BVerwG 6 B 22.12 VG Mainz - 03.08.2011 - AZ: VG 3 K 62/11.MZ OVG Rheinland-Pfalz - 02.03.2012 - AZ: OVG 10 A 11181/11
In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 7. August 2012
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge und Prof. Dr. Hecker
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 2. März 2012 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5 000 € festgesetzt. Gründe
1 1. Die auf eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sowie auf das Vorliegen einer Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.
2 a) Grundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist eine Rechtssache, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang höchstrichterlich ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten ist (Beschluss vom 20. Februar 2012 - BVerwG 6 B 38.11 - juris Rn. 11). Aus den Darlegungen der Beschwerde ergibt sich nicht, dass diese Voraussetzungen hier erfüllt sind.
3 aa) Die Klägerin macht rechtsgrundsätzlichen Klärungsbedarf hinsichtlich der Frage geltend, ob „in Fällen, in denen eine Behörde eine in ihrem Ermessen stehende Auswahlentscheidung auf der Grundlage eines von ihr vorab festgelegten Auswahlkonzepts trifft, nach dem für die Auswahlentscheidung mehrere, nicht notwendig gleichermaßen erfüllbare Auswahlkriterien zu berücksichtigen sind, für die Willkürfreiheit der Auswahlentscheidung im Sinne von Art. 3 Abs. 1 GG ausreichend (ist), wenn die Sachgerechtigkeit der Auswahlentscheidung nur in Bezug auf eines dieser Auswahlkriterien gegeben ist“ (S. 8 Beschwerdebegründung). Hiermit nimmt die Beschwerde Bezug auf den Umstand, dass das Oberverwaltungsgericht im angefochtenen Urteil (S. 13 f. UA) die Sachgerechtigkeit der Auswahlentscheidung des Landesjustizprüfungsamts für die alleinige Zulassung des Kommentars „Palandt“ als Hilfsmittel zum Bürgerlichen Recht in der Zweiten Juristischen Staatsprüfung bereits mit Blick auf dessen Verbreitungs- und Bedeutungsgrad in der Praxis bejaht hat und auf diejenigen weiteren Auswahlkriterien nicht (abschließend) eingegangen ist, die gemäß einem Beschluss der Präsidentinnen und Präsidenten der Justizprüfungsämter vom 19. Mai 2010 bei Zulassungsentscheidungen über Hilfsmittel in Juristischen Staatsprüfungen berücksichtigt werden sollen.
4 bb) Die von der Klägerin aufgezeigte Frage ist im Rahmen eines Revisionsverfahrens nicht klärungsbedürftig, weil sie auf der Grundlage der vorhandenen Rechtsprechung und mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Gesetzesauslegung offenkundig im Sinne der angefochtenen Entscheidung zu verneinen ist (siehe zu diesem prozessrechtlichen Maßstab: Beschluss vom 24. August 1999 - BVerwG 4 B 72.99 - BVerwGE 109, 268 = Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 228 S. 13).
5 (a) Das Oberverwaltungsgericht hat § 38 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 1 der Juristischen Ausbildungs- und Prüfungsordnung (JAPO) des Landes Rheinland-Pfalz, wonach die Präsidentin oder der Präsident des Prüfungsamts u.a. die zulässigen Hilfsmittel in der Zweiten Juristischen Staatsprüfung bestimmt, dahingehend ausgelegt, dass diese Vorschriften allein dem Schutz des öffentlichen Interesses an einem geordneten Prüfungsablauf und nicht zugleich auch den Interessen der Hilfsmittel vertreibenden Verlage dienen und folglich kein subjektiv-öffentliches Recht dieser Verlage auf fehlerfreie Ausübung des durch die Vorschriften der Behörde eingeräumten Auswahlermessens begründen; den Verlagen stehe auf Grundlage von Art. 3 Abs. 1 GG lediglich ein Recht auf eine willkürfreie Auswahlentscheidung zu (S. 8 f., 11 UA). Den in der Vorinstanz erhobenen Einwand der Klägerin, das Landesjustizprüfungsamt habe im Rahmen seiner Entscheidung für den Kommentar „Palandt“ und gegen den von ihr selbst vertriebenen Kommentar „Prütting“ die in dem Beschluss der Präsidentinnen und Präsidenten der Justizprüfungsämter vom 19. Mai 2010 festgelegten Kriterien „Preis“, „Handhabbarkeit“ und „übersichtliche Gestaltung“ keiner näheren Prüfung unterzogen, hat das Oberverwaltungsgericht entgegengehalten, dass der Klägerin „nur ein Anspruch auf eine von sachlichen Gründen getragene, nicht aber auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zusteht“ (S. 14 UA).
6 (b) Der hier vom Oberverwaltungsgericht zugrunde gelegte Maßstab für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung des Landesjustizprüfungsamts, mit dem das Gericht die von der Klägerin als klärungsbedürftig bezeichnete Frage implizit verneint hat, erweist sich als zutreffend, ohne dass hierzu vertiefende Klärungen im Rahmen eines Revisionsverfahrens erforderlich wären.
7 Ist - wie das Oberverwaltungsgericht im vorliegenden Fall revisionsrechtlich bindend (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) in Bezug auf § 38 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 1 JAPO RP festgestellt hat - eine das Ermessen einräumende gesetzliche Regelung nicht (zumindest auch) dem Interesse des Betroffenen zu dienen bestimmt, steht diesem im Grundsatz kein Recht auf fehlerfreie Ausübung des Auswahlermessens zu (Urteil vom 26. Februar 1993 - BVerwG 8 C 20.92 - BVerwGE 92, 153 = Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 47 S. 14). Ihm verbleibt aber mit Rücksicht auf sein Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG regelmäßig ein Anspruch auf Unterlassen einer willkürlichen Auswahlentscheidung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 - BVerfGE 116, 1 ). Zu Recht hat daher das Oberverwaltungsgericht seine Prüfung nur an dem Kriterium orientiert (S. 13 UA), ob die Entscheidung zugunsten des „Palandt“ - losgelöst von den inhaltlichen Vorgaben des Beschlusses der Präsidentinnen und Präsidenten der Justizprüfungsämter vom 19. Mai 2010 - von sachlichen Gründen getragen war. Dieses Kriterium deckt sich mit der in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannten Maßgabe, dass eine Auswahlentscheidung nur dann als willkürlich und mithin als Verstoß gegen das Grundrecht des Betroffenen aus Art. 3 Abs. 1 GG einzustufen ist, wenn sich ein vernünftiger, aus der Natur der Sache sich ergebender oder sonstwie einleuchtender Grund für sie nicht finden lässt (Urteil vom 18. Dezember 1992 - BVerwG 7 C 12.92 - BVerwGE 91, 327 ). Die Möglichkeit, dass eine Auswahlentscheidung sich spezifisch auch deshalb als willkürlich erweisen kann, weil sie ohne tragfähigen Grund von einer ständigen behördlichen Entscheidungspraxis abweicht, hat im vorliegenden Fall ausweislich der tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil keine Rolle gespielt.
8 Ob - wovon die Beschwerde wohl ausgeht - der Beschluss der Präsidentinnen und Präsidenten der Justizprüfungsämter vom 19. Mai 2010 das Landesjustizprüfungsamt im Rahmen seiner Auswahlentscheidung gemäß § 38 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 1 JAPO RP auf Ermessensebene bindet, d.h. ein von der Behörde bei Ausübung ihres Ermessens einzuhaltendes Prüfungsprogramm darstellt, bedarf hier keiner Klärung. Wenn es sich so verhielte, würde dies dennoch den Maßstab der gerichtlichen Willkürkontrolle gemäß Art. 3 Abs. 1 GG unberührt lassen müssen. Denn andernfalls würde sich die Willkürkontrolle indirekt zu einer vollen Ermessenskontrolle erweitern, welche die Klägerin wegen der vom Verwaltungsgerichtshof festgestellten fehlenden Drittschutzwirkung von § 38 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 1 JAPO RP gerade nicht beanspruchen kann. Die Entscheidung des Normgebers gegen die Einräumung subjektiv-öffentlicher Rechte an die Hilfsmittel vertreibenden Verlage sowie die mit ihr einhergehende Reduzierung des gerichtlichen Kontrollmaßstabs auf das grundrechtlich durch Art. 3 Abs. 1 GG vorgegebene Erfordernis der Willkürfreiheit würden durch eine solche Erweiterung unterlaufen werden.
9 b) Der Zulassungsgrund der Divergenz ist erfüllt, wenn die Vorinstanz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem ihre Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz einem ebensolchen Rechtssatz, der in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts oder eines anderen in der Vorschrift genannten Gerichts aufgestellt worden ist, widersprochen hat (Beschluss vom 20. Februar 2012 - BVerwG 6 B 38.11 - juris Rn. 4). Den Ausführungen der Klägerin lassen sich die Merkmale einer solchen die Revision eröffnenden Abweichung nicht entnehmen.
10 (aa) Die Klägerin sieht eine Divergenzsituation zum einen dadurch begründet, dass der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts der Rechtssatz zugrunde liege, „ein um beschränkte staatliche Kontingente konkurrierendes Unternehmen könne im Hinblick auf dieses Kontingent eine durchsetzbare reale Zulassungschance nicht auf der Basis von Art. 3 Abs. 1 GG in seiner Ausprägung als Grundsatz der Chancengleichheit beanspruchen, sondern allein bei entsprechender Ausgestaltung im einfachen Gesetzesrecht“ (S. 13 Beschwerdebegründung). Dies widerspreche der gegenteiligen Maßgabe aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 -, die sich aus der dortigen Festlegung (BVerfGE 116, 1 ) ableite, wonach jeder Bewerber um das Insolvenzverwalteramt aufgrund von Art. 3 Abs. 1 GG eine faire Chance erhalten müsse, entsprechend seiner Eignung berücksichtigt zu werden, und insoweit ein subjektives Recht beanspruche (S. 14 Beschwerdebegründung). Ferner widerspreche dies einer gegenteiligen Maßgabe aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 13. Juni 2006 - 1 BvR 1160/03 -, die sich aus der dortigen Festlegung (BVerfGE 116, 135 ) ableite, jeder Mitbewerber um einen öffentlichen Auftrag müsse aufgrund von Art. 3 Abs. 1 GG in Bezug auf einen öffentlichen Auftrag eine faire Chance erhalten, nach Maßgabe der für den spezifischen Auftrag wesentlichen Kriterien und des dafür vorgesehenen Verfahrens berücksichtigt zu werden (S. 14 f. Beschwerdebegründung). Mit diesem Vortrag zeichnet die Beschwerde den Aussagegehalt der jeweiligen Entscheidungen nicht zutreffend nach.
11 Das Oberverwaltungsgericht hat in seinem angefochtenen Urteil zwar ausgesprochen, die Klägerin könne aus Art. 3 Abs. 1 GG nicht ableiten, „eine reale Zulassungschance eingeräumt“ zu erhalten (S. 11 UA). Es hat jedoch mit dieser Aussage erkennbar lediglich eine Abgrenzung gegenüber dem von ihm ausdrücklich erwähnten marktrechtlichen Zulassungsanspruch gemäß § 70 GewO vornehmen und mithin zum Ausdruck bringen wollen, dass die Klägerin gegenüber dem Landesjustizprüfungsamt keine Zulassungschance in demjenigen (weiteren) Umfang beanspruchen kann, wie er dem Unternehmer im Marktrecht nach Maßgabe des - vom Oberverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang zitierten - Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 1984 - BVerwG 1 C 24.82 - (Buchholz 451.20 § 70 GewO Nr. 1) zusteht. Zugleich hat das Oberverwaltungsgericht ausgesprochen, dass die Klägerin auf Grundlage von Art. 3 Abs. 1 GG über ein subjektiv-öffentliches Recht auf eine willkürfreie Auswahlentscheidung des Landesjustizprüfungsamts gemäß § 38 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 1 JAPO RP verfüge - d.h. es hat der Klägerin im Ergebnis durchaus eine Rechtsposition zuerkannt, die ihr auch ohne subjektiv-rechtliche Ausformung auf einfachgesetzlicher Ebene in tatsächlicher Hinsicht eine Chance auf Berücksichtigung ihrer Verlagsprodukte vermittelt. Daher eröffnet sich kein Widerspruch zu den von der Beschwerde angeführten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts, denen sich im Übrigen im Hinblick auf den konkreten Umfang der dem Bewerber um ein Insolvenzverwalteramt bzw. um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags zugesprochenen „fairen Chance“ auf Berücksichtigung im Rahmen der behördlichen Auswahlentscheidung keine inhaltlichen Maßgaben entnehmen lassen, die umfangmäßig über einen Anspruch auf sachliche Vertretbarkeit dieser Entscheidung hinausweisen würden. Die Frage, inwieweit die staatliche Bestellung zum Insolvenzverwalter bzw. die Vergabe öffentlicher Aufträge mit einer Entscheidung über die Zulassung von Kommentaren als Hilfsmittel im Sinne von § 38 Abs. 1 i.V.m. § 6 Abs. 2 Satz 1 JAPO wertungsmäßig überhaupt auf einer Stufe anzusiedeln sind und insofern eine für die Annahme der Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO hinreichende Kongruenz der normativen Entscheidungsgrundlagen gegeben ist, kann an dieser Stelle dahinstehen.
12 (bb) Die Klägerin sieht eine Divergenzsituation zum zweiten darin begründet, dass der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts der Rechtssatz zugrunde liege, aus Art. 3 Abs. 1 GG könne kein Recht auf fehlerfreie Ermessensausübung abgeleitet werden, wenn die der Verwaltungsentscheidung zugrundeliegenden einfachgesetzlichen Normen keinen drittschützenden Charakter haben. Dies widerspreche der gegenteiligen Maßgabe aus dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Mai 2006, die sich aus der dortigen Festlegung (a.a.O. S. 12) ableiten lasse, wonach der zur Entscheidung über die Zulassung eines Bewerbers in das Insolvenzverwalteramt berufene Richter die Entscheidung nach der - hinsichtlich dessen Person nicht drittschützenden - Norm des § 56 Abs. 1 InsO auch dem Bewerber gegenüber nicht nach freiem Belieben treffen, sondern vielmehr sein Auswahlermessen pflichtgemäß auszuüben habe (S. 17 Beschwerdebegründung). Auch dieser Vortrag führt nicht zur Zulassung der Revision.
13 Dem in Rede stehenden Beschluss des Bundesverfassungsgerichts kann, anders als die Beschwerde meint, nicht entnommen werden, der aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Anspruch von Interessenten auf „Zulassung zu einem knappen staatlichen Kontingent“ auf eine willkürfreie behördliche Auswahlentscheidung übersetze sich im Falle von Ermessensentscheidungen automatisch in einen Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung - was im praktischen Ergebnis darauf hinausliefe, sämtlichen Betroffenen entsprechender staatlicher Auswahlentscheidungen ungeachtet der Reichweite der jeweiligen einfachgesetzlichen Ausgestaltung des Drittschutzes grundsätzlich das Recht zuzuerkennen, eine vollumfängliche gerichtliche Ermessensüberprüfung zu erwirken. Ausgangspunkt des Beschlusses vom 23. Mai 2006 in seinen hier interessierenden Abschnitten ist die - in dem vom Verfassungsbeschwerdeführer angegriffenen Beschluss des Oberlandesgerichts noch offengelassene (a.a.O. S. 3) - Frage gewesen, ob dem Bewerber um das Amt des Insolvenzverwalters hinsichtlich der gerichtlichen Bestellungsentscheidung überhaupt ein subjektiv-öffentliches Recht zustehen kann, obwohl die einschlägige einfachgesetzliche Bestellungsvorschrift (§ 56 Abs. 1 InsO) ein solches Recht nicht begründet. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Frage unter Verweis auf den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG und das hierin verankerte „Verbot einer willkürlichen Ungleichbehandlung“ bejaht (a.a.O. S. 12) und in diesem Zusammenhang die von der Beschwerde im vorliegenden Verfahren aufgegriffene Wendung geprägt, wonach im Rahmen der Auswahlentscheidung auch „die durch Art. 3 Abs. 1 GG geschützten Interessen der geeigneten Bewerber zu berücksichtigen sind“ und „für diese im Rahmen der Bestellung zum Insolvenzverwalter ein Anspruch auf pflichtgemäße Ermessensausübung (besteht)“ (a.a.O.). Dass das Bundesverfassungsgericht hierbei aber wohl nur eine sachlich reduzierte subjektiv-rechtliche Berechtigung im Auge hatte, die nicht sämtliche dem bestellenden Gericht rechtlich auferlegten Ermessensbindungen - einschließlich solcher ohne jeglichen personalen Bezug zu dem Bewerber - umgreift, wird in den Entscheidungsgründen schon in rein sprachlicher Hinsicht dadurch nahegelegt, dass sich der Anspruch des Bewerbers nur auf „pflichtgemäße“ bzw. auf „sachgerechte“ (a.a.O.) statt auf „fehlerfreie“ Ermessensausübung richtet; die letztgenannte Umschreibung ist (im Einklang mit der allgemein üblichen verwaltungsrechtlichen Terminologie) in der Verfassungsrechtsprechung ansonsten gebräuchlich (bspw. aus jüngerer Zeit Kammerbeschlüsse vom 26. August 2008 - 2 BvR 679/07 - juris Rn. 33, vom 12. Februar 2008 - 2 BvR 1262/07 - juris Rn. 16 und vom 27. September 2007 - 2 BvR 1613/07 - juris Rn. 23). Dafür, dass der Anspruch des Bewerbers um das Amt des Insolvenzverwalters auf „pflichtgemäße“ bzw. „sachgerechte“ Ermessensausübung inhaltlich mehr als nur ein Verlangen nach Willkürfreiheit, d.h. nach sachlicher Vertretbarkeit der Entscheidung umfassen könnte, liefert der Beschluss vom 23. Mai 2006 auch im Weiteren keine Anhaltspunkte - die indes zu erwarten gewesen wären, hätte es dem Bundesverfassungsgericht tatsächlich darum gehen sollen, eine entsprechend weitreichende Festlegung zu treffen. Einzelne in dem Beschluss aufgestellte Maßgaben, wie insbesondere die ausdrückliche Verneinung eines Erfordernisses der Bestenauslese (a.a.O. S. 16 f.), weisen sogar ausdrücklich in die Gegenrichtung.
14 Zumindest ist jedoch nichts dafür ersichtlich, dass das Bundesverfassungsgericht mit seinem Beschluss vom 23. Mai 2006 Maßgaben generalisierender Art hätte aufstellen wollen, die auch in einem Fall wie dem hier vorliegenden zum Tragen zu kommen hätten. Der Beschluss orientiert sich eng an den Spezifika des Rechts der Insolvenzverwalterbestellung und muss im Zusammenhang mit einem weiteren Beschluss zum selben Themenfeld vom 3. August 2004 - 1 BvR 135/00, 1 BvR 1086/01 - gesehen werden, in dem das Gericht hervorgehoben hat, die Betätigung als Insolvenzverwalter sei zu einem eigenständigen Beruf geworden, so dass durch ein Übergehen bei der Bestellungsentscheidung die Berufsfreiheit berührt werde (BVerfGK 4, 1 ). Eine vergleichbare Ausgangslage ist jedenfalls in den Fällen von Auswahlentscheidungen juristischer Prüfungsämter über die Zulassung von Hilfsmitteln für Staatsprüfungen, von denen keine breitflächigen Auswirkungen auf die Geschäftsaussichten der hiervon betroffenen Verlagsunternehmen ausgehen, nicht gegeben. Dass der Beschluss vom 23. Mai 2006 nicht in allgemeiner Form Maßgaben in Bezug auf Entscheidungen über die „Zulassung zu einem knappen staatlichen Kontingent“ aufstellen sollte, tritt im Übrigen auch daraus hervor, dass das Bundesverfassungsgericht ihn - hinsichtlich seiner hier in Rede stehenden Abschnitte - in seinem kurze Zeit später ergangenen Beschluss zum unterschwelligen Vergabeschutz vom 13. Juni 2006 (a.a.O.) nicht aufgegriffen hat.
15 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 2 GKG.
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