BVerwG 6 B 74.02
In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 14. Januar 2003
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundes-
verwaltungsgericht B ü g e und Dr. G r a u l i c h
beschlossen:
Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Verwaltungsgerichts Düsseldorf vom 18. Juli 2002 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 4 000 € festgesetzt.
1. Die auf die Divergenz- (a) und Verfahrensrüge (b) gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
a) Die Divergenzrüge ist unbegründet.
Der Kläger wendet sich gegen die Aufhebung eines Einberufungsbescheides zur Alarmreserve. Er bringt vor, das Verwaltungsgericht habe seinen mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Aufhebung des Widerrufsbescheides des Kreiswehrersatzamtes Mönchengladbach vom 4. Juli 2000 mit dem entscheidungstragenden Rechtssatz abgewiesen, dass die Einberufung eines Wehrpflichtigen - des Klägers - allein im Interesse der optimalen Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr erfolge und es ohne Bedeutung sei, ob sein Mobil-Dienstposten weiterhin bestehe und er nach seiner Auffassung für diesen Dienstposten besonders geeignet sei. Das Urteil des Verwaltungsgerichts weiche damit von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Februar 1993 (BVerwG 8 C 20.92 - BVerwGE 92, 153, 157) ab. Danach habe sich das Auswahlermessen der Kreiswehrersatzämter bei der Einberufung ausschließlich an der festgestellten Eignung der Wehrpflichtigen mit Blick auf den Personalbedarf der Bundeswehr auszurichten. Des Weiteren hätte auch der Rechtssatz des Bundesverfassungsgerichts Berücksichtigung finden müssen, wonach im Interesse der bestmöglichen Deckung des Personalbedarfs bei der Entscheidung über die Einberufung bestimmte auf die Erfordernisse der Truppe bezogene Auswahlkriterien, etwa das Ergebnis einer besonderen Eignungsprüfung oder der bei der Musterung festgestellte Tauglichkeitsgrad zugrunde zu legen sei (BVerfG, Urteil vom 13. April 1978 - 2 BvF 1, 2, 4, 5/77 - BVerfGE 48, 127 ). Das Urteil des Verwaltungsgerichts beruhe auf diesen Abweichungen, denn es habe ausschließlich auf die Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr abgestellt, wonach der "Personalbedarf der Bundeswehr sich während der letzten Jahre verringert habe und öffentlich und in den Medien behandelt worden sei". Auf die festgestellte Eignung des Klägers für den vorgesehenen Dienstposten sei das Verwaltungsgericht nicht eingegangen, obgleich es diese nach den zitierten Rechtssätzen hätte berücksichtigen müssen.
Die behauptete Divergenz zu einem abstrakten Rechtssatz in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat das Ermessensprogramm aus § 49 Abs. 1 VwVfG beim Widerruf des Einberufungsbescheides ausgefüllt mit dem Programm des sog. Einberufungsermessens nach § 23 WPflG, wonach die Einberufung eines Wehrpflichtigen allein im Interesse der optimalen Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr erfolgt. Dies ergibt sich - ohne ausdrückliche Nennung der Voraussetzungen dieser Norm - aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf die einschlägige Stelle in den Gründen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 1988 (BVerwG 8 C 22.86 - Buchholz 448.0 § 23 WPflG Nr. 10 = BVerwGE 79, 68), welche zwar nicht die Grundsätze des Widerrufs nach § 49 Abs. 1 VwVfG, aber diejenigen des Auswahlermessens nach § 23 WPflG behandelt. Allerdings bezieht sich die Divergenzrüge nicht auf das vorgenannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, sondern auf das zu § 21 WPflG ergangene Urteil vom 26. Februar 1993 (BVerwG 8 C 20.92 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 47 = BVerwGE 92, 153). Der dort in Bezug genommene Rechtssatz ist jedoch inhaltlich mit dem vom Verwaltungsgericht zitierten und angewandten in der anderen Entscheidung identisch. Dies ist auch nahe liegend, weil beide Urteile des Bundesverwaltungsgerichts sich an der einschlägigen Stelle auf dasselbe Ausgangszitat in einem Urteil vom 22. Februar 1985 beziehen (BVerwG 8 C 25.84 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 36 S. 12 m.w.N.) und die Rechtspositionen von ungedienten und gedienten Wehrpflichtigen nach §§ 21, 23 WPflG sich insofern nicht unterscheiden. Die Beschwerde missversteht den Rechtssatz im Urteil vom 26. Februar 1993 (a.a.O.), wonach das Auswahlermessen der Kreiswehrersatzämter bei der Einberufung sich ausschließlich an der festgestellten Eignung der Wehrpflichtigen mit Blick auf den Personalbedarf der Bundeswehr auszurichten hat, wenn sie daraus meint ableiten zu können, es sei seitens der Wehrbehörde in fehlerhafter Weise auf die "festgestellte Eignung des Klägers für den vorgesehenen Dienstposten ... nicht eingegangen worden". Denn auf den vorbezeichneten Rechtssatz folgt im Urteil vom 26. Februar 1993 der weitere Rechtssatz, wonach das Auswahlermessen allein dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr und nicht zugleich auch privaten Interessen des Wehrpflichtigen dient. Auf diesen Rechtssatz hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil entscheidungserheblich abgestellt.
Die behauptete Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts scheitert bereits daran, dass die von der Beschwerde zitierte Entscheidung sich an der angegebenen Stelle im Unterschied zu derjenigen des Verwaltungsgerichts nicht mit dem Widerruf einer Einberufung nach § 23 WPflG befasst, sondern mit der Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für die allgemeine Wehrpflicht, insbesondere seinem Verhältnis zu den rechtlichen Wehrdienstausnahmen und der faktisch ungleichen Heranziehung von Geburtsjahrgängen unter den seinerzeit Wehrpflichtigen (BVerfG, Urteil vom 13. April 1978 - 2 BvF 1, 2, 4, 5/77 - a.a.O.). In diesem Zusammenhang steht der von der Beschwerde benannte Satz: "Im Interesse der bestmöglichen Deckung des Personalbedarfs ist es zum Beispiel zulässig, bei der Entscheidung über die Einberufung bestimmte, auf die Erfordernisse der Truppe bezogene Auswahlkriterien, etwa das Ergebnis einer besonderen Eignungsprüfung (§ 20 a WPflG) oder den bei der Musterung festgestellten Tauglichkeitsgrad und im Zusammenhang damit auch die Jahrgangszugehörigkeit, zugrunde zu legen." Diese Ausführungen besagen nichts zu der hier in Rede stehenden Frage, ob und inwieweit der gediente Wehrpflichtige eine gerichtliche Überprüfung verlangen kann, wenn seine Einberufung für den Verteidigungsfall nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, §§ 23, 48 Abs. 2 WPflG widerrufen wird.
b) Ohne Erfolg bleibt auch die Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die geltend gemachten Fehler im Widerspruchsverfahren betreffen nicht das gerichtliche Verfahrensrecht (aa), und den angebotenen Beweismitteln musste das Verwaltungsgericht angesichts der von ihm eingenommenen materiellrechtlichen Position nicht folgen (bb).
aa) Ihre Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) stützt die Beschwerde zunächst darauf, der Kläger sei vor dem Erlass des Widerspruchsbescheides nicht angehört worden und das Verwaltungsgericht habe in seinem Urteil die fehlerhafte Rechtsansicht vertreten, eine Anhörung sei gemäß § 48 WPflG auch nicht vorgeschrieben. Ferner sei das Verwaltungsgericht in rechtlich nicht vertretbarer Weise davon ausgegangen, die unterbliebene Anhörung sei jedenfalls durch die Äußerung des Klägers im Widerspruchsverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nachgeholt worden.
Von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO werden nur Verstöße des Tatsachengerichts gegen Vorschriften des gerichtlichen Verfahrensrechts erfasst. Mängel des vorausgegangenen Verwaltungsverfahrens bleiben grundsätzlich außer Betracht und können nur ausnahmsweise auch als gerichtliche Verfahrensmängel angesehen werden, wenn sie sich unmittelbar auf das gerichtliche Verfahren, auf die verfahrensrechtliche Stellung und Behandlung der Beteiligten in diesem Verfahren auswirken, z.B. dann, wenn sie zu einer auch in das gerichtliche Verfahren hineinwirkenden Verkürzung des rechtlichen Gehörs führen, ohne dass das Gericht Abhilfe geschaffen hätte (BVerwG, Beschluss vom 12. September 2001 - BVerwG 9 B 56.01 - m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall.
bb) Ein weiterer Verfahrensverstoß liegt nach Ansicht der Beschwerde darin, dass das Verwaltungsgericht die vom Kläger angebotenen Beweismittel für seine Behauptung nicht ausgeschöpft habe, wonach er die erforderliche Eignung für die Besetzung des vorgesehenen Mobil-Dienstpostens besitze und dass dieser Dienstposten im Übrigen weiter bestehe.
Zu einer förmlichen Bescheidung dieses Anliegens war das Verwaltungsgericht nicht gehalten, weil ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung entsprechende Beweisanträge nicht gestellt worden sind (§ 86 Abs. 2 VwGO). Das Verwaltungsgericht war aber auch nicht von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 VwGO) gehalten, über die angesprochenen Fragen Beweis zu erheben, weil es darauf nach der von ihm vertretenen Rechtsmeinung nicht ankam (vgl. Urteil S. 5).
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.
1. Die auf die Divergenz- (a) und Verfahrensrüge (b) gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
a) Die Divergenzrüge ist unbegründet.
Der Kläger wendet sich gegen die Aufhebung eines Einberufungsbescheides zur Alarmreserve. Er bringt vor, das Verwaltungsgericht habe seinen mit der Klage geltend gemachten Anspruch auf Aufhebung des Widerrufsbescheides des Kreiswehrersatzamtes Mönchengladbach vom 4. Juli 2000 mit dem entscheidungstragenden Rechtssatz abgewiesen, dass die Einberufung eines Wehrpflichtigen - des Klägers - allein im Interesse der optimalen Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr erfolge und es ohne Bedeutung sei, ob sein Mobil-Dienstposten weiterhin bestehe und er nach seiner Auffassung für diesen Dienstposten besonders geeignet sei. Das Urteil des Verwaltungsgerichts weiche damit von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Februar 1993 (BVerwG 8 C 20.92 - BVerwGE 92, 153, 157) ab. Danach habe sich das Auswahlermessen der Kreiswehrersatzämter bei der Einberufung ausschließlich an der festgestellten Eignung der Wehrpflichtigen mit Blick auf den Personalbedarf der Bundeswehr auszurichten. Des Weiteren hätte auch der Rechtssatz des Bundesverfassungsgerichts Berücksichtigung finden müssen, wonach im Interesse der bestmöglichen Deckung des Personalbedarfs bei der Entscheidung über die Einberufung bestimmte auf die Erfordernisse der Truppe bezogene Auswahlkriterien, etwa das Ergebnis einer besonderen Eignungsprüfung oder der bei der Musterung festgestellte Tauglichkeitsgrad zugrunde zu legen sei (BVerfG, Urteil vom 13. April 1978 - 2 BvF 1, 2, 4, 5/77 - BVerfGE 48, 127 ). Das Urteil des Verwaltungsgerichts beruhe auf diesen Abweichungen, denn es habe ausschließlich auf die Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr abgestellt, wonach der "Personalbedarf der Bundeswehr sich während der letzten Jahre verringert habe und öffentlich und in den Medien behandelt worden sei". Auf die festgestellte Eignung des Klägers für den vorgesehenen Dienstposten sei das Verwaltungsgericht nicht eingegangen, obgleich es diese nach den zitierten Rechtssätzen hätte berücksichtigen müssen.
Die behauptete Divergenz zu einem abstrakten Rechtssatz in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat das Ermessensprogramm aus § 49 Abs. 1 VwVfG beim Widerruf des Einberufungsbescheides ausgefüllt mit dem Programm des sog. Einberufungsermessens nach § 23 WPflG, wonach die Einberufung eines Wehrpflichtigen allein im Interesse der optimalen Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr erfolgt. Dies ergibt sich - ohne ausdrückliche Nennung der Voraussetzungen dieser Norm - aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf die einschlägige Stelle in den Gründen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 12. Februar 1988 (BVerwG 8 C 22.86 - Buchholz 448.0 § 23 WPflG Nr. 10 = BVerwGE 79, 68), welche zwar nicht die Grundsätze des Widerrufs nach § 49 Abs. 1 VwVfG, aber diejenigen des Auswahlermessens nach § 23 WPflG behandelt. Allerdings bezieht sich die Divergenzrüge nicht auf das vorgenannte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, sondern auf das zu § 21 WPflG ergangene Urteil vom 26. Februar 1993 (BVerwG 8 C 20.92 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 47 = BVerwGE 92, 153). Der dort in Bezug genommene Rechtssatz ist jedoch inhaltlich mit dem vom Verwaltungsgericht zitierten und angewandten in der anderen Entscheidung identisch. Dies ist auch nahe liegend, weil beide Urteile des Bundesverwaltungsgerichts sich an der einschlägigen Stelle auf dasselbe Ausgangszitat in einem Urteil vom 22. Februar 1985 beziehen (BVerwG 8 C 25.84 - Buchholz 448.0 § 21 WPflG Nr. 36 S. 12 m.w.N.) und die Rechtspositionen von ungedienten und gedienten Wehrpflichtigen nach §§ 21, 23 WPflG sich insofern nicht unterscheiden. Die Beschwerde missversteht den Rechtssatz im Urteil vom 26. Februar 1993 (a.a.O.), wonach das Auswahlermessen der Kreiswehrersatzämter bei der Einberufung sich ausschließlich an der festgestellten Eignung der Wehrpflichtigen mit Blick auf den Personalbedarf der Bundeswehr auszurichten hat, wenn sie daraus meint ableiten zu können, es sei seitens der Wehrbehörde in fehlerhafter Weise auf die "festgestellte Eignung des Klägers für den vorgesehenen Dienstposten ... nicht eingegangen worden". Denn auf den vorbezeichneten Rechtssatz folgt im Urteil vom 26. Februar 1993 der weitere Rechtssatz, wonach das Auswahlermessen allein dem öffentlichen Interesse an einer optimalen Personalbedarfsdeckung der Bundeswehr und nicht zugleich auch privaten Interessen des Wehrpflichtigen dient. Auf diesen Rechtssatz hat das Verwaltungsgericht im angefochtenen Urteil entscheidungserheblich abgestellt.
Die behauptete Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts scheitert bereits daran, dass die von der Beschwerde zitierte Entscheidung sich an der angegebenen Stelle im Unterschied zu derjenigen des Verwaltungsgerichts nicht mit dem Widerruf einer Einberufung nach § 23 WPflG befasst, sondern mit der Bedeutung des Gleichbehandlungsgrundsatzes für die allgemeine Wehrpflicht, insbesondere seinem Verhältnis zu den rechtlichen Wehrdienstausnahmen und der faktisch ungleichen Heranziehung von Geburtsjahrgängen unter den seinerzeit Wehrpflichtigen (BVerfG, Urteil vom 13. April 1978 - 2 BvF 1, 2, 4, 5/77 - a.a.O.). In diesem Zusammenhang steht der von der Beschwerde benannte Satz: "Im Interesse der bestmöglichen Deckung des Personalbedarfs ist es zum Beispiel zulässig, bei der Entscheidung über die Einberufung bestimmte, auf die Erfordernisse der Truppe bezogene Auswahlkriterien, etwa das Ergebnis einer besonderen Eignungsprüfung (§ 20 a WPflG) oder den bei der Musterung festgestellten Tauglichkeitsgrad und im Zusammenhang damit auch die Jahrgangszugehörigkeit, zugrunde zu legen." Diese Ausführungen besagen nichts zu der hier in Rede stehenden Frage, ob und inwieweit der gediente Wehrpflichtige eine gerichtliche Überprüfung verlangen kann, wenn seine Einberufung für den Verteidigungsfall nach § 4 Abs. 1 Nr. 4, §§ 23, 48 Abs. 2 WPflG widerrufen wird.
b) Ohne Erfolg bleibt auch die Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Die geltend gemachten Fehler im Widerspruchsverfahren betreffen nicht das gerichtliche Verfahrensrecht (aa), und den angebotenen Beweismitteln musste das Verwaltungsgericht angesichts der von ihm eingenommenen materiellrechtlichen Position nicht folgen (bb).
aa) Ihre Verfahrensrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) stützt die Beschwerde zunächst darauf, der Kläger sei vor dem Erlass des Widerspruchsbescheides nicht angehört worden und das Verwaltungsgericht habe in seinem Urteil die fehlerhafte Rechtsansicht vertreten, eine Anhörung sei gemäß § 48 WPflG auch nicht vorgeschrieben. Ferner sei das Verwaltungsgericht in rechtlich nicht vertretbarer Weise davon ausgegangen, die unterbliebene Anhörung sei jedenfalls durch die Äußerung des Klägers im Widerspruchsverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nachgeholt worden.
Von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO werden nur Verstöße des Tatsachengerichts gegen Vorschriften des gerichtlichen Verfahrensrechts erfasst. Mängel des vorausgegangenen Verwaltungsverfahrens bleiben grundsätzlich außer Betracht und können nur ausnahmsweise auch als gerichtliche Verfahrensmängel angesehen werden, wenn sie sich unmittelbar auf das gerichtliche Verfahren, auf die verfahrensrechtliche Stellung und Behandlung der Beteiligten in diesem Verfahren auswirken, z.B. dann, wenn sie zu einer auch in das gerichtliche Verfahren hineinwirkenden Verkürzung des rechtlichen Gehörs führen, ohne dass das Gericht Abhilfe geschaffen hätte (BVerwG, Beschluss vom 12. September 2001 - BVerwG 9 B 56.01 - m.w.N.). Dies ist hier nicht der Fall.
bb) Ein weiterer Verfahrensverstoß liegt nach Ansicht der Beschwerde darin, dass das Verwaltungsgericht die vom Kläger angebotenen Beweismittel für seine Behauptung nicht ausgeschöpft habe, wonach er die erforderliche Eignung für die Besetzung des vorgesehenen Mobil-Dienstpostens besitze und dass dieser Dienstposten im Übrigen weiter bestehe.
Zu einer förmlichen Bescheidung dieses Anliegens war das Verwaltungsgericht nicht gehalten, weil ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung entsprechende Beweisanträge nicht gestellt worden sind (§ 86 Abs. 2 VwGO). Das Verwaltungsgericht war aber auch nicht von Amts wegen (§ 86 Abs. 1 VwGO) gehalten, über die angesprochenen Fragen Beweis zu erheben, weil es darauf nach der von ihm vertretenen Rechtsmeinung nicht ankam (vgl. Urteil S. 5).
2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwertes für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 14 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG.