BVerwG 6 C 19.08
In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich, Vormeier, Dr. Bier und Dr. Möller
für Recht erkannt:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 14. Februar 2008 wird aufgehoben. Die Sache wird zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Gründe
I
1
Die Klägerin betreibt ein bundesweites Telekommunikationsnetz. Zu ihm gehören Teilnehmeranschlussleitungen (TAL), welche die Endkundengeräte mit dem jeweiligen Hauptverteiler der Klägerin verbinden. Diese Leitungen können technisch so aufgeteilt werden, dass über dieselbe Leitung sowohl Telefonverkehr als auch breitbandiger Internetzugang stattfindet. Hierzu werden beim Endkunden und am Hauptverteiler sog. Splitter installiert, die das Frequenzspektrum teilen bzw. zusammenführen. Bei der gemeinsamen Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung, dem sog. „Carrier Line Sharing“ (CLS), kann sich der Endkunde seinen Telefonanschluss von einem Anbieter und den Breitbandzugang von einem anderen Anbieter bereitstellen lassen.
2
Die Bundesnetzagentur gab durch Regulierungsverfügung vom 20. April 2005 (ABl BNetzA 2005, 578), bestätigt durch Regulierungsverfügung vom 27. Juni 2007 (ABl BNetzA 2007, 2619), der Klägerin auf, anderen Unternehmen vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, u.a. in Form des gemeinsamen Zugangs durch Aufteilung des nutzbaren Frequenzspektrums, zu gewähren. Zugleich bestimmte sie, dass die Entgelte für die Gewährung des Zugangs der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterliegen.
3
Mit Schreiben vom 20. April 2007 beantragte die Klägerin bei der Bundesnetzagentur die (Anschluss-)Genehmigung der CLS-Entgelte. In der dem Antrag zugrunde liegenden Preisliste sind neben verschiedenen Positionen für Übernahme, Neuschaltung und Überlassung folgende Entgeltvarianten für die Kündigung aufgeführt:
Kündigung ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden 70,80 €
Kündigung mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden 48,36 €.
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Daraufhin erließ die Bundesnetzagentur am 29. Juni 2007 folgenden Beschluss:
„1. Ab dem 01.07.07 werden folgende Entgelte für den gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (‚Line Sharing’) genehmigt:
a) ...
b) Kündigung
a. mit gleichzeitiger Umschaltung des Endkunden 7,67 €
b. ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden 48,65 €
c. mit gleichzeitiger Übernahme der betroffenen TAL 37,26 €
...
2. Die Genehmigung der Entgelte ist befristet bis zum 30.06.08.“
5
Zur Begründung der unter Nr. 1 b (c) genannten Entgeltposition führte sie aus: Für die Kündigung von Line-Sharing bei gleichzeitigem Wechsel auf die Nutzung der gesamten Teilnehmeranschlussleitung sei ein vermindertes Kündigungsentgelt festzulegen, um eine Doppelverrechnung von Kostenansätzen zu verhindern. Da das vom jeweiligen Wettbewerber zusätzlich zu zahlende Entgelt für die Übernahme der Teilnehmeranschlussleitung ebenfalls Prozesse für die Schaltung am Hauptverteiler abdecke, sei der Zeitansatz hierfür aus der Kalkulation des Kündigungsentgelts herauszurechnen; bei den Fahrzeiten sei eine entsprechende Kürzung geboten. Das insoweit gesondert ausgewiesene Kündigungsentgelt stelle kein „Migrationsentgelt“ dar, sondern bilde lediglich Effizienzreserven ab, die bei der Kündigung von Line-Sharing und gleichzeitiger Übernahme der Teilnehmeranschlussleitung vorhanden seien. Bei einer effizienten Leistungsbereitstellung könnten die zeitgleich eingehenden Aufträge zusammengefasst werden.
6
Auf die Klage hat das Verwaltungsgericht den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 29. Juni 2007 zu Nr. 1 b (c) antragsgemäß aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der angegriffene Teil der Entgeltgenehmigung lasse sich nicht auf § 31 TKG stützen. Denn die Klägerin biete die entsprechende Leistung in Form der Beendigung des Line-Sharings und gleichzeitiger Umschaltung der gesamten TAL auf den Wettbewerber nicht an und verlange somit auch kein entsprechendes Entgelt. Eine Entgeltgenehmigung für eine nicht freiwillig angebotene Leistung komme nur dann in Betracht, wenn diese Gegenstand einer Zugangsanordnung nach § 25 TKG bzw. einer Standardangebotsverpflichtung gemäß § 23 Abs. 3 TKG sei. Daran fehle es hier. Grundsätzlich bedürften alle zu genehmigenden Entgelte eines vorherigen Antrages, den allerdings die Klägerin, soweit hier von Belang, nicht gestellt habe. Unter diesen Umständen könne auf sich beruhen, ob die angegriffene Entgeltgenehmigung auch wegen Ineffizienz der von der Bundesnetzagentur zugrunde gelegten Leistung rechtswidrig sei.
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Mit der vom Verwaltungsgericht zugelassenen Revision macht die Beklagte geltend: Die Streichung betreffe Prozessschritte, die bei einem effizienten Verhalten nur einmal anfielen. Ob die Klägerin die Arbeitsgänge tatsächlich getrennt durchführe, sei unerheblich; denn sie dürfe eine ineffiziente Prozessgestaltung nicht den Wettbewerbern in Rechnung stellen. Die Entgeltdifferenzierung unter Effizienzgesichtspunkten sei gegenüber der sonst erforderlichen Ablehnung des Genehmigungsantrages das mildere Mittel.
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Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.
9
Die Klägerin beantragt,
die Revision der Beklagten zurückzuweisen.
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Sie verteidigt das Urteil des Verwaltungsgerichts.
11
Die zulässige Revision der Beklagten ist begründet. Das angefochtene Urteil verletzt Bundesrecht und erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig. Eine abschließende Entscheidung in der Sache ist dem Senat nicht möglich, da es an den erforderlichen tatsächlichen Feststellungen fehlt. Dies führt zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO).
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1. Die Anfechtungsklage gegen die in Nr. 1 b (c) des Genehmigungsbescheides getroffene Regelung, wonach bei Kündigung von Line-Sharing „mit gleichzeitiger Übernahme der betroffenen TAL“ nur ein vermindertes Entgelt von 37,26 € anstelle des bei Kündigung von Line-Sharing „ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden“ sonst genehmigten Entgelts von 48,65 € erhoben werden darf, ist zulässig. Die Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) ergibt sich daraus, dass die angefochtene Regelung die Klägerin daran hindert, in der angesprochenen Fallgestaltung ein Kündigungsentgelt ohne besagte Einschränkung zu erheben (§ 37 Abs. 1, 2 TKG). Ihr Rechtsschutzbedürfnis ist auch nach Ablauf der der Entgeltgenehmigung beigefügten Befristung (30. Juni 2008) nicht entfallen, denn ein stattgebendes Urteil würde die belastende Wirkung rückwirkend beseitigen.
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2. Die Begründung, mit der das Verwaltungsgericht den angefochtenen Teil des Genehmigungsbescheides aufgehoben hat, hält der Überprüfung nicht stand.
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a) Die formellen Anforderungen an das Entgeltgenehmigungsverfahren, welches nach § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG für Entgelte eines marktmächtigen Netzbetreibers hinsichtlich der nach § 21 TKG auferlegten Zugangsleistungen vorgesehen ist, wurden von der Bundesnetzagentur eingehalten. Wie sich aus § 31 Abs. 5 und 6 TKG ergibt, wird das Genehmigungsverfahren grundsätzlich durch Antragstellung des entgeltberechtigten Unternehmens eingeleitet. Das Antragsprinzip liegt sowohl im Interesse der Regulierungsbehörde als auch des betroffenen Unternehmens, dem so weit wie möglich der Einfluss auf die Entscheidung über die Höhe der genehmigten Entgelte erhalten werden soll (vgl. zum alten Recht: Urteil vom 25. April 2001 - BVerwG 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 = Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 1 S. 3). Zwar kann die Bundesnetzagentur, falls das marktmächtige Unternehmen seiner Pflicht zur Antragstellung trotz Aufforderung nicht nachkommt, ein Entgeltgenehmigungsverfahren ausnahmsweise von Amts wegen einleiten (§ 31 Abs. 6 Satz 2 TKG). Daraus folgt aber im Gegenschluss, dass die Entgeltgenehmigung regelmäßig - von dem genannten Ausnahmefall abgesehen - von einem entsprechenden Genehmigungsantrag abhängt.
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Der Antrag muss sich stets auf das Entgelt für eine bestimmte Leistung beziehen. Das ergibt sich mittelbar aus § 33 Abs. 1 Nr. 2 TKG, wonach zu den mit dem Antrag vorzulegenden Unterlagen u.a. eine detaillierte Leistungsbeschreibung gehört. Das Entgelt ist als Gegenleistung für eine konkrete Leistung definiert (Groebel/Seifert, in: BerlKommTKG § 33 Rn. 34); diese wird grundsätzlich nicht schon durch die gemäß § 21 TKG abstrakt auferlegte Zugangsverpflichtung, sondern erst durch Vereinbarung der Zugangsbeteiligten (§ 22 TKG), hilfsweise durch Anordnung der Bundesnetzagentur (§ 25 TKG), unter Umständen auch durch Festlegung einer Standardangebotsverpflichtung (§ 23 Abs. 3 TKG), im Einzelnen bestimmt. Der Entgeltantrag, der sich auf eine solchermaßen konkretisierte Leistung bezieht, bildet den Rahmen für die Entgeltgenehmigung, über deren Erteilung die Bundesnetzagentur zu entscheiden hat. Die Behörde ist zwar, wie sich insbesondere aus dem Entgeltmaßstab der effizienten Leistungsbereitstellung (§ 31 Abs. 1 Satz 1 TKG) ergibt, zu Kürzungen berechtigt, die auf die Vermeidung ineffizienter Arbeitsprozesse zielen. Sie darf der Entgeltgenehmigung aber keine wesentlich andere Leistung zugrunde legen als diejenige, die den Gegenstand des Entgeltantrages bildet. Ob die Entgeltgenehmigung die Identität des dem Entgeltantrag zugrunde liegenden Leistungsbegriffs wahrt, ist anhand einer Gesamtbetrachtung zu beurteilen, die einerseits die tatsächlichen Arbeitsabläufe des antragstellenden Unternehmens und andererseits deren rechtliche Einbettung in die vertraglichen Außenbeziehungen des Unternehmens zu seinen Kunden einbezieht.
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Nach diesem Maßstab wird die hier umstrittene Genehmigung eines Entgelts für die Kündigung von Line-Sharing „mit gleichzeitiger Übernahme der betroffenen TAL“ in Nr. 1 b (c) des angegriffenen Bescheides durch den von der Klägerin gestellten Entgeltantrag gedeckt. Auch in dieser Variante bezieht sich das genehmigte Entgelt auf eine Leistung, die die Klägerin anbietet und für die sie ein Entgelt begehrt, nämlich die Beendigung von Line-Sharing „ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden“. Durch die Streichung einer Entgeltposition für einen Schaltvorgang, der bei der Umsetzung der Kündigung unter den hier in Rede stehenden Umständen nach den Feststellungen der Bundesnetzagentur nicht erforderlich ist, weil er im Zusammenhang mit der gleichzeitig in Auftrag gegebenen Übernahme der gesamten Teilnehmeranschlussleitung wieder rückgängig gemacht werden muss, wird die Identität der dem beantragten Kündigungsentgelt zugrunde liegenden Leistung nicht infrage gestellt. Insbesondere wird der Klägerin nicht durch eine vom Antrag abweichende Entgeltgenehmigung angesonnen, anstelle der bislang anlässlich der Kündigung von Line-Sharing durchgeführten Schaltvorgänge sowie der zusätzlich zur Überlassung der Teilnehmeranschlussleitung erforderlichen Schaltvorgänge einen davon wesentlich verschiedenen neuen Arbeitsvorgang einzurichten. Die von der Klägerin beanstandete Abweichung der von der Bundesnetzagentur angenommenen von den dem Entgeltantrag zugrunde liegenden Handlungsabläufen beschränkt sich vielmehr auf eine bloße Vereinfachung der im Übrigen unveränderten Arbeitsvorgänge, welche nach Ansicht der Bundesnetzagentur unter Effizienzgesichtspunkten erreichbar wäre, wenn die Abläufe aufeinander abgestimmt würden.
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Da die getrennt angebotenen Leistungen bei der von der Bundesnetzagentur für geboten erachteten koordinierten Leistungserbringung in ihrer Identität im Wesentlichen unberührt bleiben, wird auch in die vertraglichen Außenbeziehungen der Klägerin, die einerseits über den „Vertrag über den gemeinsamen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung“ und andererseits über den „Standardvertrag für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung“ abgewickelt werden, nicht eingegriffen. Die Entgeltgenehmigung zielt nicht auf eine von den bislang angebotenen Einzelleistungen wesensverschiedene „Migrationsleistung“, die einer erst noch zu schaffenden rechtlichen Grundlage in Gestalt einer neuen Zugangsvereinbarung (§ 22 TKG) oder Zugangsanordnung (§ 25 TKG) bedürfte. Der Klägerin steht es vielmehr auch dann, wenn sie sich den Vorstellungen der Behörde entsprechend verhält, weiterhin frei, ihre Leistungen auf der Grundlage der bislang geschlossenen Verträge einzeln anzubieten und - allerdings bei dem Kündigungsentgelt vermindert um die Kosten des besagten Schaltvorgangs - getrennt in Rechnung zu stellen. Die Entgeltgenehmigung der Bundesnetzagentur hält deshalb auch in ihrer hier umstrittenen Variante die durch den Entgeltantrag der Klägerin gezogenen Grenzen ein.
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b) In materieller Hinsicht ist das beantragte Entgelt genehmigungsfähig, wenn es den Anforderungen der §§ 28 und 31 TKG entspricht und Versagungsgründe auch im Übrigen nicht vorliegen (§ 35 Abs. 3 TKG). Nach dem hier allein problematischen § 31 Abs. 1 Satz 1 TKG darf das Entgelt die in § 31 Abs. 2 TKG näher umschriebenen Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nicht überschreiten. Das Effizienzkriterium soll sicherstellen, dass das Entgelt nach demselben Maßstab genehmigt wird, der in einem Wettbewerbsmarkt herrscht. Unter Wettbewerbsbedingungen muss grundsätzlich nur ein Entgelt gezahlt werden, welches die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung widerspiegelt, weil sich im Wettbewerb langfristig nur der effiziente Anbieter durchsetzt. Als effizient gilt eine Produktion dann, wenn die verfügbaren Faktoren in der kostenminimalen Kombination eingesetzt, d.h. die vorhandenen Ressourcen optimal genutzt werden. Durch den Effizienzmaßstab wird somit eine Als-ob-Betrachtung vorgegeben, die den Wettbewerbspreis simuliert (s. Groebel, in: BerlKommTKG, § 31 Rn. 10 f., 22).
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Unter dieser Prämisse greift es zu kurz, wenn die Bundesnetzagentur die - behauptete - Ineffizienz der der Entgeltkalkulation der Klägerin zugrunde liegenden Arbeitsabläufe allein damit begründet, dass „bei einer effizienten Leistungsbereitstellung zwei zeitgleich eingehende Aufträge desselben Wettbewerbers für Schaltmaßnahmen an einem identischen Ort zusammengefasst werden können“ (s. S. 19 des Genehmigungsbescheides). Dabei wird übersehen, dass die Einrichtung eines integrierten Prozesses einen Entwicklungsaufwand verursachen würde, der sich nach dem Vorbringen der Klägerin betriebswirtschaftlich nicht lohnt. Die Beurteilung der umstrittenen Effizienzfrage hängt davon ab, wie sich die Klägerin mutmaßlich verhielte, wenn ein funktionierender Markt für den Zugang (einschließlich des gemeinsamen Zugangs) zur Teilnehmeranschlussleitung bestände. Unter diesen Umständen würde ein im Wettbewerb stehendes, nach optimaler Nutzung seiner Ressourcen strebendes Unternehmen in der Lage der Klägerin einen Entwicklungsaufwand nicht scheuen, falls dieser - unter Berücksichtigung der Entwicklungskosten - in einem angemessenen Zeitraum zu einer spürbaren Verminderung der Gesamtkosten führt. Es nähme aber von der Entwicklung Abstand, wenn der dafür erforderliche Aufwand unverhältnismäßig wäre, weil er sich innerhalb eines angemessenen, prognostisch hinreichend sicher erfassbaren Zeitraums voraussichtlich nicht amortisieren würde. Das Ergebnis dieser Beurteilung hängt einerseits von der - durch die Klägerin nachzuweisenden - Höhe des Entwicklungsaufwandes ab und andererseits von der Anzahl der in einem überschaubaren Zeitraum voraussichtlich zu erwartenden Anwendungsfälle einer Kündigung von Line-Sharing bei gleichzeitiger Übernahme der Teilnehmeranschlussleitung. Da es an entsprechenden Feststellungen fehlt, ist eine abschließende Entscheidung nach derzeitigem Sachstand nicht möglich.
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3. Die Entscheidungserheblichkeit der genannten Umstände entfällt nicht unter einem anderen rechtlichen Gesichtspunkt.
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a) Das der Anfechtungsklage stattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts erweist sich nicht deshalb als im Ergebnis richtig, weil die Bundesnetzagentur die zur Überprüfung der Effizienz erforderlichen Feststellungen im Rahmen eines ihr etwa zustehenden Beurteilungsspielraums selbst treffen müsste. Ob und inwieweit ein regulierungsbehördlicher Beurteilungsspielraum bei der Bestimmung der Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung besteht (bejahend etwa Masing, in: Verhandlungen des 66. DJT 2006, Band I, S. D 152 ff.; Spoerr, in: Trute/Spoerr/Bosch, TKG, 2001, § 24 Rn. 55 ff.; ablehnend: v. Danwitz, DVBl 2003, 1405 ; s. auch Mayen/Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Auflage 2008, § 35 Rn. 93; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 31 Rn. 20) ist in der Rechtsprechung bislang nicht geklärt und bedarf aus Anlass des vorliegenden Falles keiner abschließenden Entscheidung. Die Aufgabe der Gerichte, die Rechtsanwendung der Verwaltungsbehörden auch bei der Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe zu überprüfen, endet grundsätzlich erst dort, wo das materielle Recht der Behörde in verfassungsrechtlich unbedenklicher Weise Entscheidungen abverlangt, für die es keine hinreichend bestimmten Entscheidungsprogramme vorgibt (BVerfG, Beschluss vom 16. Dezember 1992 - 1 BvR 167/87 - BVerfGE 88, 40 <56, 61> und Urteil vom 20. Februar 2001 - 2 BvR 1444/00 - BVerfGE 103, 142 ; BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - BVerwG 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 20 = Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 1). Dies ist bei der Überprüfung von Kostenpositionen auf Richtigkeit und Erforderlichkeit, wie sie die Effizienzkontrolle nach § 31 Abs. 1 TKG regelmäßig kennzeichnet, jedenfalls nicht durchgängig der Fall. Soweit bei einzelnen Teilaspekten einer Effizienzprüfung die Anerkennung eines nur eingeschränkter Kontrolle unterliegenden Beurteilungsspielraums angezeigt sein sollte, sind solche besonderen Gesichtspunkte hier weder vorgetragen noch ersichtlich. Das Verwaltungsgericht hat daher die vorerwähnten Feststellungen zur effizienten Leistungsbereitstellung, bei denen es sich gegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen kann, selbst zu treffen.
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b) Der Senat hat umgekehrt erwogen, ob der Anfechtungsklage, mit der die Klägerin eine einzelne Regelung des Genehmigungsbescheides isoliert angreift, der Erfolg unter dem Gesichtspunkt einer rechtlichen Unteilbarkeit der Entgeltgenehmigung versagt bleiben muss. Das ist aber nicht der Fall. Teilbar ist ein Verwaltungsakt nach ständiger Rechtsprechung dann, wenn die rechtlich unbedenklichen Teile nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit dem rechtswidrigen Teil stehen; der rechtswidrige Teil des Verwaltungsaktes muss in der Weise selbstständig abtrennbar sein, dass der Verwaltungsakt im Übrigen ohne Änderung seines Inhalts in sinnvoller und rechtmäßiger Weise bestehen bleiben kann (s. nur Urteil vom 16. Juli 2008 - BVerwG 6 C 2.07 - Buchholz 442.066 § 47 TKG Nr. 1 Rn. 36 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Sollte die Bundesnetzagentur die getrennten Arbeitsprozesse der Klägerin bei Kündigung von Line-Sharing und der gleichzeitigen Übernahme der gesamten Teilnehmeranschlussleitung zu Unrecht als ineffizient beanstandet haben, führt die Teilaufhebung dazu, dass auch diese Fallvariante - dem Begehren der Klägerin entsprechend - von dem Kündigungsentgelt „ohne gleichzeitige Umschaltung des Endkunden“ (Nr. 1b (b) der Entgeltgenehmigung vom 29. Juni 2007) abgedeckt ist; dieses Ergebnis wäre unter der genannten Prämisse rechtmäßig und sinnvoll.
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4. Die Entscheidung über die Kosten ist der Schlussentscheidung vorzubehalten.