BVerwG 6 C 2.02 , Urteil vom 24. April 2002 | Bundesverwaltungsgericht

Urteil

BVerwG 6 C 2.02 VG Frankfurt am Main - 12.11.2001 - AZ: VG 9 E 4788/00(V)

In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 24. April 2002
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundes-
verwaltungsgericht Dr. H a h n , B ü g e ,
Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r
für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 12. November 2001 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe

I
Die Klägerin besitzt die Erlaubnis, Finanzkommissionsgeschäfte und Finanzportfolioverwaltungsleistungen zu erbringen, ist jedoch kein Einlagenkreditinstitut. Sie betreibt Optionshandelsgeschäfte. Als Angebot für aus ihrer Sicht weniger risikofreudige Anleger unterhält und vermarktet sie ein als Phoenix Managed Account (PMA) bezeichnetes Geschäftsfeld, dessen Ausgestaltung die Beklagte beanstandet hat. In einem Prüfbericht des nach § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes zu bestellenden Prüfers heißt es, dass es sich dabei um die bewusste Ausnutzung des Prinzips der großen Zahl und der Marktmacht einer treuhänderisch gehaltenen Kassa- und/oder Terminposition zugunsten von Kunden handele, die mittels Einzahlung in ein Gemeinschaftsvermögen die Chance wahrten, an der Gesamtentwicklung proportional teilzunehmen. Der einzelne Kunde vermische seine Gelder bewusst mit denjenigen der anderen, bleibe aber weiterhin über ein Treuhandkontonummernsystem einzeln identifizierbar. Die Gelder würden für die gemeinsame Rechnung aller angelegt. Die Einzahlungen erfolgen auf im Namen der Klägerin bei Einlagenkreditinstituten in Frankfurt am Main geführte Konten. Diese Konten werden für gemeinsame Rechnung aller Kunden geführt, die Einzahlungen werden jedoch durch die Einlagenkreditinstitute mit einer Kundenreferenznummer versehen, anhand derer der auf dem jeweiligen Konto ein- oder ausgehende Geldfluss dem einzelnen Kunden zugeordnet werden kann.
Der Finanzpool des PMA wird gesondert vom übrigen Vermögen der Klägerin und der Kunden anderer Geschäftsfelder gehalten und überwacht. Die Mittel werden vereinbarungsgemäß in Termingeschäften (Futures und Optionen) für gemeinsame Rechnung zu Spekulationszwecken mit Vorrang von Stillhaltergeschäften angelegt. Bei diesen handelt die Klägerin im eigenen Namen auf Rechnung des Kunden; ein Handeln im Namen des Kunden ist ausgeschlossen. Die Haftung des Kunden ist auf seinen Einzahlungsbetrag begrenzt.
Der einzelne Kunde des PMA ist zunächst für sechs Monate an den Vertrag gebunden. Im Anschluss daran verlängert sich der Vertrag um jeweils einen Monat, wenn nicht zuvor mit einer Frist von einem Monat gekündigt wurde. Daneben besteht ein Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund. Die Mindesteinlage des einzelnen Kunden beträgt 5 000 DM (entspricht ca. 2 556 €) bzw. 3 000 US-Dollar.
Zur Ausführung der Termingeschäfte bedient sich die Klägerin eines amerikanischen und eines in Großbritannien registrierten Brokers. Dort unterhält die Klägerin im eigenen Namen ein sog. Positionskonto. Außerdem unterhalten die ausländischen Broker ein auf die Klägerin lautendes Konto, auf das die in Geld zu leistenden Margins/Sicherheitsleistungen für die abzuschließenden Termingeschäfte (Futures) gebucht werden. Ferner wird bei den Brokern ein Konto unterhalten, auf das ein Teil der Geldreserven des PMA fließt. Alle diese Konten sind als Gemeinschaftstreuhandkonten deklariert und werden getrennt von Konten der Kunden anderer Geschäftsbereiche der Klägerin und von deren eigenen Konten gehalten. Kontoinhaberin ist stets die Klägerin. Eine Verrechnung mit anderen Konten der Klägerin ist ausgeschlossen.
Nach vorheriger Anhörung ordnete das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel mit Bescheid vom 21. März 2000 an, die Verwendung von Kundengeldern im Rahmen des Phoenix Managed Account im eigenen Namen für fremde Rechnung einzustellen und künftig zu unterlassen, soweit die Kundengelder nicht unverzüglich getrennt von den Geldern des Unternehmens und von anderen Kundengeldern auf Treuhandkonten bei einem Kreditinstitut, das im Inland zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist, oder einem geeigneten Kreditinstitut mit Sitz im Ausland, das zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist, verwahrt werden.
Die nach erfolglosem Widerspruchsverfahren (Widerspruchsbescheid vom 23. August 2000) erhobene Klage mit dem Ziel der Aufhebung der Bescheide hat das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main mit Urteil vom 12. November 2001 im Wesentlichen aus folgenden Erwägungen abgewiesen:
Die angefochtene Verfügung sei hinreichend bestimmt. Insbesondere sei der darin verwendete Begriff des Kunden hinreichend deutlich. Damit werde der einzelne Kunde und nicht die im PMA zusammengeführte Mehrheit von Personen und Vermögensteilen bezeichnet.
Die Klägerin unterfalle in vollem Umfang den Bestimmungen des Wertpapierhandelsgesetzes und unterliege daher der Aufsicht durch das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel. Nach § 4 Abs. 1 Satz 3 WpHG könne das Bundesaufsichtsamt Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich seien, Missstände zu beseitigen oder zu verhindern, welche die ordnungsgemäße Durchführung des Wertpapierhandels oder von Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für den Wertpapierhandel bewirken könnten.
Die Durchführung des PMA stelle einen Missstand dar. § 34 a Abs. 1 Satz 1 WpHG verlange von Wertpapierdienstleistungsunternehmen, entgegengenommene Kundengelder, die im eigenen Namen und auf Rechnung des Kunden verwendet würden, unverzüglich getrennt von den Geldern des Unternehmens und von anderen Kundengeldern auf Treuhandkonten eines Kreditinstituts zu verwahren. Dem werde die Klägerin bei dem PMA nicht gerecht. Kunde könne nur der jeweilige Geschäftspartner des Wertpapierdienstleistungsunternehmens sein. Auf die interne Organisation des Unternehmens und die von diesem vorgenommene Strukturierung der von außen hereingenommenen Gelder komme es nicht an. Nur so könnten die Eigentumsrechte der die Gelder hereingebenden Kunden hinreichend geschützt werden. Dem einzelnen Kunden solle die Möglichkeit erhalten bleiben, Anweisungen hinsichtlich seiner Gelder und der aus ihnen beschafften Wertpapiere zu erteilen.
Als Kunde könne nicht etwa die ständig wechselnde Zahl der auf das PMA einzahlenden Personen angesehen werden. Dabei handele es sich nicht um eine selbstständig handlungsfähige Person, Personengemeinschaft oder Ähnliches. Es scheide auch ein Verständnis als Gemeinschaft oder Gesellschaft aus. Namentlich fehle eine Innenrechtsbeziehung zwischen den einzelnen Anlegern.
Folglich müsse die Klägerin nach § 34 a WpHG für jeden einzelnen Kunden ein Treuhandkonto bei einer Einlagenbank einrichten. Mit diesem Verständnis werde auch der Richtlinie des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen 93/22/EWG Rechnung getragen.
Das Einverständnis der Kunden mit der Handlungsweise der Klägerin sei ohne Bedeutung; denn die öffentlich-rechtliche Norm stehe nicht zur Disposition der Anleger. Die Einrichtung jeweils individueller Treuhandkonten vermeide eine übermäßige Vermischung von unterschiedlichen Interessen.
Belange der im Ausland belegenen Broker stünden der dargestellten Auslegung des § 34 a WpHG nicht entgegen. Deren Rechtsstellung bleibe davon unberührt. Die einzelnen Kunden könnten ohne weiteres eine Gesellschaft oder Ähnliches gründen, um als solche mit den eingezahlten Geldern als Kunde gegenüber der Klägerin aufzutreten, die sich ihrerseits der ausländischen Broker bedienen könnte.
Sonstige, namentlich im Bereich der Ermessensbetätigung liegende Mängel weise die angefochtene Verfügung nicht auf.
Das Verwaltungsgericht hat die Revision unter Übergehung der Berufungsinstanz zugelassen.
Die Klägerin hat die Sprungrevision unter Beifügung der Zustimmungserklärung der Beklagten mit dem Ziel der Aufhebung des angefochtenen Urteils und der angefochtenen Bescheide eingelegt.
Die Klägerin macht geltend, das angefochtene Urteil verletze § 34 a WpHG sowie Art. 49 des EG-Vertrages (EG) in Verbindung mit Art. 14 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG. Es müsse geprüft werden, ob nicht bereits die getrennte Referenzierung der Kundengelder auf den Einlagenkonten den Anforderungen des § 34 a WpHG genüge. § 34 a WpHG fordere lediglich, Gelder eines Kunden getrennt von anderen Kundengeldern auf Treuhandkonten zu verwahren. Die Vorschrift zwinge damit nicht dazu, für jeden Kunden ein eigenes Treuhandkonto einzurichten. Die vom Gesetz angeordnete Trennung könne sowohl dadurch bewirkt werden, dass jeder Kunde ein eigenes Stammkonto erhalte, als auch dadurch, dass ein Treuhandkonto mit einer Stammnummer eingerichtet werde und die einzelnen Kunden Unterkonten innerhalb des Stammkontos erhielten. Dem sei das Verfahren der Klägerin ähnlich, dem gemäß jeder Kunde eine eigene Referenznummer erhalte. § 34 a WpHG setze Art. 10 Abs. 1 Satz 2 Spiegelstrich 3 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie um, welche lediglich die Trennung der Kundengelder von den Eigengeldern des Dienstleistungsinstituts vorschreibe. Demgemäß seien in anderen Mitgliedstaaten sog. Omnibuskonten zugelassen. Der deutsche Gesetzgeber sei in Anlehnung an § 6 der Makler- und Bauträgerverordnung darüber hinausgegangen und schreibe die Trennung der Gelder unterschiedlicher Kunden auf Treuhandkonten vor. Die Verbuchung mit entsprechenden Kennziffern genüge den mit der Makler- und Bauträgerverordnung verfolgten Zwecken.
§ 34 a WpHG wolle solche Kunden schützen, die jeweils ein eigenes Konto unterhielten und auf eigene Rechnung handelten. Diese Kunden sollten davor bewahrt werden, dass ihre Gelder über ein Omnibuskonto, das für mehrere Anleger geführt werde, für Ansprüche Dritter in Anspruch genommen werden könnten. Kunden, die kein eigenes Konto führen wollten, seien nicht erfasst.
§ 34 a WpHG erfordere keine an den Organisationsformen des Bürgerlichen Rechts orientierte Kundendefinition. Sinn und Zweck des § 34 a WpHG könne auch dadurch Rechnung getragen werden, dass der freiwillige Zusammenschluss von Personen, die auf gemeinsame Rechnung spekulieren wollten, genüge, um sie als "Kollektivkunden" zu begreifen. Bei Kreditinstituten kämen auch nicht als juristische Personen organisierte Vereinigungen als Kontoinhaber in Betracht und würden als Kunden bezeichnet.
Das PMA habe zudem die Qualität einer Gesellschaft oder Gemeinschaft, welche als Kunde im Sinne des § 34 a WpHG anzusehen sei. Das Fehlen einer Innenbeziehung zwischen den einzelnen Anlegern des PMA schließe eine Gemeinschaft oder Gesellschaft nicht aus. Bei zutreffender Betrachtung handele es sich um eine Innengesellschaft, weil die Anleger einen Beitrag in das von der Klägerin treuhänderisch im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrags gehaltene Gesellschaftsvermögen leisteten und den gemeinsamen Zweck verfolgten, einen möglichst hohen Anlage- bzw. Spekulationserlös zu erzielen. Dabei sei die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens auf die Klägerin als Treuhänderin übertragen worden. Jedenfalls liege eine Gemeinschaft vor; die Verwaltung stehe den Beteiligten gemeinschaftlich zu und sei durch gleich lautende Verträge auf die Klägerin delegiert worden.
§ 34 a WpHG diene entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht dem Schutz von Verwaltungsrechten der einzelnen Anleger. Erteile ein Kunde im Rahmen einer funktionellen Portfolioverwaltung Vollmacht zur Verwaltung, so begebe er sich der Eigenverwaltung. Bei der hier in Rede stehenden Konstruktion sei nur eine einheitliche Verwaltung denkbar und werde durch die für alle geltenden und vereinbarten Richtlinien über die Anlage gesteuert. Eine Separierung der Kundengelder diene primär dem Schutz vor Drittgläubigern (Eigengläubigern der Klägerin und Kundengläubigern außerhalb des PAM), nicht jedoch der Eigenverwaltung der einzelnen Anleger.
Nach § 37 Abs. 3 WpHG sei § 34 a WpHG nicht auf Einlagenkreditinstitute oder Wertpapierhandelsunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums anzuwenden, wenn diese über eine Zweigstelle oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs in Deutschland tätig würden. Das gelte auch für solche Institute, die nicht Einlageninstitute seien, aber grenzüberschreitend tätig würden. Solche Institute könnten deutsche Einlageninstitute als Kunden gewinnen und deren Gelder in Kunden-Omnibuskonten verwahren, soweit es sich um Eigengelder dieser Institute handele.
Die Forderung der Einrichtung von Treuhandkonten bei Einlagenbanken schränke die Auswahl der ausländischen Broker erheblich ein. Das Börsengeschehen erzwinge die Vorhaltung von Margins und die Bewirkung von Nachschüssen an die Broker, so dass diese ihrerseits Einlagenbanken sein müssten, wolle man nicht eine von den Brokern nicht akzeptierte Hilfskonstruktion unter Verpfändung von Treuhandkonten bei Einlagenbanken verwenden. Broker, die nicht Einlagenbanken seien, könnten also nicht als Ausführungsbroker von nach § 34 a WpHG erfassten Dienstleistungsunternehmen tätig werden. Diese Beschränkung des in einem anderen Gemeinschaftsstaat niedergelassenen Brokers verstoße gegen Art. 49 EG und die Wertpapierdienstleistungsrichtlinie. Hierdurch werde sie, die Klägerin, in ihrer Dienstleistungsfreiheit eingeschränkt, weil sie nicht wie ausländische Konkurrenzunternehmen agieren könne. Diese Beschränkung sei nicht durch ein Allgemeininteresse gerechtfertigt. Denn § 37 WpHG zeige, dass die Beschränkung durch § 34 a WpHG nicht erforderlich sei.
Die Beklagte tritt der Revision entgegen. Sie bezweifelt, dass die Klägerin eine ausreichende Rechtsmittelbegründung vorgelegt habe, und verteidigt das angefochtene Urteil.
II
Die Revision ist zulässig, aber nicht begründet. Das angefochtene Urteil verletzt kein revisibles Recht (§ 137 Abs. 1 VwGO).
1. Die Bedenken der Beklagten gegen die Vereinbarkeit der Revisionsbegründung mit § 139 Abs. 3 VwGO sind nicht gerechtfertigt.
2. Mit Recht hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen. Die angefochtene Verfügung des Bundesaufsichtsamts für den Wertpapierhandel und der Widerspruchsbescheid sind rechtmäßig. Ermächtigungsgrundlage für die angefochtene Verfügung ist § 4 Abs. 1 Sätze 2 und 3 des Gesetzes über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz - WpHG) vom 26. Juli 1994 (BGBl I S. 1749). Danach hat das Bundesaufsichtsamt für den Wertpapierhandel im Rahmen der ihm zugewiesenen Aufgaben Missständen entgegenzuwirken, welche die ordnungsgemäße Durchführung des Wertpapierhandels oder von Wertpapierdienstleistungen oder Wertpapiernebendienstleistungen beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für den Wertpapiermarkt bewirken können. Das Bundesaufsichtsamt kann Anordnungen treffen, die geeignet und erforderlich sind, diese Missstände zu beseitigen oder zu verhindern.
a) Die Klägerin erbringt Wertpapierdienstleistungen durch die Anschaffung und Veräußerung von Derivaten im eigenen Namen für fremde Rechnung (§ 2 Abs. 3 Nr. 1 WpHG) sowie durch die Verwaltung einzelner in Derivaten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (§ 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG).
b) Im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen sind Missstände aufgetreten. Wie sich aus der Umschreibung der Art der Missstände in § 4 Abs. 1 Satz 2 WpHG ergibt, muss es sich, soweit hier von Bedeutung, um Verhaltensweisen mit Bezug auf die Durchführung des Wertpapierhandels oder von Wertpapierdienstleistungen handeln, die deren Ordnungsmäßigkeit betreffen. Ein nachhaltiger Verstoß gegen zwingende gesetzliche Vorgaben des Wertpapierhandelsgesetzes für die betroffenen Tätigkeiten, wie sie das Bundesamt der Klägerin allein zur Last legt, ist stets ein Missstand. Auf sich beruhen kann, ob ein Missstand auch bei Verstößen gegen andere Rechtsvorschriften gegeben ist.
c) Nach § 34 a Abs. 1 Satz 1 WpHG hat ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen, das kein Einlagenkreditinstitut im Sinne des § 1 Abs. 3 d Satz 1 KWG ist, Kundengelder, die es im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder einer Wertpapiernebendienstleistung entgegennimmt und im eigenen Namen und auf Rechnung der Kunden verwendet, unverzüglich getrennt von den Geldern des Unternehmens und von anderen Kundengeldern auf Treuhandkonten bei einem Kreditinstitut, das im Inland zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist, oder einem geeigneten Kreditinstitut mit Sitz im Ausland, das zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist, zu verwahren.
aa) Die Klägerin ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Gemäß § 2 Abs. 4 WpHG sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, die Wertpapierdienstleistungen gewerbsmäßig erbringen. Das Wertpapierhandelsgesetz enthält keine Begriffsbestimmung für Finanzdienstleistungsinstitute und Kreditinstitute. Es nimmt indessen bei der Definition der Wertpapierdienstleistungsunternehmen hinsichtlich der neben die Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute gestellten und mit diesen insoweit gleich behandelten Unternehmen auf § 53 Abs. 1 Satz 1 KWG Bezug. Das spricht in Ermangelung gegenteiliger Anhaltspunkte dafür, dass für Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute die Begriffsbestimmungen des Kreditwesengesetzes gelten, zumal das Wertpapierhandelsgesetz auch sonst in seinem Abschnitt über den Anwendungsbereich und die Begriffsbestimmungen auf das Kreditwesengesetz verweist (vgl. § 2 a Abs. 1 Nr. 1 und 7 Buchst. b und c, Abs. 2 WpHG). Die Klägerin ist ein Kreditinstitut, das Wertpapierdienstleistungen gewerbsmäßig erbringt. Kreditinstitute sind nach § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig betreiben. Zu den Bankgeschäften gehören gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen und für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft); zu den Finanzinstrumenten gehören wiederum die Derivate (§ 1 Abs. 11 Sätze 1 und 4 KWG).
bb) Die in § 2 a Abs. 1 WpHG genannten Tatbestände, in denen Unternehmen nicht als Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelten, liegen offensichtlich nicht vor. Der weitere Ausnahmefall des § 2 a Abs. 2 WpHG greift schon deshalb nicht ein, weil die Klägerin kein Wertpapierdienstleistungsunternehmen nach § 2 Abs. 3 Nr. 3 oder 4 WpHG ist.
cc) Die Klägerin ist kein Einlagenkreditinstitut im Sinne des § 1 Abs. 3 d Satz 1 KWG. Sie nimmt keine Einlagen (vgl. dazu BVerwGE 69, 120 ) oder andere rückzahlbare Gelder des Publikums entgegen und betreibt auch nicht das Kreditgeschäft. Das ist zwischen den Beteiligten nicht streitig und bedarf keiner weiteren Darlegung.
dd) Die Klägerin nimmt im Zusammenhang mit ihren Wertpapierdienstleistungen Kundengelder entgegen und verwendet sie im eigenen Namen auf Rechnung der Kunden.
ee) Unter diesen Voraussetzungen ordnet § 34 a Abs. 1 Satz 2 WpHG an, dass sie die Gelder unverzüglich "getrennt von den Geldern des Unternehmens und von anderen Kundengeldern" verwahren muss.
aaa) Kunden der Klägerin sind die einzelnen Anleger, nicht die im PMA zusammengeführten Kunden. Eine derartige Zusammenführung von Kunden - wie die hier in Rede stehende - erfüllt die Merkmale des Kundenbegriffs in § 34 a WpHG nicht. Das ergibt die Auslegung der Vorschrift nach Wortlaut, systematischem Zusammenhang, Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck.
"Kunde" ist im allgemeinen Sprachgebrauch ein tatsächlicher oder potenzieller Nachfrager auf Märkten; Kunden können danach Einzelpersonen und Institutionen sein (Gabler, Wirtschaftslexikon, 15. Aufl., 2000). Nach Brockhaus-Enzyklopädie (20. Aufl. 1997) ist Kunde ein (potenzieller) Käufer von Waren oder Dienstleistungen; er ist entweder Letztverbraucher (Konsument) oder gewerblicher Weiterverwerter. Dieses Wortverständnis deutet bereits darauf hin, dass der Kunde einem anderen gegenübersteht, dessen Waren oder Dienstleistungen er nachfragt. So wird der Begriff auch in der allgemeinen Rechtssprache verwandt, wie § 87 HGB belegt, dem die Vorstellung zugrunde liegt, dass Unternehmer und Kunde sich als Vertragspartner gegenüberstehen. Die Wortinterpretation legt danach jedenfalls ein Verständnis des Begriffes "Kunde" dahin, dass ein erst durch die Tätigkeit des Vertragspartners (Dienstleisters) entstehendes Gebilde darunter fällt, nicht nahe.
Aus dem Regelungsgefüge des Wertpapierhandelsgesetzes ergibt sich, dass § 34 a WpHG keinen anderen als den allgemeinen Begriff des Kunden verwendet. Nach § 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG ist ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, Wertpapierdienstleistungen "im Interesse seiner Kunden" zu erbringen, nach Nr. 2 hat es sich um die Vermeidung von Interessenkonflikten zu bemühen und dafür zu sorgen, dass bei unvermeidbaren Interessenkonflikten "der Kundenauftrag unter der gebotenen Wahrung des Kundeninteresses" ausgeführt wird. Der Bezug zu dem "Kundenauftrag" macht deutlich, dass Kunde derjenige ist, der dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen den Auftrag zur Erbringung der Wertpapierdienstleistung erteilt. Das ist nicht ein von dem Wertpapierdienstleistungsunternehmen selbst im Zusammenhang mit der Erbringung der Dienstleistungen erst geschaffenes Gebilde, sondern eine natürliche oder juristische Person oder ein nach der Rechtsordnung sonst rechtsfähiger Organismus, der mit dem Unternehmen kontrahiert. Dies wird bestätigt durch die Regelung des § 31 Abs. 2 WpHG. Danach ist das Unternehmen verpflichtet, "von seinen Kunden" Angaben über "ihre Erfahrungen und Kenntnisse in Geschäften, die Gegenstand der Wertpapierdienstleistungen ... sein sollen, über ihre mit den Geschäften verfolgten Ziele und über ihre finanziellen Verhältnisse zu verlangen". Diese gesetzliche Anordnung zeigt ebenfalls, dass als Kunde derjenige angesehen wird, der als vom Unternehmen unabhängige rechtsfähige Person oder Personengruppe mit dem Unternehmen zur Anlage von Geld einen Vertrag abschließt und bestimmte Informationen über sich zu geben in der Lage ist, die das Unternehmen nicht hat. Das alles trifft auf ein Gebilde wie das von der Klägerin geschaffene PMA nicht zu.
Diese aus dem Regelungssystem des Wertpapierhandelsgesetzes bereits zu ziehenden Folgerungen werden bestätigt durch die Begründung zum Regierungsentwurf zur Einfügung des § 34 a WpHG in das Wertpapierhandelsgesetz (BTDrucks 13/7142, S. 110). Dort heißt es im Zusammenhang mit der Regelung des § 34 a Abs. 1 Satz 2 WpHG in der Entwurfsfassung, dass das Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet ist, dem verwahrenden Kreditinstitut das Treuhandverhältnis unter Nennung des Namens (Vor- und Zuname) des Kunden anzuzeigen. Das macht, auch wenn die damit angesprochene Regelung aufgrund der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses (BTDrucks 13/7627, S. 166 f.), die sich auf eine Beeinträchtigung der Geschäftsmöglichkeiten des Wertpapierdienstleistungsinstituts wegen der Offenlegung seiner Kundenbeziehung gegenüber einem Kreditinstitut bezog, nicht Gesetz geworden ist, deutlich, dass der Gesetzgeber als Kunden denjenigen angesehen hat, der (typischerweise als natürliche Person) mit dem Unternehmen in geschäftlichem Kontakt steht.
Letztlich und vor allem erfordert der Schutzzweck des Wertpapierhandelsgesetzes das dargelegte Verständnis des Wortes Kunde. Zwar nimmt das Bundesaufsichtsamt gemäß § 4 Abs. 2 WpHG die ihm zugewiesenen Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahr. Das Gesetz selbst verfolgt jedoch auch den Schutz der Anleger. Das ergibt sich bereits aus der Zielsetzung des Entwurfs der Bundesregierung zum Gesetz über den Wertpapierhandel (BTDrucks 12/6679). Danach sollte das Gesetz zur Verbesserung der Attraktivität und internationalen Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes Deutschland u.a. durch Erweiterung des Anlegerschutzes führen. In der Begründung zur Änderung des Wertpapierhandelsgesetzes (BTDrucks 13/7142), die vor allem der Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften dienen sollte, wird ebenfalls ausdrücklich auf die Schutzbedürftigkeit der Anleger auf dem Gebiete des Vertriebs von Termingeschäften eingegangen (S. 57). § 34 a Abs. 1 WpHG dient der Umsetzung des Art. 10 Abs. 1 Satz 2 Spiegelstrich 3 der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen - Wertpapierdienstleistungsrichtlinie - (BTDrucks 13/7142, S. 110), die ihrerseits nach ihrer zweiten Begründungserwägung auch den Anlegerschutz verfolgt. Art. 10 Abs. 1 Satz 2 Spiegelstrich 3 der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, geeignete Vorkehrungen für die den Anlegern gehörenden Gelder zu treffen, um deren Rechte zu schützen und zu verhindern, dass die Gelder der Anleger von der Wertpapierfirma für eigene Rechnung verwendet werden. Der Schutz der Anleger kann aber nicht dadurch bewirkt werden, dass ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen durch Gestaltung seiner Produkte bestimmt, wer der zu schützende Kunde ist. Vielmehr setzt § 34 a WpHG nach dem Gesagten die Existenz mehrerer, als Person oder Personengruppe je für sich im Rechtsverkehr handlungsfähiger, dem Unternehmen als Nachfrager von Wertpapierdienstleistungen gegenübertretender und darum in dem in der Vorschrift beschriebenen Umfang zu schützender Kunden voraus.
bbb) Das Gesetz gebietet, die Kundengelder - hier: die Gelder der mit der Klägerin kontrahierenden Anleger - getrennt von den Geldern anderer Kunden zu verwahren.
"Getrennt" bedeutet dem Wortsinn nach, dass die Gelder so verwahrt werden, dass der eine Bestand keine Verbindung mit dem anderen hat, und bezeichnet einen Gegensatz zu jeglicher Verbindung oder Vermischung. Die amtliche Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Gesetzes zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften (BTDrucks 13/7142), das zur Einfügung des § 34 a in das Wertpapierhandelsgesetz geführt hat, lässt nicht erkennen, dass der Gesetzgeber von einem anderen Verständnis ausgegangen sein könnte.
Der dargestellte Schutzzweck der Regelung spricht dafür, dass die Gelder in einer dem Wortsinn genügenden Weise von den Geldern des Wertpapierdienstleistungsinstituts und anderer Kunden separiert und gerade nicht damit zusammengeführt werden. Mit dem Gebot, die Kundengelder auch untereinander zu trennen, begegnet das Gesetz der Gefahr, dass der einem bestimmten Kunden zuzurechnende Verlust mit Positionen anderer Kunden verrechnet werden könnte und andere Kunden oder deren Gläubiger Gelder etwa unter Berufung auf fehlende Termingeschäftsfähigkeit für sich in Anspruch nehmen und dadurch den einzelnen Kunden schädigen oder sonst in einer den Anlegerzielen nicht gerecht werdenden Weise auf die Kundengelder einwirken könnten. Das Gesetz will derartigen Gefahren im Interesse des Anlegerschutzes schon im Ansatz begegnen, also unabhängig davon, ob sich im konkreten Fall Schäden durch rechtzeitige Einleitung effizienter Maßnahmen des Zivilrechtsschutzes unter Einschaltung sach- und rechtskundiger Personen vermeiden lassen. Es bietet keinen Anhalt dafür, dass der Schutz der Anleger in anderer Weise als durch strikte Trennung der Kundengelder bewirkt werden könnte. § 34 a WpHG hat seinen Standort im Abschnitt 5 des Wertpapierhandelsgesetzes über Verhaltensregeln für Wertpapierdienstleistungsunternehmen (und Verjährung von Ersatzansprüchen). Eine Beschränkung des Regelungsgehaltes der Vorschrift auf bloße organisatorische und als solche von dem jeweiligen Wertpapierdienstleistungsunternehmen ggf. auf unterschiedliche Weise zu erfüllende Anforderungen lässt sich daher entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht der Klägerin dem Gesetzeszusammenhang nicht entnehmen. Vielmehr ist die Forderung der Trennung der Kundengelder in einem strengen, jegliche Verbindung unterlassenden Sinn zu verstehen.
Dass dem Wertpapierhandelsgesetz die Vorstellung einer wie auch immer gearteten Vermischung der Gelder einzelner Kunden fremd ist, wird dadurch bestätigt, dass die Rechtsordnung an anderer Stelle die Anlage treuhänderisch gebundener Gelder verschiedener Kunden in einem Sammel- oder Poolkonto zulässt, zugleich aber dafür Sicherungsmechanismen bereitstellt, die das Wertpapierhandelsgesetz nicht bietet. Das Gesetz über die Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl I S. 2726) regelt, unter welchen Voraussetzungen eingelegtes Geld im Namen einer Kapitalanlagegesellschaft für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger angelegt werden kann. Kapitalanlagegesellschaften sind gemäß § 1 Abs. 1 KAGG Kreditinstitute, deren Geschäftsbereich darauf gerichtet ist, bei ihnen eingelegtes Geld im eigenen Namen für gemeinschaftliche Rechnung der Einleger nach dem Grundsatz der Risikomischung in nach dem Gesetz zugelassenen Vermögensgegenständen gesondert vom eigenen Vermögen in näher umschriebenen Sondervermögen (§ 6 KAGG) anzulegen und über die sich hieraus ergebenden Rechte der Anteilinhaber Urkunden (Anteilscheine) auszugeben. Sie dürfen nur in der Rechtsform der Aktiengesellschaft oder der Gesellschaft mit beschränkter Haftung geführt werden (§ 1 Abs. 3 KAGG). Außer den umschriebenen Geschäften dürfen sie nur enumerativ aufgezählte andere Geschäfte betreiben (§ 1 Abs. 6 KAGG). Sie bedürfen der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb, die nur nach Maßgabe des § 2 Abs. 2 KAGG erteilt werden darf und danach u.a. ein eingezahltes Nennkapital von zweieinhalb Millionen Euro voraussetzt. Wird die Kapitalanlagegesellschaft als Gesellschaft mit beschränkter Haftung geführt, so muss sie gemäß § 3 KAGG einen dem Aktiengesetz entsprechenden Aufsichtsrat haben. Die Anlage darf nach § 1 Abs. 1 KAGG nur in bestimmten Vermögenswerten erfolgen. Diese ergeben sich aus den Vorschriften des Zweiten bis Achten Abschnitts des Gesetzes. Es handelt sich um Geldmarktinstrumente und Bankguthaben (§ 7 a ff. KAAG), wobei zu den Geldmarktinstrumenten nur verzinsliche Wertpapiere und Schuldscheindarlehen gehören, Wertpapiere (§ 8 ff. KAGG), Wertpapiere und Beteiligungen als stiller Gesellschafter (§ 25 a ff. KAGG), Grundstücke (§ 26 ff. KAGG), Wertpapiere und Grundstücke (§ 37 a ff. KAGG) sowie Wertpapiere, Grundstücke und stille Beteiligungen mit dem Ziel des langfristigen Vorsorgesparens (§ 37 h ff. KAGG). Für alle diese Anlageformen gibt es detaillierte Bestimmungen zum Schutz der Anleger. Beispielhaft sei verwiesen auf einige Regelungen für Wertpapiersondervermögen, auf die in anderen Abschnitten weitgehend Bezug genommen wird. Nach § 8 KAGG darf die Anlage nur in näher beschriebenen Wertpapieren erfolgen, die Anlage in Wertpapieren eines und desselben Ausstellers ist begrenzt (§ 8 a KAGG), die Geschäfte mit den - im hier vorliegenden Zusammenhang besonders interessierenden - Finanzinstrumenten ist nach Maßgabe des § 8 d KAGG eingeschränkt, wobei namentlich Optionen in Warentermingeschäften nicht zugelassen sind. Mit der Verwahrung der Sondervermögen hat die Kapitalanlagegesellschaft gemäß § 12 KAGG ein anderes Kreditinstitut als Depotbank zu beauftragen. § 11 KAGG trifft Vorsorge gegen einen Zugriff auf das Sondervermögen. Danach kann kein Anteilinhaber die Aufhebung der in Ansehung des Sondervermögens bestehenden Gemeinschaft der Anteilinhaber verlangen; ein solches Recht steht auch nicht einem Pfandgläubiger oder Pfändungsgläubiger oder dem Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Anteilinhabers zu. Derartige Sicherungsmechanismen sieht das Wertpapierhandelsgesetz nicht vor. Es enthält insbesondere keine Vorschriften über die Voraussetzungen, unter denen ein Gläubiger eines Kunden auf ein für alle Kunden geführtes Konto zugreifen kann. Das zeigt, dass dem Wertpapierhandelsgesetz die Vorstellung eines wie auch immer ausgestalteten "Gemeinschaftskontos" für die Gelder der Anleger fremd ist.
ccc) Hiernach genügt das PMA dem Gebot der Trennung der Kundengelder nicht. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts werden alle Konten des PMA als "Gemeinschaftstreuhandkonten" geführt. Damit soll zum Ausdruck gebracht werden, dass die Klägerin Treuhänderin und die Einzahler Treugeber sind, für deren "gemeinsame Rechnung" die Klägerin tätig wird, wie es in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen heißt. Die Konten können mithin als Treuhandkonten gekennzeichnet werden, deren Treugeber eine wechselnde Vielzahl von Anlegern ist, deren Einlagegelder in einem Konto zusammengeführt werden. Dies entspricht nicht dem Gesetz, da die Kundengelder entgegen § 34 a WpHG nicht für jeden Kunden getrennt, sondern miteinander vermischt für alle Kunden gemeinsam auf einem (Treuhand-)Konto verwahrt werden und damit den Gefahren ausgesetzt sind, denen das Gebot der Trennung der Kundengelder begegnen soll.
Eine genügende Trennung wird auch nicht durch die Verwendung der "Kundenreferenznummern" erzielt. Die Klägerin macht mit der Revision geltend, es sei möglich, der Anforderung des § 34 a WpHG nicht nur dadurch Rechnung zu tragen, dass für jeden einzelnen Anleger ein eigenes Treuhandkonto angelegt werde, sondern auch dadurch, dass ein einziges Treuhandkonto mit einer Vielzahl von Treuhandunterkonten geführt werde. Das von ihr angewandte Verfahren mit Identifizierbarkeit der einzelnen Kunden über ein Nummernsystem sei einem Treuhandkonto mit einer Vielzahl von Treuhandunterkonten vergleichbar. Diese Argumentation ist verfehlt. Der Begriff des Unterkontos beschreibt, dass einem bestimmten Kontoinhaber ein Konto mit einer Stammkontonummer zugeteilt ist, der weitere Ziffern für einzelne "Unterkonten" (z.B. Kontokorrentkonto, Sparkonto) angehängt werden. An der Inhaberschaft und den Vollstreckungsmöglichkeiten Dritter ändert sich dadurch nichts. Die Referenzierung beeinflusst nicht die alleinige Inhaberschaft der Klägerin an dem der Zusammenführung und Vermischung der Gelder verschiedener Kunden dienenden Konto. Dementsprechend verliert sie hierdurch auch nicht ihre mit den beschriebenen Gefahren verbundene Stellung als Treuhänderin für alle Kunden gemeinsam.
ff) Dass die Beklagte der Klägerin aufgegeben hat, die Kundengelder bei einem Einlagenkreditinstitut zu verwahren, entspricht ebenfalls der gesetzlichen Regelung. Nach § 34 a WpHG sind die Kundengelder bei einem Kreditinstitut, das im Inland zum Betreiben des Einlagegeschäfts befugt ist, oder einem geeigneten Kreditinstitut mit Sitz im Ausland, das (nach der Rechtslage in seinem Sitzland) zum Betreiben des Einlagegeschäfts befugt ist, zu verwahren.
gg) Fehl geht die Ansicht der Klägerin, § 34 a WpHG sei auf sie nicht anwendbar, weil sie die Gelder für gemeinschaftliche Rechnung der Anleger und nicht getrennt verwalte. Mit diesem Vorbringen möchte sie aus der Nichtbefolgung einer gesetzlichen Anforderung ableiten, dass die Anforderung nicht gelte. Dieser offenkundige Fehlschluss kann nicht mit dem von der Klägerin angeführten Urteil des Oberlandesgerichts Köln vom 25. Mai 2000 - 7 U 178/99 - (RIW 2002, 239 = Vers R2001, 988) begründet werden. Dieses Gericht hat vielmehr einen wegen verspäteter Umsetzung der Wertpapierdienstleistungsrichtlinie 93/22/EWG in nationales Recht erhobenen Schadensersatzanspruch mit einer die Entscheidung nicht tragenden Erwägung u.a. deswegen verneint, weil die geschädigten Anleger nicht bei einem vom Wertpapierhandelsgesetz erfassten Unternehmen angelegt hatten, sondern mit einer dem Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften entsprechenden Investmentgesellschaft (Organismus für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren) kontrahiert hatten. Die Klägerin unterliegt indessen, wie aus vorstehenden Ausführungen folgt, dem Wertpapierhandelsgesetz und muss daher den Anforderungen des § 34 a WpHG gerecht werden.
d) Mit Recht hat das Verwaltungsgericht entschieden, dass das Einvernehmen der Anleger mit der Verfahrensweise der Klägerin die Anwendung des § 34 a WpHG nicht ausschließt. § 34 a WpHG ist eine zwingende Vorschrift des öffentlichen Rechts. Auf ihre Einhaltung können die Anleger nicht wirksam verzichten. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass das Gesetz auch der "Förderung des Finanzplatzes Deutschland" dient (BTDrucks 13/7142, S. 1), dessen Ansehen durch die Zulassung einer nicht dem Gesetz über die Kapitalanlagegesellschaften unterworfenen gemeinschaftlichen Anlage von Kundengeldern Schaden nehmen könnte.
e) Die angefochtene Verfügung leidet nicht an einem Ermessensfehler. Liegt ein Missstand vor, weil eine zwingende gesetzliche Bestimmung missachtet wird, so ist ein Einschreiten vorgezeichnet. Auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts hierzu kann der Senat verweisen.
3. Europäisches Gemeinschaftsrecht gebietet keine anderweitige Auslegung und Anwendung des § 4 Abs. 1 WpHG in Verbindung mit § 34 a WpHG.
a) Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ohne Widerspruch der Beklagten dargelegt, auch in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft ansässigen Kunden Dienstleistungen zu erbringen. Außerdem transferiert sie Gelder an einen in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Broker. Der Senat ist durch § 137 Abs. 2 VwGO nicht gehindert, seiner Entscheidung diesen unstreitigen Sachverhalt zugrunde zu legen (BVerwGE 91, 104 ). Danach kann sich die Klägerin auf die Gewährleistung des freien Dienstleistungs- (Art. 49 EG) oder Kapital- und Zahlungsverkehrs (Art. 51 Abs. 2, Art. 56 ff. EG) berufen.
b) Das Gemeinschaftsrecht steht der Regelung des § 34 a WpHG und seiner Anwendung im vorliegenden Fall nicht entgegen. Das kann der Senat ohne Anrufung des Gerichtshofs nach Art. 234 Abs. 3 EG entscheiden, weil sich ungeklärte Fragen der Auslegung des Vertrags oder sonstigen Gemeinschaftsrechts nicht stellen.
aa) Einschlägig ist die bereits mehrfach erwähnte Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (RL 93/22/EWG), geändert durch RL 95/26/EG des Parlaments und des Rates vom 29. Juni 1995.
aaa) Nach Art. 2 Abs. 2 Buchst. h RL 93/22/EWG gilt diese Richtlinie nicht für Organismen für gemeinsame Anlagen unabhängig davon, ob sie auf Gemeinschaftsebene koordiniert worden sind, sowie die Verwahr- und Verwaltungsgesellschaften solcher Organismen. Dieser Anwendungsausschluss greift jedoch nur ein, soweit das nationale Recht "Organismen für gemeinsame Anlagen" vorsieht. Das Gemeinschaftsrecht zwingt nicht dazu, "Organismen für gemeinsame Anlagen" zuzulassen, sondern knüpft an deren Zulassung durch das jeweilige nationale Recht an. Das belegt die Begründungserwägung zu dieser Vorschrift, die den Anwendungsausschluss nur vorsieht, "sofern für sie (die Organismen für gemeinsame Anlagen) eine unmittelbar auf ihre Tätigkeit abgestimmte Sonderregelung gilt". Das deutsche Recht erlaubt derartige Organismen jedoch nur im Rahmen des Gesetzes über die Kapitalanlagegesellschaften, dessen Voraussetzungen die Klägerin nicht erfüllt. Daher kann der Anwendungsausschluss des Art. 2 Abs. 2 Buchst. h RL 93/22/EWG nicht eingreifen. Vielmehr ist die Richtlinie gemäß ihrem Art. 2 Abs. 1 auf die Klägerin anzuwenden.
bbb) § 34 a WpHG steht nicht im Widerspruch zu Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie 93/22/EWG. Die genannte Richtlinienvorschrift bestimmt u.a., dass der Herkunftsmitgliedstaat Aufsichtsregeln erlässt, die die Wertpapierfirma fortwährend einzuhalten hat. Im Einzelnen ist vorzuschreiben, dass die Wertpapierfirma insbesondere geeignete Vorkehrungen für die den Anlegern gehörende Wertpapiere trifft, um deren Eigentumsrechte - insbesondere für den Fall der Insolvenz der Firma - zu schützen und zu verhindern, dass die Wertpapierfirma die Wertpapiere der Anleger ohne deren ausdrückliche Zustimmung für eigene Rechnung verwendet, dass geeignete Vorkehrungen für die den Anlegern gehörenden Gelder getroffen werden, um deren Rechte zu schützen und zu verhindern, dass die Gelder der Anleger von der Wertpapierfirma - außer wenn es sich um ein Kreditinstitut handelt - für eigene Rechnung verwendet werden, und dass die Firma so aufgebaut und organisiert ist, dass das Risiko von Interessenkonflikten zwischen der Firma und ihren Kunden oder von Interessenkonflikten zwischen verschiedenen Kunden der Firma, die den Interessen der Kunden schaden, möglichst gering ist.
Diesen Richtlinienbestimmungen kann nicht entnommen werden, dass das Gemeinschaftsrecht die Anordnung einer Trennung von Kundengeldern untereinander sowie einer Pflicht zur Verwahrung bei einem Einlagenkreditinstitut verbietet. Schon der Wortlaut der Richtlinie zeigt mit der Verwendung des Wortes "insbesondere", dass die Mitgliedstaaten frei sind, weitergehende Anforderungen zu stellen. Die Richtlinie spricht zudem eigens von der Notwendigkeit, Interessenkonflikte auch zwischen verschiedenen Kunden zu vermeiden. Das kann durch eine Separierung der Kundengelder bewirkt werden. Außerdem kann nach einer der Begründungserwägungen der Herkunftsmitgliedstaat insbesondere hinsichtlich der Zulassungsbedingungen, der aufsichtsrechtlichen Auflagen und der Melde- und Transparenzvorschriften strengere Bestimmungen als die in der Richtlinie festgelegten Bestimmungen erlassen. Die Richtlinie 93/22/EWG lässt auch die Forderung der Verwahrung der Kundengelder bei einem Einlagenkreditinstitut zu. Art. 10 Abs. 1 RL 93/22/EWG zeigt dem Wortlaut nach auf, dass die Gelder der Anleger vor einer Verwendung durch die Wertpapierfirma für eigene Rechnung geschützt werden sollen, "außer wenn es sich um ein Kreditinstitut handelt". Ein Kreditinstitut im Sinne dieser Bestimmung ist ein Einlagenkreditinstitut, wie aus Art. 1 Nr. 3 RL 93/22/EWG in Verbindung mit Art. 1 erster Gedankenstrich, Art. 2 Abs. 2 RL 77/780/EWG folgt. Die Einlage der Gelder auf einem Treuhandkonto bei einem Einlagenkreditinstitut sichert wegen der notwendigen Kapitalausstattung solcher Institute vor nicht durch die spekulative Anlage bedingten Verlusten.
ccc) Art. 14 ff. RL 93/22/EWG, soweit diese Bestimmungen hier wegen Art. 2 Abs. 1 Satz 2 RL 93/22/EWG überhaupt Anwendung finden sollten, stehen der Regelung des § 34 a WpHG ebenfalls nicht entgegen. Der mit Art. 14 beginnende Titel V der Richtlinie 93/22/EWG enthält Regelungen bezüglich der freien Niederlassung und des freien Dienstleistungsverkehrs. Nach Art. 14 sorgen die Mitgliedstaaten dafür, dass die Wertpapierdienstleistungen in ihrem Hoheitsgebiet gemäß Art. 17, 18 und 19 sowohl durch Errichtung von Zweigniederlassungen als auch im Wege des Dienstleistungsverkehrs von jeder Wertpapierfirma erbracht werden können, die durch die zuständigen Behörden eines anderen Mitgliedstaates gemäß der Richtlinie zugelassen wurde und kontrolliert wird. Die Klägerin macht selbst nicht mehr geltend, dass diese Richtlinienbestimmungen hier Bedeutung haben könnten; das ist auch sonst nicht ersichtlich.
bb) § 34 a WpHG verstößt ferner nicht gegen gemeinschaftsrechtliches Primärrecht. Das gilt unabhängig davon, ob die Freiheit des Dienstleistungs- oder diejenige des Kapitalverkehrs berührt ist.
aaa) Art. 49 EG (ex Art. 59 EGV) bestimmt, dass die Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs innerhalb der Gemeinschaft für Angehörige der Mitgliedstaaten, die in einem anderen Staat als demjenigen des Leistungsempfängers ansässig sind, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten sind. Art. 50 EG (ex Art. 60 EGV) definiert Dienstleistungen im Sinne des Vertrags als Leistungen, die in der Regel gegen Entgelt erbracht werden, soweit sie nicht den Vorschriften über den freien Waren- und Kapitalverkehr und über die Freizügigkeit der Personen unterliegen. Als Dienstleistungen gelten danach insbesondere gewerbliche, kaufmännische, handwerkliche und freiberufliche Tätigkeiten. Eine allgemein gültige Definition des Kapitalverkehrs findet sich im primären Gemeinschaftsrecht nicht. Für die Definition des Begriffs des Kapitalverkehrs hat die Nomenklatur des Anhangs I der durch den Vertrag von Amsterdam aufgehobenen Richtlinie 88/361/EWG des Rates vom 24. Juni 1988 zur Durchführung des Art. 67 des Vertrages weiterhin Hinweischarakter (EuGH, Urteil vom 5. März 2002 - verbundene Rechtssachen C-515/99, C 519/99 bis 524/99 und C-526/99 -). In diesem Anhang I wird die Transaktion von Geldmarktinstrumenten einschließlich der Termingeschäfte dem Kapitalverkehr zugeordnet (Spiegelstrich 3 der Einleitung, Abschnitt V).
bbb) Einschränkungen der gemeinschaftsrechtlich verbürgten Freiheiten setzen zunächst voraus, dass sie diskriminierungsfrei sind (EuGH, Urteil vom 25. Februar 1988 - Rs. C-427/85 - Slg. 1988, 1123, 1165). Da die Regelung des § 34 a WpHG einschränkungslos für alle Gemeinschaftsangehörigen gilt, die sich in ihrem Anwendungsbereich betätigen, ist sie allgemein und nicht diskriminierend. Sie bezweckt keine Bevorzugung der eigenen Staatsangehörigen.
ccc) Die gemeinschaftsrechtlichen Freiheitsverbürgungen können auch nicht diskriminierende Beschränkungen verbieten. Aufgrund der Pflicht der Mitgliedstaaten, den freien Dienstleistungsverkehr zu fördern, müssen Hindernisse beseitigt werden, die sich aus unterschiedlichen Regelungen ergeben, die, obwohl sie unterschiedslos für alle Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten gelten, die Tätigkeit des in einem anderen Mitgliedstaates ansässigen Dienstleistenden, der dort regelmäßig Dienstleistungen erbringt, unterbinden oder behindern. Eine (nicht diskriminierende) Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs kann jedoch gerechtfertigt sein, wenn sie einen zwingenden Grund des Allgemeininteresses für sich hat, zur Erreichung ihres Zweckes geeignet und erforderlich und angesichts der Bedeutung der Dienstleistungsfreiheit verhältnismäßig ist (EuGH, Urteil vom 10. Mai 1995 - Rs. C-384/93 - Slg. 1995, I-1141, Rn. 44, 45). Dies gilt nur insoweit, als dem Allgemeininteresse nicht bereits durch die Rechtsvorschriften Rechnung getragen wird, denen der Leistungserbringer in dem Staat unterliegt, in dem er ansässig ist (EuGH, Urteil vom 25. Juli 1991 - Rs. C-76/90 - Slg. 1991, I-4221, Rn. 15). Aus den gleichen Gründen können Beschränkungen des freien Kapitalverkehrs gerechtfertigt sein (EuGH, Urteil vom 5. März 2002, a.a.O., Rn. 33).
ddd) Nach diesen Grundsätzen ist eine Beschränkung des freien Dienstleistungs- oder Kapitalverkehrs durch § 34 a WpHG und seine Anwendung gerechtfertigt. Für die Forderung der Trennung der Kundengelder gemäß § 34 a WpHG sprechen zwingende Gründe des Allgemeininteresses, nämlich der Schutz der Anleger und die Vermeidung einer Schädigung des Finanzplatzes Deutschland durch Schaffung von Rahmenbedingungen, welche den guten Ruf der deutschen Finanzdienstleistungen aufrechterhalten. Eine Vermischung der Gelder kann dazu führen, dass der einzelne Anleger das Risiko trägt, durch Rechtshandlungen anderer Anleger oder deren Gläubiger Verluste zu erleiden, wie die Klägerin selbst eingeräumt hat. Davor zu schützen, ist nicht anders als durch Trennung der Kundengelder auf jeweils selbstständigen Treuhandkonten möglich. Zur Erreichung des Anlegerschutzes und der Vermeidung von Ansehensverlusten für den Finanzplatz Deutschland ist es erforderlich, dass die Gelder einzelner Kunden getrennt verwahrt werden. Die Forderung der Trennung ist auch nicht unverhältnismäßig. Sie lässt den grenzüberschreitenden Dienstleistungs- und Kapitalverkehr weitgehend unberührt und erfordert lediglich organisatorische Maßnahmen bei den in- oder ausländischen Kreditinstituten, welche die Gelder verwahren. Angesichts der Möglichkeiten schneller Datenverarbeitung ist nicht erkennbar, dass einer derartigen Anforderung nicht Rechnung getragen werden könnte. Sie geht auch nicht über das hinaus, was für die Gewährleistung des Schutzes der Anleger erforderlich ist (zu diesem Aspekt z.B. EuGH, Urteil vom 25. Juli 1991 - Rs. C-76/90 - Slg. 1991, I-4221 Rn. 17). Auch das Gebot der Anlage bei einem Einlagenkreditinstitut dient dem Schutz der Anleger. Wie bereits im Zusammenhang mit der Richtlinie 93/22/EWG dargestellt, unterscheidet das Gemeinschaftsrecht selbst hinsichtlich der Geeignetheit zur Verwahrung fremder Gelder danach, ob es sich um ein Einlagenkreditinstitut handelt oder nicht. Wenn der nationale Gesetzgeber befugt ist, die Einlage bei einem Einlagenkreditinstitut zu fordern, so ist er auch befugt, für die Anlage in einem anderen Mitgliedstaat materiell entsprechende Anforderungen zu stellen. § 34 a Abs. 1 WpHG überlässt es mit der Regelung "oder einem geeigneten Kreditinstitut mit Sitz im Ausland, das zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist" dem Recht des anderen Staates zu bestimmen, unter welchen Voraussetzungen das Institut zum Betreiben des Einlagengeschäfts befugt ist. Die Anforderungen des § 34 a WpHG knüpfen insoweit an die Einlagensicherung in dem anderen Mitgliedstaat an, die sie genügen lassen. Insoweit werden also keine über die Regelungen im Sitzstaat hinausgehende Anforderungen gestellt. Der Hinweis der Klägerin in der Revisionsschrift auf das Urteil des Gerichtshofs vom 25. Juli 1991 - Rs. C-76/90 - (Slg. 1991, I-4221) geht insoweit fehl. Wenn einer der ausländischen Geschäftspartner der Klägerin nach dem Recht seines Sitzstaates kein Einlagenkreditinstitut ist, so kann er allerdings nicht durch die Klägerin mit den hier in Rede stehenden Dienstleistungen beauftragt werden. Die umstrittene Regelung beschränkt insoweit die ausländischen Dienstleister (vgl. EuGH, Urteil vom 9. Juli 1997 - Rs. C-222/95 - Slg. 1997, I-3899, Rn. 18). Auch dies ist jedoch aus den dargelegten Gründen des Allgemeininteresses zum Schutz der Anleger und des Rufes des Finanzplatzes Deutschland geboten und verhältnismäßig. Die Notwendigkeit der Regelung des § 34 a WpHG kann nicht, wie die Klägerin meint, unter Hinweis auf § 37 WpHG in Zweifel gezogen werden. Nach dieser Vorschrift gilt § 34 a WpHG nicht für Zweigniederlassungen von Unternehmen im Sinne des § 53 b Abs. 1 Satz 1 KWG. § 53 b Abs. 1 Satz 1 KWG bestimmt, dass ein Einlagenkreditinstitut oder Wertpapierhandelsunternehmen mit Sitz in einem anderen Staat des Europäischen Wirtschaftsraums ohne Erlaubnis durch das Bundesaufsichtsamt über eine Zweigniederlassung oder im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs im Inland Bankgeschäfte mit Ausnahme des Investmentgeschäftes betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen darf, wenn das Unternehmen von den zuständigen Stellen des Herkunftsstaats zugelassen worden ist, die Geschäfte durch die Zulassung abgedeckt sind und das Unternehmen von den zuständigen Stellen nach den Vorgaben der Richtlinien der Europäischen Gemeinschaften beaufsichtigt wird. Die Ausnahme dieser Zweigniederlassungen von § 34 a WpHG beruht auf der Erwägung, dass diese Kreditinstitute vollständig unter dem Regime des jeweiligen ausländischen Rechts stehen. § 37 WpHG setzt Art. 10 Abs. 1 Satz 1 RL 93/22/EWG um. Nach dieser Bestimmung ist der jeweilige Herkunftsmitgliedstaat zuständig, die Aufsichtsregeln, welche die Wertpapierfirmen einzuhalten haben, zu erlassen. Diejenigen des Aufnahmelandes gelten dafür nicht (Amtl. Begr. zum Regierungsentwurf, BTDrucks 13/7142, S. 115). Das Gesetz unterstellt damit, dass das jeweilige Herkunftsland durch die eigene Rechtsordnung sicherstellt, dass mindestens alle Anforderungen der Richtlinie 93/22/EWG erfüllt sind. Damit wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass weitergehende Regelungen nicht erforderlich sein könnten. Denn der Schutz des guten Rufes des nationalen Finanzsektors kann, wie der Gerichtshof in dem Urteil vom 10. Mai 1995 (a.a.O., Rn. 44) betont hat, strengere Anforderungen rechtfertigen. Da das Gemeinschaftsrecht, wie dargelegt, offen ist für weitergehende Regelungen einzelner Mitgliedstaaten, liegt es in der Natur der noch nicht vollständig erreichten Harmonisierung der Rechtsordnungen, dass unterschiedliche Anforderungen Auswirkungen auch auf die Betätigung in anderen Mitgliedstaaten ansässiger Dienstleister haben können. Das nimmt das Gemeinschaftsrecht bei seinem derzeitigen Stand zwangsläufig in Kauf.
4. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.


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