BVerwG 6 B 55.05 OVG des Landes Sachsen-Anhalt - 19.05.2005 - AZ: OVG 1 L 40/04
In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 2. Januar 2006
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H a h n und Dr. G r a u l i c h
beschlossen:
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts des Landes Sachsen-Anhalt vom 19. Mai 2005 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 39 880,77 € festgesetzt. Gründe
1 1. Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
2 Nach § 132 Abs. 2 VwGO kann die Revision nur zugelassen werden, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Berufungsentscheidung von einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts abweicht und auf dieser Abweichung beruht oder ein Verfahrensmangel geltend gemacht wird und vorliegt, auf dem die Berufungsentscheidung beruhen kann. Wird wie hier die Nichtzulassung der Revision mit der Beschwerde angefochten, muss in der Beschwerdebegründung die grundsätzliche Bedeutung dargelegt oder die Entscheidung, von der die Berufungsentscheidung abweicht, oder der Verfahrensmangel bezeichnet werden (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Die Prüfung des beschließenden Senats ist demgemäß auf fristgerecht geltend gemachte Beschwerdegründe im Sinne des § 132 Abs. 2 VwGO beschränkt. Diese rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision.
3 a) Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine für die Revisionsentscheidung erhebliche Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die im Interesse der Einheit oder der Fortbildung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt die Bezeichnung einer konkreten Rechtsfrage, die für die Revisionsentscheidung erheblich sein wird, und einen Hinweis auf den Grund, der ihre Anerkennung als grundsätzlich bedeutsam rechtfertigen soll. Die Beschwerde muss daher erläutern, dass und inwiefern die Revisionsentscheidung zur Klärung einer bisher revisionsgerichtlich nicht beantworteten fallübergreifenden Rechtsfrage führen kann. Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen verleihen der Sache keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung.
4 aa) Die Beklagte möchte geklärt wissen, "ob im Anwendungsbereich des § 69 Abs. 1 GewO ein Anspruch eines Veranstalters auf fehlerfreie Betätigung eines behördlichen Auswahlermessens besteht, wenn der für die Veranstaltung in Aussicht genommene kommunale Marktplatz zur vorgesehenen Veranstaltungszeit von der Gemeinde zur Durchführung eines nicht nach § 69 GewO festgesetzten Wochenmarktes genutzt wird". Diese Frage lässt sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens beantworten. § 69 GewO besagt, dass die zuständige Behörde auf Antrag des Veranstalters eine Veranstaltung wie einen Wochenmarkt festzusetzen hat, wenn kein Ablehnungsgrund im Sinne des § 69a GewO vorliegt. Die "Kompetenz" der Gewerbebehörde, auf welche die Frage nach den erläuternden Hinweisen im Schriftsatz vom 14. November 2005 abzielen soll, bezieht sich nach dem gewerberechtlichen Regelwerk auf die Marktfestsetzung. Die Versagung einer beantragten Marktfestsetzung kann nach § 69a GewO gerechtfertigt sein, wenn dessen Voraussetzungen erfüllt sind. In Betracht kommen kann hier lediglich der Versagungsgrund des § 69a Abs. 1 Nr. 3 GewO. Danach muss ein Festsetzungsantrag erfolglos bleiben, wenn die Durchführung der geplanten Veranstaltung dem öffentlichen Interesse widerspricht. Das kann der Fall sein, wenn sie gegen eine Norm des Bundes- oder des Landesrechts verstößt, etwa weil es an einer zur Durchführung erforderlichen Genehmigung fehlt (Beschluss vom 17. Mai 1991 - BVerwG 1 B 43.91 - GewArch 1991, 302). Dann kann eine Marktfestsetzung nicht erfolgen, weil der Veranstalter zur Durchführung des Marktes nicht in der Lage wäre, obwohl die Festsetzung ihn dazu verpflichten würde, wie aus § 69 Abs. 2 GewO folgt. Wird der für den Markt vorgesehene Ort zum vorgesehenen Zeitpunkt von einem anderen Veranstalter (Gemeinde oder Privater) für einen gleichartigen Nutzungszweck in Anspruch genommen, ist eine positive Entscheidung über den Festsetzungsantrag nicht möglich, wenn die andere Veranstaltung ihrerseits rechtmäßig ist und ein öffentliches Interesse für sie streitet, das durch die beantragte Marktfestsetzung verletzt würde. Fehlt es an einem solchen öffentlichen Interesse und ist die beantragte Marktfestsetzung auch nicht aus einem anderen Grunde, beispielsweise wegen des Nichtvorliegens einer benötigten straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis, zu versagen, kann es erforderlich sein, bei der Entscheidung über den Festsetzungsantrag zwischen den beiden möglichen Veranstaltern auszuwählen. Ist die andere Veranstaltung rechtswidrig, kann sie nicht im öffentlichen Interesse liegen und daher der Marktfestsetzung nicht entgegenstehen.
5 Im Übrigen legt die Beklagte nicht hinreichend dar, dass ein Revisionsverfahren zur Klärung der aufgeworfenen Frage beitragen könnte. Das wäre geboten gewesen, weil in dem rechtskräftig gewordenen, die Parteien und die Gerichte bindenden Urteil des Verwaltungsgerichts Halle vom 29. Juli 1999 - 1 K 975/96 - entschieden worden ist, dass dem Vorhaben der Klägerin Hinderungsgründe "nach § 69a Abs. 1 GewO" nicht entgegenstehen (UA S. 9). Die in einem rechtskräftigen Bescheidungsurteil verbindlich zum Ausdruck gebrachte, für dieses Urteil maßgebliche Rechtsauffassung bestimmt dessen Rechtskraftwirkung im Sinne des § 121 VwGO (Urteil vom 27. Januar 1995 - BVerwG 8 C 8.93 - Buchholz 310 § 121 VwGO Nr. 70 = NJW 1996, 737). Nur weil das Verwaltungsgericht der Auffassung war, der beantragten Festsetzung stünden keine Hinderungsgründe nach § 69a Abs. 1 GewO entgegen, konnte es die Beklagte zur erneuten Bescheidung des Festsetzungsantrags verpflichten. Die Rechtskraftwirkung entfällt nicht dadurch, dass die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts nicht mit der Rechtslage übereinstimmen mag, weil die Sondernutzungserlaubnis nicht vorlag. Das Fehlen eines Hinderungsgrundes nach § 69a Abs. 1 GewO schließt ein, dass die Veranstaltung nicht dem öffentlichen Interesse widerspricht. An den für diese Beurteilung maßgeblichen Verhältnissen hat sich seither nichts geändert.
6 bb) Die Beklagte wirft die nach ihren Erläuterungen im Schriftsatz vom 14. November 2005 auf die Klärung der Bedeutung von kommunalen Rechtsvorschriften zielende weitere Frage auf, "ob im Anwendungsbereich von § 69 GewO ein Anspruch des Veranstalters auf fehlerfreie Betätigung eines behördlichen Auswahlermessens besteht, wenn der für die Veranstaltung in Aussicht genommene kommunale Marktplatz zur vorgesehenen Veranstaltungszeit nach den Vorschriften einer gemeindlichen Marktordnungssatzung für die Durchführung eines kommunalen Wochenmarktes in der Form einer öffentlichen Einrichtung beansprucht wird". Diese Frage ist im Wesentlichen bereits im Zusammenhang mit der soeben erörterten Problematik behandelt worden. Auf eine revisionsgerichtlich zu klärende, weiter gehende Fragestellung kann sie nicht führen, weil das Oberverwaltungsgericht die Marktordnungssatzung, die kein nach § 137 Abs. 1 VwGO revisibles Recht ist, bereits in einer den Senat grundsätzlich bindenden Weise aus kommunalrechtlichen Gründen dahin verstanden hat, dass sie die Anwendbarkeit der Vorschrift des § 116 Abs. 1 GO LSA nicht ausschließt, aus der das Berufungsgericht abgeleitet hat, dass trotz dieser Satzung und des Betriebs des Privatmarktes der Beklagten ein grundsätzliches Hindernis für die Festsetzung eines Marktes nach § 69 GewO nicht besteht (UA S. 10).
7 cc) Für grundsätzlich klärungsbedürftig hält die Beklagte die weitere Frage, "ob die nach § 69 GewO zuständige Behörde im Rahmen der Entscheidung über den Antrag eines privaten Veranstalters auf Festsetzung eines Wochenmarktes berechtigt und verpflichtet ist, eine kommunale Satzung, die die Gemeinde zur Durchführung eines Wochenmarktes in der Form einer öffentlichen Einrichtung verpflichtet, auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen und - sofern die Behörde nach dem Ergebnis der Prüfung von der Unwirksamkeit der Satzung überzeugt ist - bei der Entscheidung von der Nichtanwendbarkeit der Satzung auszugehen". Diese Frage kann schon deshalb nicht zur Zulassung der Grundsatzrevision führen, weil sie sich für das Berufungsgericht nicht gestellt hat. Dieses hat vielmehr die rechtliche Bedeutung der Marktordnung der Beklagten im Zusammenhang mit dem kommunalen Wirtschaftsrecht verbindlich geklärt (UA S. 10). Die Ungültigkeit der Satzung hat es nicht angenommen. Die Beklagte legt auch nicht dar, aus welchem Grund die Marktordnung ungültig sein sollte. Auf die Beantwortung der Frage nach einer Normverwerfungskompetenz der Beklagten kann es danach nicht ankommen.
8 dd) Schließlich möchte die Beklagte die Problematik geklärt wissen, "ob bundesverfassungsrechtlich durch Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG eine verfassungskonforme Auslegung der landesgesetzlichen Regelung des § 116 GO LSA über wirtschaftliche Unternehmen einer Gemeinde dahin geboten ist, dass zur Erfüllung von Aufgaben der örtlichen Daseinsvorsorge rechtlich unselbständig innerhalb der öffentlichen Verwaltung betriebene öffentliche Einrichtungen - wie beispielsweise hier ein gemeindlicher Wochenmarkt - vom Anwendungsbereich der Regelungen über wirtschaftliche Unternehmen - insbesondere der Subsidiaritätsregelung zugunsten Dritter des § 116 Abs. 1 Nr. 3 GO LSA - ausgenommen werden müssen". Auch diese Fragestellung führt nicht auf die Zulassung der Grundsatzrevision. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts vermag die Rüge der Nichtbeachtung von Bundesrecht bei der Anwendung und Auslegung von Landesrecht eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision nur dann zu begründen, wenn die Auslegung der - gegenüber dem Landesrecht als korrigierender Maßstab angeführten - bundesrechtlichen Norm ihrerseits ungeklärte Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft (s. Beschluss vom 9. März 1984 - BVerwG 7 B 238.81 - Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 49; Beschluss vom 15. Dezember 1989 - BVerwG 7 B 177.89 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 277; Beschluss vom 1. September 1992 - BVerwG 11 B 24.92 - Buchholz 310 § 137 VwGO Nr. 171, Beschluss vom 11. Dezember 2003 - BVerwG 6 B 69.03 -). Die angeblichen bundesrechtlichen Maßgaben, deren Tragweite und Klärungsbedürftigkeit im Hinblick auf die einschlägigen landesrechtlichen Regelungen sowie die Entscheidungserheblichkeit ihrer Klärung in dem anhängigen Verfahren wären in der Beschwerdebegründung darzulegen (vgl. Beschluss vom 19. Juli 1995 - BVerwG 6 NB 1.95 - Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 104). Dem Erfordernis einer Darlegung dieser Voraussetzungen wird nicht schon dadurch genügt, dass die maßgebliche Norm als verfassungsrechtlich bedenklich angesehen wird. Vielmehr ist im Einzelnen darzulegen, gegen welche verfassungsrechtlichen Normen verstoßen wird und ob sich bei der Auslegung dieser Normen alsdann entscheidungserhebliche Fragen grundsätzlicher Bedeutung stellen, die sich noch nicht auf Grund bisheriger oberstgerichtlicher Rechtsprechung - insbesondere des Bundesverwaltungsgerichts - beantworten lassen. Solche Fragen sind den Ausführungen der Beklagten zur Garantie der kommunalen Selbstverwaltung nicht zu entnehmen.
9 Ob Bundesverfassungsrecht gebietet, "generell nicht-unternehmerische Betätigungen aus dem Anwendungsbereich der Restriktionen des kommunalen Unternehmensrechts herauszunehmen" (Beschwerdebegründungsschrift S. 21) könnte in einem Revisionsverfahren schon deshalb nicht geklärt werden, weil das Berufungsgericht die Marktveranstaltung nicht als "nicht-unternehmerische" Betätigung angesehen, sondern im Gegenteil festgestellt hat, diese Betätigung könne auch von Privaten gewinnorientiert am Markt angeboten werden. Damit stellt sie eine typischerweise (auch) unternehmerische Betätigung dar.
10 Auch die Unterfrage, ob Bundesverfassungsrecht es gebietet, "alle Betätigungen im Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge aus dem Anwendungsbereich der Restriktionen des kommunalen Unternehmensrechts herauszunehmen" (Beschwerdebegründungsschrift S. 21), kann ohne ein Revisionsverfahren auf der Grundlage der vorliegenden Rechtsprechung beantwortet werden. Unterstellt man im Sinne der Fragestellung, dass die Veranstaltung von Privatmärkten zum Bereich der kommunalen Daseinsvorsorge gehört, steht sie jedenfalls unter dem Vorbehalt anderweitiger gesetzlicher Regelung. Dass Betätigungen der Gemeinden im Rahmen der Daseinsvorsorge in den Schutzbereich des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG fallen, ist nicht zweifelhaft (vgl. BVerwGE 98, 273 ; 122, 157 ). Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG gewährleistet den Gemeinden das Recht, alle Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft zu regeln; diese Garantie bedarf allerdings der gesetzlichen Ausgestaltung und Formung, welche auch die Aufgabenzuteilung einschließen können. Der Vorbehalt "im Rahmen der Gesetze" findet seine Grenze darin, dass der Wesensgehalt der gemeindlichen Selbstverwaltung nicht ausgehöhlt werden darf und (auch) außerhalb dieses Kernbereichs ein Gesetz den Gemeinden Aufgaben nur aus Gründen des Gemeininteresses entziehen darf (im Einzelnen: BVerfG, Beschluss vom 23. November 1988 - 2 BvR 1619, 1628/83 - BVerfGE 79, 127 ). Nach den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts zum kommunalen Unternehmensrecht, namentlich zu § 116 Abs. 1 GO LSA, ist den Gemeinden die Durchführung von Märkten nicht entzogen worden. Kann die Gemeinde derartige Veranstaltungen mindestens ebenso gut durchführen wie private Veranstalter, so ist der Gemeinde diese wirtschaftliche Betätigung weiterhin gestattet. Die Gemeinde kann dann im Rahmen der gewerberechtlichen Auswahlentscheidung zu privaten Veranstaltern in Konkurrenz treten, sofern ihr nicht ohnehin wegen eines überwiegenden öffentlichen Interesses an der eigenen Aufgabenwahrnehmung der Vorrang gebührt. Unter diesen Umständen kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass der Kernbereich der Selbstverwaltung nicht ausgehöhlt wird. Kann die Veranstaltung von Märkten durch Private besser und wirtschaftlicher als durch die Gemeinde durchgeführt werden, so ist es ebenfalls nicht zweifelhaft, dass es im Gemeininteresse liegt, dass so verfahren wird, wird doch dadurch die Gemeinde entlastet und wird auf der anderen Seite die Aufgabe voraussetzungsgemäß besser und wirtschaftlicher erfüllt. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG verlangt nicht, dass die Gemeinde auch dann zur Wahrnehmung einer Aufgabe der Daseinsvorsorge berechtigt ist, wenn das Versorgungsinteresse der Allgemeinheit, mit dem allein die gemeindliche Aufgabenzuständigkeit begründet werden kann, nicht für die Aufgabenwahrnehmung durch die Gemeinde, sondern für die Aufgabenwahrnehmung durch einen privaten Unternehmer spricht (vgl. auch VerfGH Rhld.-Pf., Urteil vom 28. März 2000 - N 12/98 - GewArch 2000, 325).
11 b) Der Revisionszulassungsgrund der Abweichung von der Rechtsprechung der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte ist ebenfalls nicht gegeben. Eine die Zulassung der Revision rechtfertigende Divergenz im Sinne der genannten Vorschrift liegt nur vor, wenn das Berufungsgericht mit einem seine Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz von einem ebensolchen Rechtssatz abgerückt ist, der von einem der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte aufgestellt worden ist. Dabei müssen die Rechtssätze sich grundsätzlich auf dieselbe Rechtsnorm beziehen. Das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO verlangt in diesem Zusammenhang, dass in der Beschwerdebegründung ausgeführt wird, dass und inwiefern das Berufungsgericht seine Entscheidung auf einen in der genannten Weise widersprechenden Rechtssatz gestützt hat. Daran fehlt es.
12 Die Beklagte entnimmt dem die Bescheidung eines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis betreffenden Beschluss vom 23. Dezember 2003 - BVerwG 1 B 80.03 - (Buchholz 310 § 113 Abs. 5 VwGO Nr. 5) den Rechtssatz, dass der Erlass eines Bescheidungsurteils nur in Betracht kommt, wenn das Gericht zuvor geprüft hat, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für eine derartige Ermessensentscheidung gegeben sind. Sie meint, das Berufungsgericht sei hingegen von folgendem Rechtssatz ausgegangen: "Hat die beklagte Behörde den Erlass eines begehrten Verwaltungsakts ermessensfehlerhaft abgelehnt und liegen im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts (noch) nicht alle gesetzlichen Voraussetzungen für den Erlass des Verwaltungsakts vor, so ist die Behörde gemäß § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zur Neubescheidung des Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verurteilen." Ein derartiger Rechtssatz ist in dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich enthalten. Die Entscheidungsgründe ergeben auch nicht, dass das Oberverwaltungsgericht sinngemäß von der im Beschluss vom 23. Dezember 2003 vertretenen Rechtsauffassung abgewichen ist. Das Gericht befasst sich an der von der Beklagten angeführten Stelle mit der Rechtsansicht des Verwaltungsgerichts, dass die Festsetzung des beantragten Wochenmarktes nach § 69 Abs. 2 GewO lediglich unter "der Auflage eines Widerrufs" ergehe, weil neben dieser Festsetzung noch eine bisher nicht erteilte Sondernutzungserlaubnis erforderlich sei. Das Oberverwaltungsgericht hält dem entgegen, dass die Festsetzung keine weiteren, für die Veranstaltung etwa erforderlichen Gestattungen entbehrlich mache, vielmehr abgelehnt werden müsse, wenn eine derartige Gestattung nicht spätestens im Zeitpunkt der Festsetzung vorliege. Sodann prüft das Berufungsgericht die Tatbestandsvoraussetzungen des § 69 GewO und hält unter den Umständen des Falles eine Ermessensentscheidung im Sinne einer Auswahlentscheidung unter mehreren Veranstaltungsinteressenten für erforderlich. Das Oberverwaltungsgericht ist danach, soweit hier von Bedeutung, von der Rechtsauffassung ausgegangen, dass es für die Begründung des von ihm angenommenen Anspruchs der Klägerin auf eine ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung ausreicht, wenn die anderweitig erforderliche Gestattung "spätestens im Zeitpunkt der Festsetzung" (UA S. 7) vorliegt. Zu der Problematik, ob ein Anspruch auf Marktfestsetzung oder auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen Festsetzungsantrag stets das Vorliegen einer anderweitig erforderlichen Gestattung voraussetzt und zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzung ggf. spätestens erfüllt sein muss, enthält der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23. Dezember 2003 (a.a.O.) keine Aussage. Das Oberverwaltungsgericht ist daher mit seinen Ausführungen zu dieser Problematik - auch wenn sie nach dem weiter oben zu §§ 69, 69a GewO Gesagten nicht in jeder Hinsicht mit der Rechtslage übereinstimmen - nicht von dem genannten Beschluss abgewichen.
13 c) Dem Berufungsgericht ist auch nicht der von der Beklagten gerügte Verfahrensverstoß unterlaufen.
14 Die Beklagte wirft dem Oberverwaltungsgericht als Verfahrensmangel eine fehlerhafte Anwendung des § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO vor. Sie macht geltend, das Oberverwaltungsgericht habe zur Bescheidung verpflichtet, obwohl eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis nicht vorgelegen habe. Damit kann hier ein Verfahrensmangel nicht dargelegt werden. Denn das Oberverwaltungsgericht ist, wie bereits ausgeführt, von der Rechtsauffassung ausgegangen, dass es einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahl unter mehreren Veranstaltern nicht entgegensteht, dass noch eine anderweitige Gestattung aussteht, wenn diese "spätestens im Zeitpunkt der Festsetzung" vorliegt. Wird - wie dies bei der Prüfung eines Verfahrensfehlers geboten ist - dieses Verständnis des Oberverwaltungsgerichts vom Inhalt des materiellen Rechts als richtig zugrunde gelegt, kann ihm nicht vorgehalten werden, es habe seine Pflicht nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO verletzt, die Rechtssache hinsichtlich der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis bzw. eines Anspruchs der Klägerin hierauf so weit wie möglich spruchreif zu machen.
15 2. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht aus den Gründen des vorinstanzlichen Streitwertbeschlusses auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG.
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