BVerwG 6 B 15.22
In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 24. Oktober 2022
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kraft sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Möller und Hahn
beschlossen:
Die Beschwerde der Beigeladenen gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts vom 3. März 2022 wird zurückgewiesen.
Die Beigeladene trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 100 000 € festgesetzt.
Gründe
I
1
Die Beteiligten streiten um die Zuweisung von Rundfunkübertragungskapazitäten.
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Am 4. Februar 2019 schrieb die beklagte Medienanstalt UKW-Übertragungskapazitäten für die terrestrische Verbreitung von Hörfunk in fünf Versorgungsgebieten für eine Nutzungsdauer von zehn Jahren aus, darunter die bisher von der Klägerin genutzten, ab dem 1. August 2020 wieder zur Verfügung stehenden Frequenzen für das Versorgungsgebiet 1 "Stadtgebiet A. (landesweit)". Der Medienrat der Beklagten hatte am 30. Januar 2019 gemäß §§ 26 Abs. 3, 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 des Gesetzes zum Staatsvertrag über das Medienrecht in Hamburg und Schleswig-Holstein vom 6. Februar 2007 (HmbGVBl. S. 47) - MStV HSH - in der seinerzeit geltenden Fassung die Ausschreibung der Übertragungskapazitäten beschlossen, eine am 31. Mai 2019 um 12:00 Uhr endende Ausschlussfrist für die Stellung von Zuweisungsanträgen bestimmt sowie Bestimmungen über das Verfahren und die wesentlichen Anforderungen an die Antragstellung getroffen. Hiernach setzte die Berücksichtigungsfähigkeit eines Zuweisungsantrags unter anderem die Vorlage eines einen Zeitraum von fünf Jahren ab Zuweisung der Frequenzen umfassenden Finanzplans innerhalb der Ausschlussfrist voraus (im Einzelnen: OVG UA S. 3, 14 f.).
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Mit Bescheid vom 15. November 2019 wies die Beklagte die in Rede stehenden Übertragungskapazitäten für die Zeit vom 1. August 2020 bis zum 31. Juli 2030 der Beigeladenen für das Programm "B." zu. Mit weiterem Bescheid vom gleichen Tag lehnte die Beklagte den Zuweisungsantrag der Klägerin für das Programmvorhaben "C." ab. Auf die von der Klägerin nach erfolgloser Durchführung des Widerspruchsverfahrens erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht den gegenüber der Beigeladenen ergangenen Zuweisungsbescheid aufgehoben und die Beklagte unter Aufhebung des den Zuweisungsantrag der Klägerin ablehnenden Bescheids sowie des Widerspruchsbescheids verpflichtet, der Klägerin die genannten Kapazitäten für deren Programmvorhaben zuzuweisen.
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Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts zurückgewiesen. Die von der Beklagten verfügte Zuweisung der umstrittenen Übertragungskapazitäten an die Beigeladene sei rechtswidrig und verletze die Klägerin in ihrer Rundfunkfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG und ihrem daraus folgenden Recht auf chancengleiche Teilhabe an dem durchgeführten Zulassungsverfahren. Die Beklagte habe den Zuweisungsantrag der Beigeladenen nicht berücksichtigen dürfen, denn die Beigeladene habe innerhalb der von der Beklagten bestimmten Ausschlussfrist keinen den Zeitraum von fünf Jahren ab Frequenzzuweisung umfassenden Finanzplan vorgelegt. Die Vorlage eines ergänzten Finanzplans durch die Beigeladene nach Ablauf der Ausschlussfrist im Widerspruchsverfahren sei danach ins Leere gegangen. Ebenfalls rechtswidrig sei die Ablehnung des Zuweisungsantrags der Klägerin. Diese könne die Zuweisung der ausgeschriebenen Übertragungskapazitäten beanspruchen. Der Medienrat der Beklagten habe den Antrag der Klägerin zu Recht als berücksichtigungsfähig erachtet. Einer Auswahlentscheidung nach § 26 Abs. 6 MStV HSH bedürfe es nicht mehr, da mangels Berücksichtigungsfähigkeit des Zuweisungsantrags der Beigeladenen allein die Klägerin einen berücksichtigungsfähigen Zuweisungsantrag gestellt habe.
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Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Die Beigeladene erstrebt mit ihrer Beschwerde die Zulassung der Revision, der die Klägerin entgegentritt.
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Die auf die Revisionszulassungsgründe des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO und des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Aus den Darlegungen in der Beschwerdebegründung, auf deren Prüfung der Senat gemäß § 133 Abs. 3 VwGO beschränkt ist, ergibt sich nicht, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (1.) oder die Voraussetzungen einer Divergenzrevision vorliegen (2.).
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1. Die Revision kann nicht wegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugelassen werden. Eine solche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist. Dies kann auf der Grundlage der Darlegungen in der Beschwerdebegründung nicht angenommen werden.
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a. Die Beschwerde wirft zunächst als grundsätzlich bedeutsam folgende Fragen auf:
"Ist es mit der gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG zu gewährleistenden Rundfunkfreiheit vereinbar, dass eine Medienanstalt im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens zur Zuweisung von Übertragungskapazitäten eine Nachreichung oder Vervollständigung von Unterlagen zur Stützung eines Zuweisungsantrags generell ausschließt? Gilt das bejahendenfalls auch dann, wenn die betreffenden Unterlagen und Informationen nicht das Programmangebot selbst, sondern lediglich die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Programmangebotes betreffen? Gilt dies bejahendenfalls auch dann, wenn die betreffenden Unterlagen und Informationen Aspekte des Antrags betreffen, die die Medienanstalt bereits aufgrund der mit dem Antrag vorgelegten Unterlagen hinreichend bewerten kann?"
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aa. Die erste dieser Fragen bedarf, auch wenn man sie auf ihren allenfalls relevanten Gehalt zurückführt, keiner Klärung in einem Revisionsverfahren, weil sie auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts ohne Weiteres beantwortet werden kann.
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Die Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG dient nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung. Sie verlangt zunächst die Freiheit von staatlicher Beherrschung und Einflussnahme und ist in ihrem Kern Programmfreiheit. Diese klassische grundrechtliche Abwehrfunktion wird jedoch dem dienenden Charakter der Rundfunkfreiheit allein nicht gerecht. Es bedarf dazu einer positiven Ordnung, die sicherstellt, dass die Vielfalt der vorhandenen Meinungen im Rundfunk in möglichster Breite und Vollständigkeit Ausdruck findet. Hierfür sind materielle, organisatorische und prozedurale Regelungen notwendig, die an der Aufgabe der Rundfunkfreiheit orientiert und geeignet sind zu bewirken, was Art. 5 Abs. 1 GG in seiner Gesamtheit gewährleisten will. Diese rechtliche Ausgestaltung unterliegt dem Vorbehalt des Gesetzes, der, da es sich um für die Grundrechtsverwirklichung wesentliche Entscheidungen handelt, ein Parlamentsvorbehalt ist. Dem Landesgesetzgeber kommt dabei ein weiter Regelungsspielraum zu. Im Hinblick auf die Betätigung privater Rundfunkveranstalter sind regelungsbedürftig allerdings in jedem Fall die Zulassung der Bewerber und deren Auswahl in der Konstellation, dass die zur Verfügung stehenden Verbreitungsmöglichkeiten es nicht erlauben, allen auftretenden Bewerbern mit ihren Programmen den Zugang zur Veranstaltung privater Rundfunksendungen zu eröffnen (grundlegend: BVerfG, Urteile vom 16. Juni 1981 - 1 BvL 89/78 - BVerfGE 57, 295 , vom 4. November 1986 - 1 BvF 1/84 - BVerfGE 73, 118 und vom 5. Februar 1991 - 1 BvF 1/85 u. a. - BVerfGE 83, 238 ). Auch bedarf es im Rahmen der Regelung des Zugangs zur Veranstaltung privaten Rundfunks grundsätzlich besonders strikter gesetzlicher Vorkehrungen, da die Gefahr der Einflussnahme auf die im Kern der Grundrechtsgarantie stehende Programmfreiheit bei der Entscheidung über die Zulassung von Bewerbern und insbesondere über deren Auswahl und über die Zuteilung von Übertragungskapazitäten im Fall nicht ausreichender Kapazitäten besonders groß ist (BVerfG, Beschluss vom 20. Februar 1998 - 1 BvR 661/94 - BVerfGE 97, 298 ; Urteil vom 12. März 2008 - 2 BvF 4/03 - BVerfGE 121, 30 ; zum Ganzen zusammenfassend: BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2017 - 6 C 42.16 - BVerwGE 159, 64 Rn. 11, 13). Die objektiv-rechtliche Regelungsverpflichtung des Landesgesetzgebers dient zugleich der Sicherung der subjektiven Grundrechtsposition der Rundfunkveranstalter im Rahmen der geschaffenen Rundfunkordnung (BVerfG, Beschluss vom 20. Februar 1998 - 1 BvR 661/94 - BVerfGE 97, 298 ; Urteil vom 12. März 2008 - 2 BvF 4/03 - BVerfGE 121, 30 ).
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Nach diesen Grundsätzen wäre der von einer Medienanstalt verfügte Ausschluss einer Nachreichung oder Vervollständigung von Unterlagen, die einen in einem Ausschreibungsverfahren gestellten Antrag auf Zuweisung von Übertragungskapazitäten stützen, grundsätzlich unproblematisch, soweit diesem Ausschluss eine explizite gesetzliche Ermächtigung zu Grunde läge. Im vorliegenden Fall war jedoch der Ausschluss einer Nachreichung oder Vervollständigung von Unterlagen nicht durch eine spezielle Gesetzesvorschrift, sondern nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts zum irrevisiblen Landesrecht durch die von der beklagten Medienanstalt auf der Grundlage von § 26 Abs. 3 MStV HSH erlassenen Ausschreibungsbedingungen gefordert. Indes führt auch ein auf diese allenfalls relevante Konstellation bezogenes Verständnis der in Rede stehenden Fragestellung - das heißt, die Frage nach der Vereinbarkeit des Ausschlusses einer Nachreichung oder Vervollständigung bestimmter Unterlagen nach Ablauf einer Antragsfrist, den eine Medienanstalt in den von ihr auf Grund gesetzlicher Ermächtigung erlassenen Verfahrensbestimmungen im Rahmen einer Ausschreibung von Übertragungskapazitäten vorgesehen hat, mit Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG - nicht auf eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache.
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Dies ergibt sich daraus, dass das Bundesverfassungsgericht seine im Interesse der Rundfunkfreiheit aufgestellte Forderung nach besonders strikten gesetzlichen Vorkehrungen im Rahmen der Regelung des Zugangs zur Veranstaltung privaten Rundfunks nur dann im Sinne eines Ausschlusses jeglicher Beurteilungs- und Ermessensspielräume versteht, wenn die Auswahl- und Zuteilungsentscheidungen durch staatliche Behörden zu treffen sind (BVerfG, Urteile vom 4. November 1986 - 1 BvF 1/84 - BVerfGE 73, 118 und vom 22. Februar 1994 - 1 BvL 30/88 - BVerfGE 90, 60 ). Das Bundesverfassungsgericht erachtet es demgegenüber als verfassungsrechtlich unbedenklich, dass einer unabhängigen, die Verwirklichung des Grundrechts der Rundfunkfreiheit sichernden Landesmedienanstalt bei den Zugangs- und Auswahlentscheidungen ein gesetzlich vorgesehener Abwägungs- und Gestaltungsspielraum zusteht, den die Anstalt unter Beachtung und Wahrung der betroffenen Grundrechte auszufüllen hat. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Zustimmung des Medienrats der Anstalt als einem plural mit Vertretern gesellschaftlich relevanter Kräfte zusammengesetzten Gremium vorausgesetzt wird und damit eine auf die Ermöglichung der Meinungsvielfalt gerichtete ergänzende prozedurale Sicherung der Rundfunkfreiheit hinzutritt (BVerfG, Kammerbeschluss vom 31. Juli 2007 - 1 BvR 946/07 - NVwZ 2007, 1304 ). Der erkennende Senat hat hieran anknüpfend entschieden, dass es, wenn der Landesgesetzgeber die Zuteilung von Übertragungskapazitäten einer nicht der unmittelbaren Staatsverwaltung angehörenden Landesmedienanstalt überantwortet und dieser einen Abwägungs- und Gestaltungsspielraum zuerkennt, für die Erfüllung der verfassungsrechtlichen Forderung nach strikten gesetzlichen Vorgaben zur Sicherung der Rundfunkfreiheit einerseits notwendig, andererseits ausreichend ist, dass der besagte Entscheidungsspielraum in Gestalt von im Gesetz festgelegten Auswahlgrundsätzen vorstrukturiert ist (BVerwG, Urteil vom 31. Mai 2017 - 6 C 42.16 - BVerwGE 159, 64 Rn. 17).
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Ausgehend von dieser Rechtsprechung liegt es auf der Hand und bedarf keiner Klärung in einem Revisionsverfahren, dass der Spielraum zur Ausgestaltung des Verfahrens und der wesentlichen Anforderungen an die Antragstellung, den § 26 Abs. 3 Satz 2 MStV HSH der Beklagten nach der für den Senat nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 560 ZPO bindenden Auslegung des Oberverwaltungsgerichts - neben einem nach § 26 MStV HSH bestehenden Beurteilungsspielraum bei der Zuweisung von Übertragungskapazitäten in materieller Hinsicht - eröffnet, vor dem Hintergrund von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG keinen Bedenken unterliegt. Dies ist insbesondere deshalb der Fall, weil die Zuständigkeit für die Zuweisung von Übertragungskapazitäten und damit auch zur Wahrnehmung des genannten Spielraums bei dem Medienrat der Beklagten liegt, dessen Mitglieder nach § 42 MStV HSH unter Beachtung von Vorschlägen gesellschaftlich relevanter Gruppen, Organisationen oder Vereinigungen von den Landesparlamenten gewählt werden. Zudem ist der Spielraum der Beklagten zur Verfahrensausgestaltung durch die in § 26 Abs. 3 Satz 2 MStV HSH enthaltene Vorgabe hinreichend vorstrukturiert, dass seine Ausfüllung sich daran zu orientieren hat, wie den Anforderungen des Staatsvertrags zur Sicherung der Meinungsvielfalt - als Schutzgut des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG - genügt werden kann. Hiernach war das in den Ausschreibungsbedingungen der Beklagten vorgesehene Erfordernis einer fristgerechten Vorlage des in Rede stehenden Finanzplans von dem verfahrensrechtlichen Ausgestaltungsspielraum der Beklagten umfasst, weil es nach der bindenden Feststellung des Oberverwaltungsgerichts der Sicherung der Vergleichbarkeit der Zuweisungsanträge auf einer einheitlichen, vollständigen und unveränderbaren Beurteilungsgrundlage diente.
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bb. Der zweiten der von der Beschwerde in dem oben genannten Komplex zusammengefassten Fragen fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit und damit an der revisionsgerichtlichen Klärungsfähigkeit. Das Oberverwaltungsgericht hat - anders als es die aufgeworfene Frage insinuiert - nicht zwischen Unterlagen und Informationen, die das Programmangebot selbst betreffen, und solchen, die nur für die wirtschaftliche Tragfähigkeit des Programmangebots von Belang sind, unterschieden. Es hat vielmehr zu Recht entscheidend darauf abgestellt, dass nur ein wirtschaftlich tragfähiges Angebot die Nutzung der Übertragungskapazität und die Sicherung der in § 26 Abs. 6 Satz 1 MStV HSH aufgeführten materiellen Auswahlkriterien auf längere Sicht gewährleistet.
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cc. Ebenfalls in einem Revisionsverfahren nicht klärungsfähig ist die dritte der in dem oben genannten Komplex genannten Fragen. Das Oberverwaltungsgericht hat keine tatsächlichen Feststellungen dahingehend getroffen, dass der umstrittene Finanzplan nur Aspekte des Zuteilungsantrags der Beigeladenen betroffen hätte, die die Beklagte bereits auf Grund der mit dem Antrag vorgelegten Unterlagen hätte hinreichend bewerten können. Sind aber Tatsachen, die vorliegen müssten, damit die mit der Nichtzulassungsbeschwerde angesprochene Frage sich in einem Revisionsverfahren stellen könnte, von der Vorinstanz nicht festgestellt worden, so kann die Revision mangels Klärungsfähigkeit dieser Fragen nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen werden (BVerwG, Beschlüsse vom 17. März 2000 - 8 B 287.99 - BVerwGE 111, 61 und vom 6. November 2020 - 6 B 32.20 - juris Rn. 10).
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b. Die Beschwerde sieht über den behandelten Fragenkomplex hinaus eine grundsätzliche Bedeutung in folgender Frage angelegt:
"Steht einer Medienanstalt, die im Rahmen eines Ausschreibungsverfahrens über die Zuweisung von Übertragungskapazitäten entscheidet, im Lichte der Rundfunkfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG ein gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu, über die Zulassung von nachgereichten Unterlagen zu entscheiden?"
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Diese Frage ist der Klärung in einem Revisionsverfahren wiederum nicht bedürftig. Sie kann, wovon das Oberverwaltungsgericht zu Recht ausgegangen ist, auf der Grundlage der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne Weiteres verneint werden.
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Das Oberverwaltungsgericht hat, wie bereits erwähnt, der irrevisiblen Vorschrift des § 26 MStV HSH entnommen, dass der Beklagten bei der Zuweisung von Übertragungskapazitäten in materieller Hinsicht ein Beurteilungsspielraum zusteht. Ein solcher ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unter anderem daraufhin gerichtlich überprüfbar, ob die begünstigte öffentliche Stelle die gültigen Verfahrensbestimmungen eingehalten hat (vgl. etwa: BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 - BVerwGE 158, 301 Rn. 32 m. w. N.). Hieraus folgt zwingend, dass der Stelle im Rahmen dieses Prüfungsmaßstabs nicht ein weiterer nur beschränkt überprüfbarer Bereich - quasi ein Beurteilungsspielraum im Beurteilungsspielraum - in Bezug auf die Einhaltung der einschlägigen Verfahrensbestimmungen zustehen kann. Ist die Stelle - wie im vorliegenden Fall die Beklagte in Bezug auf die Ausschreibung von Übertragungskapazitäten - ermächtigt, das Verfahren unter Einhaltung gesetzlicher Vorgaben autonom auszugestalten, muss sie im Interesse der Chancengleichheit der Bewerber die von ihr selbst gesetzten Verfahrensmaßgaben einhalten.
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2. Der Revisionszulassungsgrund der Divergenz nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Entscheidung der Vorinstanz auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder das Bundesverfassungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt haben. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen. Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die eines der genannten divergenzfähigen Gerichte aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge nicht. Nach diesem Maßstab ergibt sich aus dem Beschwerdevortrag der Beigeladenen kein Anknüpfungspunkt für eine Revisionszulassung wegen Divergenz.
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Die Beschwerde rügt, das Oberverwaltungsgericht sei mit der Annahme, dass die Bestimmung einer Ausschlussfrist auch für die mit dem Antrag auf Zuweisung von Übertragungskapazitäten einzureichenden Unterlagen gelte und eine Zulassung nachgereichter Unterlagen aus diesem Grund ausscheide, von dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 5. Februar 1991 - 1 BvF 1/85 u. a. - (BVerfGE 83, 238) abgewichen. Nach diesem Urteil dürfe die Zulassung privaten Rundfunks vor dem Hintergrund von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG nicht von Voraussetzungen abhängig gemacht werden, die eine Veranstaltung privater Rundfunkprogramme in hohem Maße erschweren, wenn nicht ausschließen würden.
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Das Oberverwaltungsgericht hat indes mitnichten einen Rechtssatz aufgestellt, demzufolge die Zulassung privaten Rundfunks durch die Ausgestaltung von Zulassungsvoraussetzungen hochgradig erschwert oder gar ausgeschlossen werden dürfe. Der Beschwerdevortrag führt deshalb nicht auf eine entscheidungserhebliche Abweichung von der bundesverfassungsgerichtlichen Entscheidung, sondern verleiht lediglich der im Zusammenhang mit dem Revisionszulassungsgrund aus § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO unerheblichen Ansicht der Beschwerde Ausdruck, das Oberverwaltungsgericht habe bei seiner Rechtsanwendung die in dieser Entscheidung enthaltenen Maßstäbe verfehlt.
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3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO ab. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG. Sie nimmt die von den Beteiligten nicht angegriffene Streitwertfestsetzung des Oberverwaltungsgerichts auf.