BVerwG 6 B 6.09 OVG für das Land Nordrhein-Westfalen - 30.10.2008 - AZ: OVG 13 A 2395/07
In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 24. September 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bier und Dr. Möller
beschlossen:
Der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 30. Oktober 2008 wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen. Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 450 000 € festgesetzt. Gründe
1 Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der angefochtene Beschluss leidet an Verfahrensmängeln und beruht auf ihnen (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Dies führt zu seiner Aufhebung und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.
2 1. Der angefochtene Beschluss verstößt in Bezug auf eine ihn tragende Annahme gegen den in § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO normierten Überzeugungsgrundsatz.
3 Das Oberverwaltungsgericht hat entscheidungstragend angenommen, dass § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG der weiteren Zuteilung der umstrittenen Frequenzen an die Klägerin entgegenstehe; nach dieser Vorschrift werden Frequenzen zugeteilt, wenn sie für die vorgesehene Nutzung im Frequenznutzungsplan (§ 54 TKG) ausgewiesen sind. Der geltende Frequenznutzungsplan (Stand: April 2008) weist in den Teilplänen 283, 284 und 285 den in Rede stehenden Frequenzbereich von 2 520 bis 2 690 MHz - soweit hier von Belang - der Funkdienstart „Mobilfunkdienst außer mobiler Flugfunkdienst“ und der Frequenznutzung „Drahtloser Netzzugang zum Angebot von Telekommunikationsleistungen“ zu. Das Oberverwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass darin zwar keine „Spezifizierung hinsichtlich bestimmter Anwendungen, Dienste oder Technologien“ zum Ausdruck komme, insbesondere kein Ausschluss des von der Klägerin angebotenen festen Funkdienstes (Funkdienst zwischen bestimmten festen Punkten, § 4 Nr. 5 Frequenzbereichszuweisungsplanverordnung - FreqBZPV - vom 28. September 2004, BGBl I S. 2499, in der Fassung vom 23. August 2006, BGBl I S. 1977) zugunsten des Mobilfunkdienstes (Funkdienst zwischen mobilen und ortsfesten Funkstellen oder zwischen mobilen Funkstellen, § 4 Nr. 22 FreqBZPV). Wohl aber sei damit eine Festlegung von Frequenznutzungsparametern getroffen worden, mit denen das gegenwärtige Angebot der Klägerin nicht übereinstimme. So seien die Nutzungsparameter der Altzuteilungen, deren Verlängerung die Klägerin begehre, die typischen Parameter des festen Funkdienstes (Bandbreiten von 7 MHz bzw. einem Vielfachen davon; Duplexabstand von 74 MHz), während die Rasterung des Frequenzspektrums nach den aktuellen, dem Frequenznutzungsplan entsprechenden Nutzungsparametern auf 5 MHz-Blöcken und einem Duplexabstand von 120 MHz basiere. Aus diesem Grund hält das Oberverwaltungsgericht den im Verwaltungsverfahren gegenüber der Bundesnetzagentur gestellten Antrag der Klägerin, mit dem sie „allein die Verlängerung der 1999 zugeteilten WLL-Frequenzen“ begehrt habe, für nicht genehmigungsfähig.
4 Die Beschwerde rügt zu Recht, dass dem angegriffenen Beschluss insoweit ein Mangel der Überzeugungsbildung zugrunde liegt. Ob das Gericht auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage entschieden hat, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zwar grundsätzlich eine dem materiellen Recht zuzuordnende Frage der Tatsachen- und Beweiswürdigung, auf die eine Verfahrensrüge regelmäßig nicht gestützt werden kann. Ein Verfahrensverstoß liegt aber vor, wenn das Gericht Umstände übergeht, deren Entscheidungserheblichkeit sich ihm hätte aufdrängen müssen und deshalb seine Überzeugungsbildung nicht auf das Gesamtergebnis des Verfahrens stützt (s. nur Beschlüsse vom 26. Juni 2000 - BVerwG 7 B 26.00 - VIZ 2000, 654 und vom 9. November 2006 - BVerwG 1 B 134.06 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 48 S. 8, jeweils m.w.N.). So ist es hier.
5 Der Mangel in der Überzeugungsbildung des Oberverwaltungsgerichts bezieht sich zum einen auf die Annahme, dass die von der Bundesnetzagentur mit der erstmaligen Frequenzerteilung gesetzten Nutzungsbedingungen in dem für die Beurteilung des Verlängerungsanspruchs maßgeblichen Zeitpunkt unverändert fortbestanden. Dies lässt außer Betracht, dass die Bundesnetzagentur mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 einer Frequenznutzung der Klägerin „im Rahmen der ... erteilten WLL-Frequenzzuteilungen“ mittels des neuartigen Systems IP-Wireless, welches in verschiedenen Systemmerkmalen von den bisher zum Einsatz gekommenen PMP-Richtfunksystemen abweicht, ausdrücklich zugestimmt hatte. Die Klägerin hat hierzu schon im Berufungsverfahren mit Schriftsatz vom 30. September 2008 (S. 22 ff.) im Einzelnen vorgetragen, dass die von ihr mit Zustimmung der Beklagten verwendete neue Technologie auf der Grundlage von 5-MHz-Frequenzblöcken alle technischen Nutzungsparameter eines Mobilfunkdienstes erfülle. Sie kann sich dafür auch auf einen ihr mit Schreiben der Bundesnetzagentur vom 19. Dezember 2007 übermittelten Entwurf einer aufschiebend bedingten neuen Frequenzzuteilung stützen; dieser verweist auf die der Klägerin mit Schreiben vom 20. Dezember 2002 erläuterten Nutzungsbedingungen und verlangt die Einhaltung eines Kanalrasters von 5 MHz. Der angefochtene Beschluss setzt sich damit nicht auseinander.
6 Vor diesem Hintergrund ist zum anderen auch die weitere Annahme des Oberverwaltungsgerichts, der Verlängerungsantrag der Klägerin beziehe sich allein auf die Verlängerung der ursprünglich zugeteilten WLL-Frequenzen, vom Überzeugungsgrundsatz nicht gedeckt. Das Oberverwaltungsgericht lässt unberücksichtigt, dass der vorbezeichnete Verlängerungsantrag vom 29. Juli 2005 ausdrücklich auf die Zustimmung der Bundesnetzagentur vom 20. Dezember 2002 zum Einsatz von IP-Wireless Bezug nahm; das dem Verlängerungsantrag beigefügte Frequenznutzungskonzept geht erklärtermaßen von einer Nutzung des 2,6-GHz-Bandes mittels eines Kanalrasters von 5 MHz aus.
7 2. Die Klägerin rügt weiter zu Recht, dass das Oberverwaltungsgericht nach § 130a Satz 1 VwGO ohne mündliche Verhandlung entschieden und ihr dadurch die Gewährung des rechtlichen Gehörs versagt hat. Nach § 130a Satz 1 VwGO kann das Oberverwaltungsgericht über die Berufung durch Beschluss entscheiden, wenn es sie einstimmig für begründet oder für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Zwar trifft die Norm keine materiellen Vorgaben für das Absehen von der mündlichen Verhandlung, sondern stellt diese Verfahrensgestaltung in das Ermessen des Berufungsgerichts. Bei der Ausübung des Ermessens ist aber zu berücksichtigen, dass nach § 101 Abs. 1 VwGO, der auch für das Berufungsverfahren Geltung beansprucht, die mündliche Verhandlung die Regel und das Absehen davon die Ausnahme bildet. Dem liegt die Vorstellung des Gesetzgebers zugrunde, dass das in der mündlichen Verhandlung stattfindende Rechtsgespräch als ein diskursiver Prozess zwischen dem Gericht und den Beteiligten die Ergebnisrichtigkeit des Urteils gerade in tatsächlich und rechtlich schwierigen Fällen typischerweise fördert.
8 Vor diesem Hintergrund ist die Entscheidung für ein vereinfachtes Berufungsverfahren nach § 130a Satz 1 VwGO jedenfalls dann als fehlerhaft zu beanstanden, wenn die Rechtssache - über „besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten“ im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO noch hinausgehend -einen außergewöhnlich hohen Schwierigkeitsgrad aufweist (Urteil vom 30. Juni 2004 - BVerwG 6 C 28.03 - BVerwGE 121, 211 = Buchholz 310 § 130a VwGO Nr. 64 S. 56). So ist es hier. Der vorliegende Fall warf eine Vielzahl von Rechtsfragen auf, deren Beantwortung deutlich aus dem Rahmen des Üblichen fallende Anforderungen stellt. Der vom Gericht zu bewältigende Streitstoff war in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht außerordentlich umfangreich. Dies gilt nicht nur für die Auslegungsfrage, welche Nutzungsmöglichkeiten der einschlägige Frequenznutzungsplan unter Berücksichtigung des Frequenzbereichszuweisungsplans sowie gemeinschaftsrechtlicher und völkerrechtlicher Vorgaben für den hier in Rede stehenden Frequenzbereich im Sinne von § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 TKG eröffnet, sowie für die äußerst komplexen tatsächlichen Bewertungen im Zusammenhang mit dem Inhalt der Frequenzzuteilungen, deren Verlängerung die Klägerin begehrt. Es gilt auch für die Frage, welche Bedeutung der Vergabeanordnung der Bundesnetzagentur im Rahmen des hier umstrittenen Verpflichtungsbegehrens gemäß § 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 2 TKG zuzumessen war, und ebenso für den Problemkreis einer effizienten Nutzung (§ 55 Abs. 5 Satz 1 Nr. 4 TKG) der insgesamt 36 umstrittenen Frequenzen, von denen 33 bislang ungenutzt sind. Bei alledem ist ferner und letztlich ausschlaggebend zu berücksichtigen, dass der angefochtene Beschluss keine Hinweise auf einschlägige Vorentscheidungen des Oberverwaltungsgerichts enthält, was darauf schließen lässt, dass das Gericht die rechtlich und tatsächlich erheblichen Fragen erstmals beantwortet hat. Es konnte sich dabei auch nicht auf vorhandene Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stützen, denn auch dieses hatte zuvor keine Gelegenheit, sich mit dem betreffenden Fragenkreis auseinanderzusetzen. Für die Bewältigung eines in rechtlicher wie tatsächlicher Hinsicht derart vielschichtigen Streitstoffs war das in § 130a Satz 1 VwGO vorgesehene vereinfachte Berufungsverfahren ungeeignet.
9 3. Liegen somit Verfahrensmängel vor, auf denen die Berufungsentscheidung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO beruht, macht der beschließende Senat von der Möglichkeit des § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und den Rechtsstreit zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Dieser Verfahrensweise steht nicht entgegen, dass die Beschwerde neben den Verfahrensrügen auch Grundsatzrügen erhoben hat. Unter solchen Umständen kann der Rechtsstreit im Beschwerdeverfahren wegen des Verfahrensmangels zurückverwiesen werden, wenn dieser Mangel selbst bei Annahme einer grundsätzlichen Bedeutung und bei Zulassung der Revision voraussichtlich zur Zurückverweisung führen würde (Beschluss vom 3. Februar 1993 - BVerwG 11 B 12.92 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 10 S. 11 f.; s. auch Beschluss vom 4. September 2007 - BVerwG 9 B 10.07 - Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 42 Rn. 3). So liegen die Dinge hier. Da die Voraussetzungen des Absehens von der mündlichen Verhandlung nach § 130a VwGO nicht vorlagen, verstößt der angefochtene Beschluss gegen § 101 Abs. 1 i.V.m. § 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Er verletzt zugleich den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs und stellt damit einen absoluten Revisionsgrund im Sinne von § 138 Nr. 3 VwGO dar, der die Berufungsentscheidung in ihrer Gesamtheit und nicht etwa nur im Hinblick auf eine übergangene Rechtsfrage oder eine einzelne für die Entscheidung unerhebliche Tatsachenfeststellung erfasst (s. dazu: Beschluss vom 3. Februar 1993 a.a.O. S.12; Urteil vom 30. Juni 2004 a.a.O. S. 221 bzw. S. 57 f.).
10 4. Sollte das Oberverwaltungsgericht im weiteren Verfahren erwägen, die Abweisung der Verpflichtungsklage darauf zu stützen, dass die Vergabeanordnung der Bundesnetzagentur vom 19. Juni 2007 (ABl. BNetzA S. 3115) in der Fassung vom 7. April 2008 (ABl. BNetzA S. 581) als rechtlich wirksamer Verwaltungsakt dem Begehren der Klägerin auf Verlängerung der umstrittenen Frequenznutzungsrechte derzeit entgegensteht, weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin: Wie in dem zwischen den Beteiligten des vorliegenden Rechtsstreits ergangenen Urteil vom 1. September 2009 - BVerwG 6 C 4.09 - näher ausgeführt, wandelt eine Vergabeanordnung (§ 55 Abs. 9 Satz 1 TKG), die der selbstständigen Anfechtung unterliegt, einen etwa bestehenden Anspruch auf Einzelzuteilung von Frequenzen (§ 55 Abs. 3 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 TKG) in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. Im Hinblick auf diese Sperrwirkung der Vergabeanordnung wird das Oberverwaltungsgericht im vorliegenden Fall allerdings die Aussetzung des Verpflichtungsrechtsstreits (§ 94 VwGO) mit Rücksicht auf den gegen die Vergabeanordnung geführten Anfechtungsrechtsstreit, der nach Zurückverweisung der Sache durch das vorerwähnte Urteil vom 1. September 2009 wieder vor dem Verwaltungsgericht Köln anhängig ist, in Betracht zu ziehen haben.
11 Die Voraussetzungen für eine Aussetzung des Verpflichtungsrechtsstreits liegen vor, denn für das insoweit verfolgte Klagebegehren ist der Streit über den Fortbestand der Vergabeanordnung vorgreiflich. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der sofortigen Vollziehbarkeit (§ 137 Abs. 1 TKG) der Vergabeanordnung; diese ermöglicht es der Bundesnetzagentur, dem Vergabeverfahren unbeschadet etwaiger gegen seine Einleitung erhobener Klagen Fortgang zu geben, solange nicht das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung anordnet. Entscheidend für die Vorgreiflichkeit (§ 94 VwGO) der Anfechtungsklage gegen die Vergabeanordnung ist demgegenüber aber, dass deren Wirksamkeit durch ein der Klage stattgebendes rechtskräftiges Urteil rückwirkend entfiele (in diesem Sinne auch Roth, in: Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. 2005, § 148 Rn. 44 f.; vgl. ferner BAG, Urteile vom 26. September 1991 - 2 AZR 132/91 - NZA 1992, 1073 und vom 20. Januar 2000 - 2 AZR 378/99 - NJW 2001, 912 ; differenzierend Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand 2001, § 94 Rn. 22).
12 Das Ermessen, das § 94 VwGO dem Prozessgericht einräumt, ist unter den hier gegebenen Umständen in Richtung auf eine Aussetzung vorgeprägt. Würde die Verpflichtungsklage unter Hinweis auf die sofortige Vollziehbarkeit der Vergabeanordnung rechtskräftig abgewiesen, bliebe nach deren etwaiger Aufhebung der Klägerin zwar die Möglichkeit, gegenüber der Bundesnetzagentur das Wiederaufgreifen (§ 51 VwVfG) des Verfahrens auf Einzelzuteilung der Frequenzen zu betreiben. Die damit wegen des Zeitverlustes verbundene lang anhaltende Rechtsunsicherheit wäre ihr aber wirtschaftlich ebenso wenig zuzumuten wie auch umgekehrt demjenigen Marktteilnehmer, der in dem in Bezug auf den umstrittenen Frequenzbereich bereits eingeleiteten Versteigerungsverfahren das höchste Gebot abgeben wird; denn die Bundesnetzagentur wird die Frequenzzuteilung an ihn mit einer auflösenden Bedingung für den Fall versehen, dass sie rechtskräftig verpflichtet wird, die Nutzungsrechte eines anderen Unternehmens zu verlängern (s. Allgemeinverfügung vom 7. April 2008 a.a.O., Vergabebedingung Nr. 4.5). Der Grundsatz der Prozessökonomie erfordert es, das schon weitgehend geförderte Verpflichtungsklageverfahren fortzusetzen, sobald über die Anfechtungsklage gegen die Vergabeanordnung rechtskräftig entschieden ist.
13 5. Der Ausspruch über die Kosten war der Schlussentscheidung vorzubehalten. Die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47, 52 Abs. 1 GKG.
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