BVerwG 6 B 58.18 VG Köln - 11.10.2017 - AZ: VG 1 K 936/16
In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 19. November 2018
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Kraft sowie die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Möller und Hahn
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 11. Oktober 2017 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst trägt. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 200 000 € festgesetzt. Gründe I
1 Die Beigeladene ist als so genannter "Mobile Virtual Network Operator" (MVNO) tätig. Ihr Netz ist mit dem öffentlichen Telekommunikationsnetz der Klägerin zusammengeschaltet. Auf der Grundlage einer Zusammenschaltungsvereinbarung vom 27. Februar 2012 bietet die Klägerin Interconnection-Anschlüsse (ICA) an, die in der Variante "Customer Sited" aus einem Inter-Building-Abschnitt, also einer Carrier-Festverbindung zum Vermittlungsstellenstandort der Beigeladenen, und einem Intra-Building-Abschnitt bestehen. Für die Bereitstellung und Überlassung der Intra-Building-Abschnitte und sonstigen Infrastrukturleistungen durch die Beigeladene ist in dem Vertrag keine Entgeltzahlung vorgesehen. Der Beigeladenen wurde mit Regulierungsverfügung vom 11. April 2014, rückwirkend zum 3. Februar 2014, erstmals eine Zugangsverpflichtung zu ihrem (virtuellen) Mobilfunknetz auferlegt; die hierfür erhobenen Entgelte wurden der Entgeltgenehmigungspflicht unterworfen. Die erste Genehmigung für die Terminierungsentgelte und sonstige Zusammenschaltungsentgelte wurde mit Beschluss vom 24. Oktober 2014 rückwirkend ab dem 3. Februar 2014 erteilt. Nachdem die Klägerin den Abschluss einer Zusatzvereinbarung mit dem Ziel der Regelung der Leistungsbereitstellung und der Entgelte für die von der Beigeladenen bereit gestellten Intra-Building-Abschnitte und Zentralen Zeichengabekanäle bei der Terminierungsleistung in das Mobilfunknetz der Beigeladenen jedenfalls für die Vergangenheit abgelehnt hatte, beantragte die Beigeladene im November 2015 den Erlass einer Anordnung gemäß § 25 TKG. Mit Beschluss vom 3. Februar 2016 ordnete die Bundesnetzagentur im Zusammenschaltungsverhältnis zwischen der Beigeladenen und der Klägerin rückwirkend ab dem 24. Oktober 2014 die Geltung der Zusatzvereinbarung über Intra-Building-Abschnitte der Beigeladenen zur Zusammenschaltungsvereinbarung vom 27. Februar 2012 an.
2 Das Verwaltungsgericht hat die gegen die Anordnung gerichtete Klage der Klägerin abgewiesen und die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Die Klägerin erstrebt mit ihrer Beschwerde die Zulassung der Revision. II
3 Die Beschwerde der Klägerin, die sich auf den Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) stützt, hat keinen Erfolg.
4 Grundsätzlich bedeutsam im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist eine Rechtssache, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 20. Juli 2016 - 6 B 35.16 [ECLI:DE:BVerwG:2016:200716B6B35.16.0] - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 425 Rn. 3 und vom 21. Dezember 2017 - 6 B 43.17 [ECLI:DE:BVerwG:2017:211217B6B43.17.0] - NVwZ 2018, 496 Rn. 6 m.w.N.). Den nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO maßgeblichen Darlegungen der Beschwerde lässt sich nicht entnehmen, dass diese Voraussetzungen in Bezug auf eine der beiden Rechtsfragen, die die Klägerin für klärungsbedürftig hält, erfüllt sind.
5 1. Die Beschwerde wirft als grundsätzlich bedeutsam zunächst die Rechtsfrage auf, ob
"§ 25 Abs. 2 TKG eine Anordnung ausschließt, wenn die nachgefragte Leistung tatsächlich bereits Gegenstand der Zugangsvereinbarung ist, mit dem Zugangsantrag aber eine abweichende rechtliche und kommerzielle Einordnung begehrt wird, insbesondere wenn die technisch gleiche Leistung bisher als unentgeltliche Mitwirkungspflicht vereinbart ist, nun aber die Anordnung als entgeltliche Hauptleistungspflicht begehrt wird."
6 Diese Frage ist zwar entscheidungserheblich. Denn das Verwaltungsgericht hat seine Entscheidung auf die Annahme gestützt, § 25 Abs. 2 TKG stehe der angefochtenen Anordnung deshalb nicht entgegen, weil die hier streitgegenständlichen Infrastrukturleistungen in der zwischen der Klägerin und der Beigeladenen geschlossenen Zusammenschaltungsvereinbarung nicht als Leistungspflichten der Beigeladenen gegenüber der Klägerin, sondern nur als reine Mitwirkungspflichten der Beigeladenen im Zuge der Bestellung von Interconnection-Anschlüssen bei der Klägerin vereinbart worden seien. Entgegen der Darstellung der Beklagten hat das Verwaltungsgericht damit nicht festgestellt, dass der zwischen den Beteiligten geschlossene Vertrag zu den hier in Frage stehenden Leistungen überhaupt keine Vereinbarung enthält. Träfe die Rechtsauffassung der Klägerin zu, dass die Subsidiaritätsklausel des § 25 Abs. 2 TKG eine Anordnung (auch) in Bezug auf solche Leistungen zwingend ausschließt, die bereits Gegenstand einer vertraglichen Mitwirkungspflicht sind, für die vertraglich kein Entgelt vorgesehen ist, hätte das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung aufheben müssen.
7 Soweit in diesem Sinne entscheidungserheblich, kann die von der Klägerin aufgeworfene Rechtsfrage jedoch die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache deshalb nicht begründen, weil sie keiner Klärung in einem Revisionsverfahren bedarf. Denn durch das Urteil des Senats vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:170816U6C24.15.0] - (BVerwGE 156, 59) ist unter Berücksichtigung der durch dieses Urteil in Bezug genommenen, eine vergleichbare Fallkonstellation betreffenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2014 - III ZR 299/13 - (NVwZ 2015, 310) geklärt, dass die Frage zu verneinen ist.
8 Der Senat hat in dem genannten Urteil entschieden, dass die Bundesnetzagentur dann, wenn es an einem vertraglich geregelten Entgeltanspruch des regulierten Unternehmens fehlt, einen solchen Anspruch auf der Grundlage des § 25 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 TKG anordnen kann und diese Anordnung Voraussetzung für die privatrechtsgestaltende Wirkung einer Entgeltgenehmigung nach § 37 Abs. 2 TKG ist (BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 - BVerwGE 156, 59 Rn. 22, 28). Der Senat hat sich in diesem Urteil maßgeblich auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2014 gestützt, in der der Bundesgerichtshof ausdrücklich darauf verwiesen hat, dass in einem Fall wie dem vorliegenden - in dem zwar eine Vereinbarung besteht, die die Zusammenschaltung regelt, aus der sich jedoch kein Anspruch der Beigeladenen auf ein Entgelt für die Bereitstellung der für die Zusammenschaltung erforderlichen Infrastruktur ergibt, diese vielmehr als unentgeltliche Mitwirkungspflicht ausgestaltet ist - der Erlass einer Entgeltanordnung nach § 25 TKG nicht an § 25 Abs. 2 TKG scheitert (BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 - III ZR 299/13 - NVwZ 2015, 310 Rn. 19). Der Senat hat sich die Einschätzung des Bundesgerichtshofs auch insoweit zu eigen gemacht (vgl. zu der umfassenden Bezugnahme auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs: BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 - BVerwGE 156, 59 Leitsatz und Rn. 29). Entgegen der Auffassung der Beschwerde handelt es sich bei der in Rede stehenden Passage in dem Urteil des Bundesgerichtshofs nicht um ein bloßes obiter dictum. Denn die von dem Bundesgerichtshof hervorgehobene Möglichkeit der Beigeladenen, eine Anordnung der Bundesnetzagentur nach § 25 TKG zu erwirken, um die ihr zustehende Vergütung durchzusetzen, war tragend für die Annahme, dass der Rückgriff auf § 242 BGB nicht notwendig sei.
9 Die Beschwerde zeigt keine Gesichtspunkte auf, die geeignet wären, die dergestalt erreichte Klärung der von ihr aufgeworfenen Frage in Zweifel zu ziehen. Soweit sie sich gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts wendet, die hier streitgegenständlichen Infrastrukturleistungen hätten in der zwischen der Klägerin und der Beigeladenen geschlossenen Zusammenschaltungsvereinbarung als (Haupt)Leistungspflichten der Beigeladenen vereinbart werden müssen, stützt sie sich zur Begründung letztlich nur auf eine von der erstinstanzlichen Entscheidung abweichende Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Ob die Ausgestaltung der Verpflichtung zur Überlassung von Intra-Building-Abschnitten und Zentralen Zeichengabekanälen in einer Zugangsvereinbarung nach § 22 TKG als Hauptleistungspflicht erforderlich ist, hängt in erster Linie von der Auslegung der zugrunde liegenden Regulierungsverfügung ab. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass es sich bei den streitgegenständlichen Infrastrukturleistungen um regulierte Zugangsleistungen handelt, die der Beigeladenen mit der Regulierungsverfügung vom 11. April 2014 auferlegt worden sind und die deshalb als Leistungspflichten, die von dem regulierten Unternehmen vertraglich verlangt werden können, ausgestaltet sein müssten. Diesem tatrichterlich ermittelten Erklärungsinhalt der der angefochtenen Anordnung zugrunde liegenden Regulierungsverfügung ist die Klägerin nicht mit Verfahrensrügen entgegengetreten, so dass der Senat gemäß § 137 Abs. 2 VwGO hieran gebunden ist. Zudem weist die Klägerin selbst darauf hin, dass sich insbesondere eine Verpflichtung, Intra-Building-Abschnitte zu überlassen, zwar nicht ausdrücklich aus dem Tenor der Regulierungsverfügung, jedoch aus dem Umstand ergebe, dass weder eine Zusammenschaltung der Netze noch die Erbringung der Terminierungsleistung ohne die Zurverfügungstellung von Intra-Building-Abschnitten möglich ist. Dass die Beigeladene ein starkes Eigeninteresse an der Erbringung dieser als Mitwirkungspflicht ausgestalteten Verpflichtung haben mag, da anderenfalls ihre Mobilfunkkunden aus dem Festnetz der Klägerin sowie denjenigen Festnetzen, die den Transit der Klägerin benutzen, nicht erreichbar wären und insoweit auch die Einnahmen aus den Terminierungsentgelten entfielen, steht der Annahme, die streitgegenständlichen Infrastrukturleistungen hätten als Hauptleistungspflichten der Beigeladenen vereinbart werden müssen, ebenfalls nicht entgegen.
10 Die dargestellte Rechtsprechung des Senats und des Bundesgerichtshofs wird auch nicht durch den weiteren Einwand der Beschwerde in Frage gestellt, der Grundsatz privatautonomer Gestaltung von Zugangsverhältnissen werde unterlaufen, wenn § 25 Abs. 2 TKG die Anordnung einer entgeltlichen Leistungspflicht in der hier vorliegenden Fallkonstellation nicht ausschließe. Soweit der Senat in der von der Beschwerde zitierten Entscheidung (BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 - 6 C 11.03 - BVerwGE 120, 263) in Bezug auf § 37 TKG in der Fassung des Gesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) ausgeführt hat, das Telekommunikationsgesetz gehe von dem Grundprinzip der privatautonomen Gestaltung der Netzzusammenschaltung aus, hat er dies ausdrücklich mit der Feststellung verbunden, dass der Gesetzgeber die Netzbetreiber nicht uneingeschränkt sich selbst überlassen, sondern einen die Privatautonomie beschränkenden flankierenden Ordnungsrahmen vorgesehen hat, zu dem auch die Ermächtigung zur Anordnung der Zusammenschaltung gehört (BVerwG, Urteil vom 31. März 2004 - 6 C 11.03 - BVerwGE 120, 263 ). Durch § 25 TKG in der nunmehr geltenden Fassung wird die Grundkonzeption der privatautonomen Gewährung und Gestaltung des Zugangs zudem noch weiter relativiert. Dies kommt - neben der Erweiterung des Anwendungsbereichs der Anordnung auf alle Fälle auferlegter Zugangsverpflichtungen sowie auf Bedingungen und Entgelte - vor allem in der in § 25 Abs. 4 TKG geregelten Befugnis der Bundesnetzagentur zum Ausdruck, ein Anordnungsverfahren zur Erreichung der in § 2 TKG genannten Ziele auch von Amts wegen einzuleiten. Die Beschwerdebegründung zeigt nicht auf, weshalb der Vorrang privatautonomer Vereinbarung verlangen sollte, dass die Vereinbarung einer bloßen Mitwirkungspflicht durch eine Anordnung nach § 25 TKG nicht modifiziert werden könnte, selbst wenn die durch Regulierungsverfügung auferlegte Zugangsverpflichtung die Ausgestaltung als Hauptleistungspflicht erforderte.
11 2. Die Klägerin hält ferner die Rechtsfrage für im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO grundsätzlich bedeutsam, ob
"eine Zugangsanordnung nach § 25 TKG auch rückwirkend ergehen kann bzw. ob eine solche Rückwirkung jedenfalls dann möglich ist, wenn faktisch die Zugangsleistungen bereits gewährt worden sind."
12 Diese Frage ist zwar ebenfalls entscheidungserheblich. Denn das Verwaltungsgericht hat angenommen, die gesetzlichen Grenzen des der Bundesnetzagentur bei der Entscheidung nach § 25 TKG zustehenden Ermessens seien nicht dadurch überschritten worden, dass die Beklagte den Zugang und die Entgelte auch mit Wirkung für die Vergangenheit angeordnet hat. Jedenfalls in der vorliegenden Fallkonstellation, in der es um einen faktisch für die Vergangenheit bereits gewährten Zugang gehe, sei auch eine rückwirkende Zugangs- und Entgeltanordnung grundsätzlich möglich.
13 An einer grundsätzlichen Bedeutung fehlt es jedoch auch in Bezug auf diese Rechtsfrage deshalb, weil sich die Antwort ohne weiteres aus der oben genannten höchstrichterlichen Rechtsprechung ergibt. Der Bundesgerichtshof hat die in seiner Entscheidung vom 26. Juni 2014 enthaltene Feststellung, dass in dem entschiedenen, der hiesigen Konstellation vergleichbaren Fall eine Anordnung nach § 25 TKG nicht an § 25 Abs. 2 TKG scheitere, ausdrücklich auf den dort bereits in der Vergangenheit liegenden Zeitraum erstreckt (BGH, Urteil vom 26. Juni 2014 - III ZR 299/13 - NVwZ 2015, 310 Rn. 19). Auch dies hat sich der Senat jedenfalls im Ergebnis zu eigen gemacht, indem er in seinem Urteil vom 17. August 2016 auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs umfassend Bezug genommen hat (BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 - BVerwGE 156, 59 Leitsatz und Rn. 29).
14 Die in der Beschwerdebegründung genannten Gesichtspunkte sind wiederum nicht geeignet, die Rechtsprechung des Senats und des Bundesgerichtshofs als überprüfungsbedürftig erscheinen zu lassen. Zwar weist die Beschwerde zu Recht darauf hin, dass es sich bei der rückwirkenden Anordnung um einen Eingriff in die Vertragsfreiheit handelt, der - anders als entsprechende privatrechtliche Vereinbarungen - einer gesetzlichen Grundlage bedarf, und dass weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte des § 25 TKG hinreichende Anhaltspunkte für eine Rückwirkung zu entnehmen sind. Auch trifft es zu, dass die rückwirkende Anordnungsbefugnis in der vorliegenden Fallkonstellation entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht der Durchsetzung der Verhandlungspflicht nach § 22 TKG dient, da nicht der Klägerin, sondern der Beigeladenen mit der hier einschlägigen Regulierungsverfügung vom 11. April 2014 eine Zugangsverpflichtung auferlegt worden ist.
15 Letztlich ist für die Auslegung des § 25 TKG jedoch der Sinn und Zweck der Vorschrift ausschlaggebend. Dieser spricht eindeutig für die Möglichkeit einer rückwirkenden Anordnung. Das Verwaltungsgericht hat insoweit darauf abgestellt, dass die Beklagte auch im Rahmen von Anordnungen auf der Grundlage von § 25 TKG - wie sich nicht zuletzt aus § 25 Abs. 4 TKG ergebe - die in § 2 TKG genannten Ziele zu berücksichtigen habe. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG habe die Beklagte einen chancengleichen Wettbewerb sicherzustellen und nachhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation zu fördern. Diesen Zielen diene es, wenn die Bundesnetzagentur auch nachträglich noch die vertragliche Grundlage für die Inanspruchnahme entgeltpflichtig regulierter Leistungen im Rahmen einer - faktisch bereits bestehenden - Zusammenschaltung anordnen könne. So würden andere Unternehmen daran gehindert, unter Berufung auf vor der Regulierung getroffene alte Vertragsvereinbarungen tatsächlich in Anspruch genommene Zugangsleistungen ohne Zahlung eines Entgelts zu erlangen. Mit diesen überzeugenden Erwägungen, denen zufolge die Bundesnetzagentur auch über die Rückwirkung einer Anordnung nach § 25 TKG im Rahmen des Auswahlermessens unter Berücksichtigung der Regulierungsziele im jeweiligen Einzelfall zu entscheiden hat, setzt sich die Beschwerde nicht auseinander.
16 Die Annahme einer rückwirkenden Anordnungsbefugnis führt entgegen der Ansicht der Beschwerde auch nicht zu einer Umgehung der Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 1 TKG, wonach Entgeltgenehmigungen, die die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertraglich bereits vereinbarten Entgelts beinhalten, auf den Zeitpunkt der erstmaligen Leistungsbereitstellung durch das Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht zurückwirken. Die Anordnung gemäß § 25 TKG ist nach der gesetzlichen Systematik gerade dazu bestimmt, eine fehlende oder unzureichende vertragliche Regelung zu ersetzen. Ob das Vertrauen des Leistungsnachfragers darauf, dass Leistungen nicht nachträglich mit Entgelten belegt werden, schützenswert ist, kann und muss die Bundesnetzagentur im Rahmen ihrer nach § 25 TKG zu treffenden Ermessensentscheidung prüfen. Soweit die Beschwerde schließlich auf die Möglichkeit einer Kündigung der Zugangsvereinbarung verweist, betrifft dies wiederum nur die Würdigung der Umstände des Einzelfalls durch das Verwaltungsgericht. Hierauf kann die Zulassung der Revision nicht gestützt werden.
17 3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO).
18 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.
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