januar 2008 - 6 A 1.07 - BVerwGE 130, 180 Rn. 29). Die strategische Fernmeldeüberwachung stützt sich damit auf vernünftige Gründe des Allgemeinwohls, für deren Förderung sie geeignet und auch notwendig ist. Weniger eingreifende Regelungen, die ebenso effektiv sind, sind nicht ersichtlich. Da die internationalen Telekommunikationsbeziehungen seit der Privatisierung des Telekommunikationssektors nicht mehr über staatliche Einrichtungen abgewickelt werden, ist die Beklagte ohne Zugriffsmöglichkeit und ohne Mitwirkung der verpflichteten Telekommunikationsdienstleister nicht zur Durchführung der Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikationsverkehre in der Lage.
51 Die Mitwirkungspflicht wirkt für die Telekommunikationsunternehmen typischerweise weder in technischer noch in finanzieller Hinsicht übermäßig belastend, sodass der Eingriff auch verhältnismäßig im engeren Sinne ist. Die Verpflichtung, die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation zu ermöglichen, ist für das Unternehmen zwar mit Handlungs- bzw. Duldungspflichten verbunden. Die zur Umsetzung notwendigen Maßnahmen an dessen Hard- oder Software (je nach Ausleitungsmethode) stellen aber - wie auch die Klägerin in der mündlichen Verhandlung für die streitgegenständlichen Verpflichtungsanordnungen bestätigt hat - grundsätzlich keine besonderen Anforderungen dar. Anhaltspunkte für eine unverhältnismäßige finanzielle Belastung sind ebenfalls nicht ersichtlich, auch soweit nach § 110 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG der Verpflichtete ab dem Zeitpunkt der Betriebsaufnahme auf eigene Kosten technische Einrichtungen zur Umsetzung gesetzlich vorgesehener Maßnahmen zur Überwachung der Telekommunikation vorzuhalten und organisatorische Vorkehrungen für deren unverzügliche Umsetzung zu treffen hat. Die Mitwirkungspflichten sind nicht als Sonderopfer, sondern als Bestandteil der Rahmenbedingungen für die Erbringung von Telekommunikationsdiensten und deren Mitwirkung hieran anzusehen. Allein die gemeinwohlbezogene Zielsetzung der Mitwirkungspflicht gebietet es nicht, hierfür einen Kostenersatz vorzusehen; der Gesetzgeber kann die mit der Erfüllung der Mitwirkungsverpflichtung verbundenen Kosten entsprechend der Privatisierung des Telekommunikationssektors insgesamt in den Markt verlagern (s. BVerfG, Urteil vom 2. März 2010 - 1 BvR 256, 263, 586/08 - BVerfGE 125, 260 ).
52 2. Die Klage, mit der die Klägerin die Feststellung begehrt, nicht durch die mittels E-Mails des Bundesnachrichtendienstes übersandten Statustabellen zur Umsetzung von Maßnahmen der Fernmeldeüberwachung verpflichtet zu werden, ist ebenfalls zulässig (a), aber unbegründet (b).
53 a) Die Feststellungsklage ist zulässig. Nach § 43 Abs. 1 VwGO kann durch eine aufgrund eines berechtigten Interesses legitimierte Klage die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses - auch eines in der Vergangenheit liegenden - begehrt werden. Unter einem Rechtsverhältnis sind die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von natürlichen oder juristischen Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben. Die Beteiligten müssen über die Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten, überschaubaren, gerade auch den jeweiligen Kläger betreffenden Sachverhalt streiten und dürfen den Verwaltungsgerichten nicht lediglich abstrakte Rechtsfragen, die sich auf der Grundlage eines nur erdachten oder als möglich vorgestellten Sachverhalts stellen, zur Klärung vorlegen (vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Oktober 2017 - 6 C 46.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:251017U6C46.16.0] - NJW 2018, 716 Rn. 12 und vom 14. Dezember 2016 - 6 A 9.14 - BVerwGE 157, 8 Rn. 12 m.w.N.).
54 Der Bundesnachrichtendienst bestimmt mit den Statustabellen, die den streitgegenständlichen E-Mails angehängt waren, nicht die Art der Ausleitungsmethode (vgl. dazu oben II 1. b, dd, (3)), sondern wählt diejenigen in den Beschränkungsanordnungen bezeichneten Übertragungswege aus, die tatsächlich unter Berücksichtigung des jeweils in diesen Anordnungen festgelegten Anteils überwacht werden sollen. Hierauf bezieht sich das Feststellungsbegehren der Klägerin. Das konkrete und feststellungsfähige Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten beruht auf den Verpflichtungsanordnungen und den für das Verhältnis zwischen dem Verpflichteten und der berechtigten Stelle maßgebenden Vorschriften des Artikel 10-Gesetzes.
55 Das von der Klägerin geltend gemachte berechtigte Interesse, das jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art einschließt (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 16. März 2016 - 6 C 66.14 [ECLI:DE:BVerwG:2016:160316U6C66.14.0] - Buchholz 422.1 Presserecht Nr. 15 Rn. 16 und vom 26. Januar 1996 - 8 C 19.94 - BVerwGE 100, 262 ), ist in der Wiederholungsgefahr begründet. Es ist zu erwarten, dass auch zukünftig gegenüber der Klägerin Verpflichtungsanordnungen aufgrund von strategischen Beschränkungsmaßnahmen ergehen werden, die Anlass für den Bundesnachrichtendienst zur Auswahl der tatsächlich zu überwachenden Übertragungswege geben werden.
56 Der Zulässigkeit der Feststellungsklage steht der in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO normierte Grundsatz der Subsidiarität nicht entgegen. Die Vorschrift, derzufolge die Feststellung eines Rechtsverhältnisses nicht begehrt werden kann, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können, ist ihrem Zweck entsprechend einschränkend auszulegen und anzuwenden. Droht keine Umgehung der für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden Bestimmungen über Fristen und die Durchführung eines Vorverfahrens, steht § 43 Abs. 2 VwGO der Feststellungsklage ebenso wenig entgegen wie in Fällen, in denen diese den effektiveren Rechtsschutz bietet. Kann die zwischen den Parteien streitige Frage sachgerecht und ihrem Rechtsschutzinteresse voll Rechnung tragend durch Feststellungsurteil geklärt werden, verbietet es sich, die Klägerin auf eine Gestaltungs- oder Leistungsklage zu verweisen, in deren Rahmen das Rechtsverhältnis, an dessen selbständiger Feststellung sie ein berechtigtes Interesse hat, einerseits nur Vorfrage wäre, andererseits die weiteren Elemente des geltend zu machenden Anspruchs nur untergeordnete Bedeutung hätten (vgl. nur BVerwG, Urteil vom 29. April 1997 - 1 C 2.95 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 127 S. 9 m.w.N.). So verhält es sich hier. Die Feststellungsklage bietet den sachgerechten und effektiveren Rechtsschutz. Denn die Klägerin wäre ansonsten gehalten, jede die Auswahl der tatsächlich zu überwachenden Übertragungswege betreffende Entscheidung des Bundesnachrichtendienstes gesondert anzugreifen, obwohl es ihr allein um die Klärung der Vorfrage geht, ob der Bundesnachrichtendienst zu einer derartigen verbindlichen Entscheidung befugt ist. Die Feststellungsklage trägt dem Rechtsschutzinteresse der Klägerin sachgerecht und in vollem Umfang Rechnung.
57 b) Die Feststellungsklage ist unbegründet, da dem Bundesnachrichtendienst für die Auswahl der tatsächlich zu überwachenden Übertragungswege gegenüber dem verpflichteten Telekommunikationsunternehmen eine Verwaltungsaktsbefugnis zusteht.
58 Die Befugnis der Verwaltung, sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben des Mittels des Verwaltungsakts zu bedienen (sog. Verwaltungsaktsbefugnis), muss nicht ausdrücklich in der gesetzlichen Grundlage erwähnt sein, die in materieller Hinsicht zu einem Eingriff ermächtigt. Denn als Handlungsform, in der die Verwaltung Privatpersonen in der Regel gegenübertritt, ist der Verwaltungsakt allseits bekannt. Es reicht aus, wenn sich die Verwaltungsaktsbefugnis dem Gesetz im Wege der Auslegung entnehmen lässt (stRspr, BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 2011 - 6 C 39.10 - BVerwGE 141, 243 Rn. 14 f.).
59 In diesem Sinne ergibt sich die Befugnis des Bundesnachrichtendienstes zur rechtsverbindlichen Entscheidung über die tatsächlich zu überwachenden Übertragungswege gegenüber der Klägerin aus § 11 Abs. 1 G 10 und § 10 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 Satz 3 G 10. Nach § 11 Abs. 1 G 10 ist die aus der Anordnung sich ergebende Beschränkungsmaßnahme unter Verantwortung der Behörde, auf deren Antrag die Anordnung ergangen ist, und unter Aufsicht eines Bediensteten, der die Befähigung zum Richteramt hat, vorzunehmen. Mit Blick auf diese Durchführungsverantwortung hat die berechtigte Stelle die Vorgaben der Beschränkungsanordnung bei der Überwachung umzusetzen. Zu diesen Vorgaben zählt nach § 10 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 4 Satz 3 G 10, dass sich die Überwachung nur auf die in der Anordnung genannten Übertragungswege beziehen darf und auf den festgelegten Anteil an der Gesamtübertragungskapazität dieser Übertragungswege beschränken muss. Die gesetzlichen Vorschriften sind darauf angelegt, dass die berechtigte Stelle unter den in der Beschränkungsanordnung genannten Übertragungswegen, die aufgrund der Maßnahme überwacht werden können, auswählen muss. Nur auf diese Weise kann der begrenzenden Regelungswirkung dieser gesetzlichen Vorgaben bei der Durchführung der Maßnahme Rechnung getragen werden. Dabei kommt der Auswahlentscheidung gegenüber dem nach § 2 Abs. 1 Satz 3 und 5 G 10 verpflichteten Unternehmen verbindliche Wirkung zu, weil die Erfüllung seiner Mitwirkungspflicht die Umsetzung der Maßnahme betrifft. Aufgrund dieser gesetzlichen Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten ist der Bundesnachrichtendienst als berechtigte und für die Durchführung der Überwachungsmaßnahme verantwortliche Stelle befugt, gegenüber der Klägerin als verpflichtetes Unternehmen in verbindlicher Weise die Mitwirkungsverpflichtung durch Auswahl der tatsächlich zu überwachenden Übertragungswege in Umsetzung der Überwachungsmaßnahme zu bestimmen.
60 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.
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