BVerwG 6 B 27.03
In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 23. September 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
B ü g e und Dr. G r a u l i c h
beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichts Würzburg vom 26. November 2002 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 4 000 € festgesetzt.
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die geltend gemachten Revisionszulassungsgründe liegen nicht vor.
1. Die in der Form der Aufklärungsrüge (§ 86 Abs. 1 VwGO) erhobene Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist unbegründet.
Der Kläger trägt vor, das Verwaltungsgericht habe seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass es auf das Vorbringen, die Deformation des klägerischen Brustkorbs zwinge im Gegensatz zur Ansicht der Beklagten nicht zu einer Einordnung nach Gesundheitsziffer II/43, sondern nach Ziffer VI/43 der ZDv 46/1, kein Sachverständigengutachten eingeholt habe. Zu einer Entscheidung über die wehrmedizinische Zweifelsfrage und somit den Tauglichkeitsgrad des Klägers (§ 8 a WPflG) aus eigener Kompetenz habe es dem Gericht an der erforderlichen Sachkunde gefehlt. Auf die von der Beklagten vorgelegten Gutachten habe es sein Urteil nicht tragend stützen dürfen.
Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Wehrrecht aufgestellten Anforderungen auf die Einholung eines neutralen Sachverständigengutachtens verzichtet. Insbesondere steht das Urteil in Übereinstimmung mit dem Beschluss vom 3. Juni 2002 - BVerwG 6 B 6.02 - (NVwZ-RR 2002, 759 - 761). Dort ist ausgeführt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 18. Dezember 1998 - BVerwG 6 B 108.98 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 64 m.w.N.) die Zuordnung ärztlich festgestellter körperlicher Fehler oder Leiden zu den Fehlernummern und Gradationen der Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 dann nicht ohne besondere medizinische Sachkunde möglich ist, wenn in dem zu beurteilenden Einzelfall aufgrund des Inhalts der vorhandenen ärztlichen Atteste und Stellungnahmen sowie der medizinischen Erfahrungssätze der ZDv 46/1 Anlass zu Abgrenzungszweifeln besteht, die ohne fachkundige Erläuterung nicht ausgeräumt werden können; das treffe insbesondere in Fällen zu, in denen nach der sachkundigen Einschätzung der wehrmedizinischen Verfasser der ZDv 46/1 eine gebietsärztliche Untersuchung des Wehrpflichtigen erforderlich oder angezeigt sei (vgl. Beschluss vom 17. Januar 1995 - BVerwG 8 B 149.94 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 56 m.w.N.). In solchen Fällen muss das Tatsachengericht in Ermangelung der erforderlichen eigenen besonderen Sachkunde gerichtlichen Sachverständigenbeweis erheben, um den entscheidungserheblichen Sachverhalt pflichtgemäß vollständig aufzuklären. Da auch eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren abgegebene ergänzende Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der Wehrbereichsverwaltung ein tatrichterlich nachvollziehbares und eigenverantwortlich überprüfbares medizinisches Gutachten nicht ersetzen kann, darf das Verwaltungsgericht auf die Einholung eines solchen Gutachtens nicht ohne weiteres verzichten. Insbesondere ist dies dann nicht der Fall, wenn der fachwissenschaftlichen Äußerung des Ärztlichen Dienstes der Beklagten vom Kläger ein privatärztliches Attest entgegengestellt wird, welches dem Wehrpflichtigen eine dauerhafte deutliche Einschränkung der Belastbarkeit bescheinigt.
Davon unterscheidet sich der vom Verwaltungsgericht entschiedene Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht. Wie aus dem vorliegenden Akteninhalt ersichtlich, wurde durch den Ärztlichen Dienst bei der Musterung hinsichtlich des Zustandes des Brustkorbs eine "geringe distale Thoraximpression beiderseits" festgestellt und mit der Gesundheitsziffer II/43 nach ZDv 46/1 versehen. Mit dem Widerspruch vom 26. September 2001 gegen den Musterungsbescheid wandte der Kläger sich nicht ausdrücklich gegen die Tauglichkeitsfeststellung, sondern nur gegen die unterbliebene Verlängerung der Zurückstellung. Erst in der Klagebegründung vom 26. Juli 2002 brachte der Bevollmächtigte des Klägers vor, die Brustkorbverformung des Klägers sei zu Unrecht mit der Gesundheitsziffer II/43 beurteilt worden. Es handele sich in Wirklichkeit um eine stärkere Verformung, die allenfalls mit der Gradation IV zu beurteilen sei. Gradation IV setze aber voraus, dass die Verformungen das Tragen der persönlichen Ausrüstung und den militärischen Einsatz noch erlaubten. Dies sei beim Kläger nicht der Fall, weshalb sein Leiden zwangsläufig mit Gradation VI zu beurteilen sei. Eine privatärztliche Stellungnahme war dem Vorbringen nicht beigefügt. Stattdessen wurde vom Gericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens verlangt. Das Verwaltungsgericht sah sich demnach nicht einer Situation gegenüber, in der es über den Vorrang eines von zwei sich widersprechenden wehrmedizinischen Gutachten zu entscheiden hatte. Dies hätte seine fachliche Kompetenz überschritten. Vielmehr lag ihm eine nach Einschaltung eines Facharztes für Orthopädie getroffene wehrmedizinische Feststellung des Ärztlichen Dienstes der Beklagten vor, der lediglich durch anwaltlichen Schriftsatz widersprochen wurde. Dieser Schriftsatz enthielt lediglich pauschale, jeglicher Substantiierung entbehrende Behauptungen. Ihm war auch keine qualifizierte ärztliche Stellungnahme beigefügt. Ohne eine solche Stellungnahme muss sich dem Verwaltungsgericht im Allgemeinen die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht aufdrängen, wenn eine von der Musterungsbehörde getroffene wehrmedizinische Feststellung erstmals im Klageverfahren angezweifelt wird.
Die in der Erwiderung zur Klagebegründung vorgelegte ergänzende Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der Beklagten vom 7. August 2002 ändert an der Beurteilung der Aufklärungspflicht des Verwaltungsgerichts nichts. Das Bundesverwaltungsgericht hat im vorgenannten Beschluss vom 3. Juni 2002 (a.a.O.) insoweit bereits ausgeführt, dass im Fall sich widersprechender ärztlicher Gutachten eine ergänzende Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der Wehrbereichsverwaltung ein tatrichterlich nachvollziehbares und eigenverantwortlich überprüfbares medizinisches Gutachten nicht ersetzen kann. Die im vorliegenden Fall eingereichte ergänzende Stellungnahme geht zwar insofern von einem unzutreffenden Sachverhalt aus, als die vom Kreiswehrersatzamt angeforderte fachärztliche Stellungnahme des Orthopäden Dr. med. M. offenbar für ein vom Kläger vorgelegtes privatärztliches Gutachten gehalten wird. Auf die hier zu behandelnde Aufklärungsrüge bleibt dieser Umstand schon deshalb ohne Auswirkung, weil das Verwaltungsgericht sein Urteil nicht auf die ergänzende Stellungnahme der Beklagten während des Rechtsstreits gestützt hat.
2. Die Abweichungs- (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und die Grundsatzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bleiben ebenfalls ohne Erfolg.
Der Kläger wendet sich insoweit gegen die Ansicht des Verwaltungsgerichts, entscheidungserheblicher Tatsachen- und Rechtszeitpunkt zur Beurteilung der Zurückstellungsgründe sei die Entscheidung über den Widerspruch gewesen, während der Einberufungstermin nur maßgeblich sei, wenn dieser Termin bei der Entscheidung über die Zurückstellung bereits feststehe; deshalb komme es auch nicht darauf an, ob die weitgehende Förderung einer Ausbildung bei dem nächstmöglichen Einberufungstermin eingetreten sein werde oder nicht. Damit weiche das Verwaltungsgericht von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab (a). Außerdem habe die Klärung der Frage grundsätzliche Bedeutung, was unter "nächstmöglicher Gestellungszeitpunkt" zu verstehen sei (b).
a) Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz verlangt die Darlegung eines inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatzes, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht oder das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt hingegen weder den Anforderungen einer Divergenz- noch denen einer Grundsatzrüge (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133
Die Beschwerde bringt vor, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Musterungsbescheides der Abschluss des behördlichen Musterungsverfahrens mit Blick auf den nächstmöglichen Gestellungstermin (Urteil vom 9. Februar 1977 - BVerwG 8 C 34.76 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 24). Im Hinblick auf das anhängige Verfahren des Klägers auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer sei ein Gestellungszeitpunkt vor Ablauf der sog. Drittelförderung in der Ausbildung des Klägers aber gar nicht mehr möglich. Demgegenüber habe das Verwaltungsgericht die Ansicht vertreten, der Einberufungstermin sei nur maßgeblich, wenn dieser bereits feststehe. Damit weiche es vom vorgenannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ab. Das Urteil beruhe auch auf der Abweichung. Mit Ablauf des 30. April 2003 sei das Studium des Klägers nämlich als weitgehend gefördert anzusehen, und bereits im Zeitpunkt der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht habe festgestanden, dass vor dem 30. April 2003 eine Einberufung unter Berücksichtigung der anhängigen gerichtlichen und außergerichtlichen Verfahren nicht möglich sein werde.
Die behauptete Abweichung liegt vor. Das Verwaltungsgericht hat als entscheidungserheblichen Tatsachen- und Rechtszeitpunkt für die Beurteilung von Zurückstellungsgründen nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 a WPflG die letzte Entscheidung der Wehrbehörden angesehen, hier also den Widerspruchsbescheid vom 26. November 2001. In dem Urteil vom 9. Februar 1977 (a.a.O.) hat das Bundesverwaltungsgericht demgegenüber - unter Hinweis auf die seinerzeit durch das Wehrpflichtgesetz in der Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl I S. 2277) entstandene Rechtslage - entschieden, dass für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit hinsichtlich des Musterungsbescheides der Zeitpunkt des behördlichen Abschlusses des Musterungsverfahrens mit Blick auf den nächsten Gestellungstermin, hinsichtlich des Einberufungsbescheides der Gestellungstermin maßgeblich ist. Dies gilt in gleicher Weise für die Beurteilung der Tauglichkeit wie für diejenige der Zurückstellungsgründe. Denn beim Musterungsbescheid handelt es sich um eine einheitliche Entscheidung über die Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen, die nicht in Tauglichkeits- und Zurückstellungsentscheidung aufgespalten werden kann (Urteil vom 4. Februar 1981 - BVerwG 8 C 18.80 - Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 13). Vom Abschluss des Musterungsverfahrens aus ist demnach prognostisch zu prüfen, wie die Verhältnisse, wegen derer die Zurückstellung vom Wehrdienst beantragt wurde, zum Zeitpunkt des nächstmöglichen Einberufungstermins zu beurteilen sind, d.h., ob die Einberufung des Klägers dann eine besondere Härte bedeuten würde (§ 12 Abs. 4 WPflG). Dabei kommt es auf den für den Wehrpflichtigen nächstmöglichen Einberufungstermin an (Urteil vom 24. Juni 1981 - BVerwG 8 C 33.80 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 142).
Die Klageabweisung erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig, weil die Beklagte bei Abschluss des Widerspruchsverfahrens mit Blick auf den für den Kläger nächstmöglichen Einberufungstermin die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG nicht als gegeben betrachten konnte.
Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hatte im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch gegen den Musterungsbescheid am 26. November 2001 der Kläger zwar einen Ausbildungsvertrag geschlossen. Der Beginn der Ausbildung war aber erst für den 1. September 2002 und damit für den Zeitpunkt einen Monat nach Ende der für den Fachoberschulabschluss gewährten Zurückstellung vorgesehen. Die Wehrbereichsverwaltung durfte daher davon ausgehen, dass eine Einberufung des Klägers rechtzeitig vor weitgehender Förderung seiner Berufsausbildung zum Bankkaufmann erfolgen würde.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger am 24. September 2001 einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gestellt hat. Dieser Antrag hat zwar gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG dazu geführt, dass der Kläger zum Wehrdienst erst einberufen werden kann, wenn der Antrag unanfechtbar oder rechtskräftig abgelehnt oder zurückgenommen worden ist. Den Prognosehorizont für die Rechtmäßigkeit des Musterungsbescheides samt der darin liegenden Entscheidung über Tauglichkeit und Zurückstellung berührt die Rechtsfolge aus § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG aber nicht. Das Anerkennungsverfahren ist nämlich kraft gesetzlicher Anordnung vom Musterungsverfahren zeitlich abgesetzt und kann von der zuständigen Stelle überhaupt erst betrieben werden, nachdem der Musterungsbescheid unanfechtbar geworden ist (§ 2 Abs. 5 Satz 2 KDVG). Damit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass das bei den Wehrersatzbehörden eingeleitete Musterungsverfahren ungeachtet des Antrags auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer seinen Fortgang nehmen soll, und im Übrigen dem Grundsatz Rechnung getragen, dass die Tauglichkeit für den Zivildienst derjenigen für den Wehrdienst folgt (§ 7 ZDG). Dazu stünde es in Widerspruch, wenn die von den Wehrersatzbehörden im Musterungsverfahren zu treffende Prognoseentscheidung in zeitlicher Hinsicht durch das Zusammenspiel der Verfahrensregelungen in § 2 Abs. 5 Satz 2 und § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG modifiziert würde. Für die im Musterungsbescheid zu treffende Prognose über die Tauglichkeit oder das Vorliegen von Zurückstellungsgründen eines Wehrpflichtigen bleibt daher die Stellung eines Antrages auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer ohne Bedeutung.
b) Die Grundsatzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
Der Frage, wie der Begriff "nächstmöglicher Gestellungszeitpunkt" zu verstehen ist, kommt im Streitfall über das bereits voranstehend Gesagte hinaus keine Bedeutung zu. Die Ausführungen zur Abweichungsrüge haben insofern die mit der Grundsatzrüge ergänzend aufgeworfene Frage beantwortet. Der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf es dazu nicht.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Die geltend gemachten Revisionszulassungsgründe liegen nicht vor.
1. Die in der Form der Aufklärungsrüge (§ 86 Abs. 1 VwGO) erhobene Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) ist unbegründet.
Der Kläger trägt vor, das Verwaltungsgericht habe seine Aufklärungspflicht dadurch verletzt, dass es auf das Vorbringen, die Deformation des klägerischen Brustkorbs zwinge im Gegensatz zur Ansicht der Beklagten nicht zu einer Einordnung nach Gesundheitsziffer II/43, sondern nach Ziffer VI/43 der ZDv 46/1, kein Sachverständigengutachten eingeholt habe. Zu einer Entscheidung über die wehrmedizinische Zweifelsfrage und somit den Tauglichkeitsgrad des Klägers (§ 8 a WPflG) aus eigener Kompetenz habe es dem Gericht an der erforderlichen Sachkunde gefehlt. Auf die von der Beklagten vorgelegten Gutachten habe es sein Urteil nicht tragend stützen dürfen.
Das Verwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum Wehrrecht aufgestellten Anforderungen auf die Einholung eines neutralen Sachverständigengutachtens verzichtet. Insbesondere steht das Urteil in Übereinstimmung mit dem Beschluss vom 3. Juni 2002 - BVerwG 6 B 6.02 - (NVwZ-RR 2002, 759 - 761). Dort ist ausgeführt, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Beschluss vom 18. Dezember 1998 - BVerwG 6 B 108.98 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 64 m.w.N.) die Zuordnung ärztlich festgestellter körperlicher Fehler oder Leiden zu den Fehlernummern und Gradationen der Tauglichkeitsbestimmungen der ZDv 46/1 dann nicht ohne besondere medizinische Sachkunde möglich ist, wenn in dem zu beurteilenden Einzelfall aufgrund des Inhalts der vorhandenen ärztlichen Atteste und Stellungnahmen sowie der medizinischen Erfahrungssätze der ZDv 46/1 Anlass zu Abgrenzungszweifeln besteht, die ohne fachkundige Erläuterung nicht ausgeräumt werden können; das treffe insbesondere in Fällen zu, in denen nach der sachkundigen Einschätzung der wehrmedizinischen Verfasser der ZDv 46/1 eine gebietsärztliche Untersuchung des Wehrpflichtigen erforderlich oder angezeigt sei (vgl. Beschluss vom 17. Januar 1995 - BVerwG 8 B 149.94 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 56 m.w.N.). In solchen Fällen muss das Tatsachengericht in Ermangelung der erforderlichen eigenen besonderen Sachkunde gerichtlichen Sachverständigenbeweis erheben, um den entscheidungserheblichen Sachverhalt pflichtgemäß vollständig aufzuklären. Da auch eine im verwaltungsgerichtlichen Verfahren abgegebene ergänzende Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der Wehrbereichsverwaltung ein tatrichterlich nachvollziehbares und eigenverantwortlich überprüfbares medizinisches Gutachten nicht ersetzen kann, darf das Verwaltungsgericht auf die Einholung eines solchen Gutachtens nicht ohne weiteres verzichten. Insbesondere ist dies dann nicht der Fall, wenn der fachwissenschaftlichen Äußerung des Ärztlichen Dienstes der Beklagten vom Kläger ein privatärztliches Attest entgegengestellt wird, welches dem Wehrpflichtigen eine dauerhafte deutliche Einschränkung der Belastbarkeit bescheinigt.
Davon unterscheidet sich der vom Verwaltungsgericht entschiedene Sachverhalt in wesentlicher Hinsicht. Wie aus dem vorliegenden Akteninhalt ersichtlich, wurde durch den Ärztlichen Dienst bei der Musterung hinsichtlich des Zustandes des Brustkorbs eine "geringe distale Thoraximpression beiderseits" festgestellt und mit der Gesundheitsziffer II/43 nach ZDv 46/1 versehen. Mit dem Widerspruch vom 26. September 2001 gegen den Musterungsbescheid wandte der Kläger sich nicht ausdrücklich gegen die Tauglichkeitsfeststellung, sondern nur gegen die unterbliebene Verlängerung der Zurückstellung. Erst in der Klagebegründung vom 26. Juli 2002 brachte der Bevollmächtigte des Klägers vor, die Brustkorbverformung des Klägers sei zu Unrecht mit der Gesundheitsziffer II/43 beurteilt worden. Es handele sich in Wirklichkeit um eine stärkere Verformung, die allenfalls mit der Gradation IV zu beurteilen sei. Gradation IV setze aber voraus, dass die Verformungen das Tragen der persönlichen Ausrüstung und den militärischen Einsatz noch erlaubten. Dies sei beim Kläger nicht der Fall, weshalb sein Leiden zwangsläufig mit Gradation VI zu beurteilen sei. Eine privatärztliche Stellungnahme war dem Vorbringen nicht beigefügt. Stattdessen wurde vom Gericht die Einholung eines Sachverständigengutachtens verlangt. Das Verwaltungsgericht sah sich demnach nicht einer Situation gegenüber, in der es über den Vorrang eines von zwei sich widersprechenden wehrmedizinischen Gutachten zu entscheiden hatte. Dies hätte seine fachliche Kompetenz überschritten. Vielmehr lag ihm eine nach Einschaltung eines Facharztes für Orthopädie getroffene wehrmedizinische Feststellung des Ärztlichen Dienstes der Beklagten vor, der lediglich durch anwaltlichen Schriftsatz widersprochen wurde. Dieser Schriftsatz enthielt lediglich pauschale, jeglicher Substantiierung entbehrende Behauptungen. Ihm war auch keine qualifizierte ärztliche Stellungnahme beigefügt. Ohne eine solche Stellungnahme muss sich dem Verwaltungsgericht im Allgemeinen die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht aufdrängen, wenn eine von der Musterungsbehörde getroffene wehrmedizinische Feststellung erstmals im Klageverfahren angezweifelt wird.
Die in der Erwiderung zur Klagebegründung vorgelegte ergänzende Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der Beklagten vom 7. August 2002 ändert an der Beurteilung der Aufklärungspflicht des Verwaltungsgerichts nichts. Das Bundesverwaltungsgericht hat im vorgenannten Beschluss vom 3. Juni 2002 (a.a.O.) insoweit bereits ausgeführt, dass im Fall sich widersprechender ärztlicher Gutachten eine ergänzende Stellungnahme des Ärztlichen Dienstes der Wehrbereichsverwaltung ein tatrichterlich nachvollziehbares und eigenverantwortlich überprüfbares medizinisches Gutachten nicht ersetzen kann. Die im vorliegenden Fall eingereichte ergänzende Stellungnahme geht zwar insofern von einem unzutreffenden Sachverhalt aus, als die vom Kreiswehrersatzamt angeforderte fachärztliche Stellungnahme des Orthopäden Dr. med. M. offenbar für ein vom Kläger vorgelegtes privatärztliches Gutachten gehalten wird. Auf die hier zu behandelnde Aufklärungsrüge bleibt dieser Umstand schon deshalb ohne Auswirkung, weil das Verwaltungsgericht sein Urteil nicht auf die ergänzende Stellungnahme der Beklagten während des Rechtsstreits gestützt hat.
2. Die Abweichungs- (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) und die Grundsatzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bleiben ebenfalls ohne Erfolg.
Der Kläger wendet sich insoweit gegen die Ansicht des Verwaltungsgerichts, entscheidungserheblicher Tatsachen- und Rechtszeitpunkt zur Beurteilung der Zurückstellungsgründe sei die Entscheidung über den Widerspruch gewesen, während der Einberufungstermin nur maßgeblich sei, wenn dieser Termin bei der Entscheidung über die Zurückstellung bereits feststehe; deshalb komme es auch nicht darauf an, ob die weitgehende Förderung einer Ausbildung bei dem nächstmöglichen Einberufungstermin eingetreten sein werde oder nicht. Damit weiche das Verwaltungsgericht von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ab (a). Außerdem habe die Klärung der Frage grundsätzliche Bedeutung, was unter "nächstmöglicher Gestellungszeitpunkt" zu verstehen sei (b).
a) Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz verlangt die Darlegung eines inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatzes, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts oder des Bundesverfassungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Das Aufzeigen einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die das Bundesverwaltungsgericht oder das Bundesverfassungsgericht in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat, genügt hingegen weder den Anforderungen einer Divergenz- noch denen einer Grundsatzrüge (Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133
Die Beschwerde bringt vor, nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Musterungsbescheides der Abschluss des behördlichen Musterungsverfahrens mit Blick auf den nächstmöglichen Gestellungstermin (Urteil vom 9. Februar 1977 - BVerwG 8 C 34.76 - Buchholz 448.0 § 8 a WPflG Nr. 24). Im Hinblick auf das anhängige Verfahren des Klägers auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer sei ein Gestellungszeitpunkt vor Ablauf der sog. Drittelförderung in der Ausbildung des Klägers aber gar nicht mehr möglich. Demgegenüber habe das Verwaltungsgericht die Ansicht vertreten, der Einberufungstermin sei nur maßgeblich, wenn dieser bereits feststehe. Damit weiche es vom vorgenannten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ab. Das Urteil beruhe auch auf der Abweichung. Mit Ablauf des 30. April 2003 sei das Studium des Klägers nämlich als weitgehend gefördert anzusehen, und bereits im Zeitpunkt der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht habe festgestanden, dass vor dem 30. April 2003 eine Einberufung unter Berücksichtigung der anhängigen gerichtlichen und außergerichtlichen Verfahren nicht möglich sein werde.
Die behauptete Abweichung liegt vor. Das Verwaltungsgericht hat als entscheidungserheblichen Tatsachen- und Rechtszeitpunkt für die Beurteilung von Zurückstellungsgründen nach § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 a WPflG die letzte Entscheidung der Wehrbehörden angesehen, hier also den Widerspruchsbescheid vom 26. November 2001. In dem Urteil vom 9. Februar 1977 (a.a.O.) hat das Bundesverwaltungsgericht demgegenüber - unter Hinweis auf die seinerzeit durch das Wehrpflichtgesetz in der Fassung vom 8. Dezember 1972 (BGBl I S. 2277) entstandene Rechtslage - entschieden, dass für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit hinsichtlich des Musterungsbescheides der Zeitpunkt des behördlichen Abschlusses des Musterungsverfahrens mit Blick auf den nächsten Gestellungstermin, hinsichtlich des Einberufungsbescheides der Gestellungstermin maßgeblich ist. Dies gilt in gleicher Weise für die Beurteilung der Tauglichkeit wie für diejenige der Zurückstellungsgründe. Denn beim Musterungsbescheid handelt es sich um eine einheitliche Entscheidung über die Verfügbarkeit des Wehrpflichtigen, die nicht in Tauglichkeits- und Zurückstellungsentscheidung aufgespalten werden kann (Urteil vom 4. Februar 1981 - BVerwG 8 C 18.80 - Buchholz 448.0 § 16 WPflG Nr. 13). Vom Abschluss des Musterungsverfahrens aus ist demnach prognostisch zu prüfen, wie die Verhältnisse, wegen derer die Zurückstellung vom Wehrdienst beantragt wurde, zum Zeitpunkt des nächstmöglichen Einberufungstermins zu beurteilen sind, d.h., ob die Einberufung des Klägers dann eine besondere Härte bedeuten würde (§ 12 Abs. 4 WPflG). Dabei kommt es auf den für den Wehrpflichtigen nächstmöglichen Einberufungstermin an (Urteil vom 24. Juni 1981 - BVerwG 8 C 33.80 - Buchholz 448.0 § 12 WPflG Nr. 142).
Die Klageabweisung erweist sich im Ergebnis dennoch als richtig, weil die Beklagte bei Abschluss des Widerspruchsverfahrens mit Blick auf den für den Kläger nächstmöglichen Einberufungstermin die Voraussetzungen des § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG nicht als gegeben betrachten konnte.
Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts hatte im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch gegen den Musterungsbescheid am 26. November 2001 der Kläger zwar einen Ausbildungsvertrag geschlossen. Der Beginn der Ausbildung war aber erst für den 1. September 2002 und damit für den Zeitpunkt einen Monat nach Ende der für den Fachoberschulabschluss gewährten Zurückstellung vorgesehen. Die Wehrbereichsverwaltung durfte daher davon ausgehen, dass eine Einberufung des Klägers rechtzeitig vor weitgehender Förderung seiner Berufsausbildung zum Bankkaufmann erfolgen würde.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kläger am 24. September 2001 einen Antrag auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer gestellt hat. Dieser Antrag hat zwar gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG dazu geführt, dass der Kläger zum Wehrdienst erst einberufen werden kann, wenn der Antrag unanfechtbar oder rechtskräftig abgelehnt oder zurückgenommen worden ist. Den Prognosehorizont für die Rechtmäßigkeit des Musterungsbescheides samt der darin liegenden Entscheidung über Tauglichkeit und Zurückstellung berührt die Rechtsfolge aus § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG aber nicht. Das Anerkennungsverfahren ist nämlich kraft gesetzlicher Anordnung vom Musterungsverfahren zeitlich abgesetzt und kann von der zuständigen Stelle überhaupt erst betrieben werden, nachdem der Musterungsbescheid unanfechtbar geworden ist (§ 2 Abs. 5 Satz 2 KDVG). Damit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass das bei den Wehrersatzbehörden eingeleitete Musterungsverfahren ungeachtet des Antrags auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer seinen Fortgang nehmen soll, und im Übrigen dem Grundsatz Rechnung getragen, dass die Tauglichkeit für den Zivildienst derjenigen für den Wehrdienst folgt (§ 7 ZDG). Dazu stünde es in Widerspruch, wenn die von den Wehrersatzbehörden im Musterungsverfahren zu treffende Prognoseentscheidung in zeitlicher Hinsicht durch das Zusammenspiel der Verfahrensregelungen in § 2 Abs. 5 Satz 2 und § 3 Abs. 2 Satz 1 KDVG modifiziert würde. Für die im Musterungsbescheid zu treffende Prognose über die Tauglichkeit oder das Vorliegen von Zurückstellungsgründen eines Wehrpflichtigen bleibt daher die Stellung eines Antrages auf Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer ohne Bedeutung.
b) Die Grundsatzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bleibt ebenfalls ohne Erfolg.
Der Frage, wie der Begriff "nächstmöglicher Gestellungszeitpunkt" zu verstehen ist, kommt im Streitfall über das bereits voranstehend Gesagte hinaus keine Bedeutung zu. Die Ausführungen zur Abweichungsrüge haben insofern die mit der Grundsatzrüge ergänzend aufgeworfene Frage beantwortet. Der Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf es dazu nicht.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.