BVerwG 6 C 24.03
In der Verwaltungsstreitsache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 7. Juli 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. B a r d e n h e w e r und die Richter am Bundesverwaltungsgericht
Dr. H a h n , B ü g e , Dr. G r a u l i c h und V o r m e i e r
beschlossen:
Das Verfahren wird ausgesetzt.
Es wird eine Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu folgenden Fragen eingeholt:
1. Ist Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 97/13/ EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste (Lizenzierungsrichtlinie) dahin zu verstehen, dass er der Erhebung einer Lizenzgebühr entgegensteht, bei deren Berechnung von einer Vorauserhebung der Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes einer nationalen Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren ausgegangen worden ist?
Bei Bejahung der Frage 1:
Sind Art. 10 EG und Art. 11 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu verstehen, dass sie es gebieten, einen Gebührenbescheid, mit dem Gebühren im Sinne der Frage 1 festgesetzt worden sind und der nicht angefochten worden ist, obwohl das nationale Recht das ermöglichte, aufzuheben, wenn das nationale Recht dies zulässt, aber nicht fordert?
I
Die Klägerin bietet Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit an. Für die Erteilung einer Telekommunikationslizenz der Klasse 3 wurde sie durch Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post der Beklagten (Regulierungsbehörde) vom 14. Juni 2000 zu einer Gebühr in Höhe von 10 600 000 DM (entspricht 5 419 693,94 €) herangezogen. Die Klägerin focht den Bescheid nicht an und leistete die Gebühr.
Mit Urteil vom 19. September 2001 - BVerwG 6 C 13.00 - (BVerwGE 115, 125 ff.) bestätigte der Senat die Aufhebung eines fristgerecht angefochtenen Lizenzgebührenbescheides mit der Begründung, die dem Bescheid zugrunde liegende Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung sei mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. Daraufhin verlangte die Klägerin die Erstattung der geleisteten Lizenzgebühr. Nach Ablehnung dieses Antrags durch die Regulierungsbehörde hat die Klägerin Klage erhoben, die das Verwaltungsgericht im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen hat: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erstattung der Lizenzgebühren. Der bestandskräftige Gebührenbescheid sei Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung. Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens nach § 51 Abs. 1 VwVfG bestehe nicht. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Rücknahme des Bescheides nach § 48 Abs. 1 VwVfG. Das der Regulierungsbehörde zustehende Rücknahmeermessen sei auch bei Berücksichtigung des Europäischen Gemeinschaftsrechts nicht auf Null reduziert. Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides sei nicht schlechthin unerträglich. Sie verstoße weder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz noch gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben. Die Höhe der Gebühren und die schlechte wirtschaftliche Lage auf dem Telekommunikationsmarkt sowie die damit einhergehenden Belastungen für die Klägerin verpflichteten nicht zur Rücknahme des Bescheides. Der bestandskräftige Gebührenbescheid sei auch nicht offensichtlich rechtswidrig gewesen. Ein Anspruch auf Rückzahlung der Lizenzgebühren aus Billigkeitsgründen sei ebenfalls nicht gegeben.
Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision begehrt die Klägerin im Kern die Erstattung der aufgrund des Bescheides vom 14. Juni 2000 geleisteten Gebühr. Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen vor: Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Gebührenbescheid sei nicht nach § 48 Abs. 1 VwVfG zurückzunehmen. Das Rücknahmeermessen sei vielmehr aus einfachrechtlichen und verfassungsrechtlichen Gründen auf Null reduziert. Eine Ermessensreduzierung ergebe sich auch aus Europäischem Gemeinschaftsrecht. Die nach nationalem Recht eingetretene Bestandskraft des Gebührenbescheides stehe dem nicht entgegen. Die geleisteten Gebühren seien auch aus Billigkeitsgründen zu erstatten.
Die Beklagte tritt der Revision unter Verteidigung des angefochtenen Urteils entgegen.
II
Der Rechtsstreit ist auszusetzen, weil in dem schwebenden Verfahren vorab vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine Entscheidung über die Auslegung sekundären Gemeinschaftsrechts einzuholen ist (Art. 234 Abs. 1 Buchst. a und b und Abs. 3 EG).
Die Revision hat nach nationalem Recht beurteilt keinen Erfolg (A). Der Senat ist gehindert, ohne Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu entscheiden, ob dem Begehren der Klägerin bei Berücksichtigung des Europäischen Gemeinschaftsrechts Rechnung zu tragen ist (B).
A. Die Klägerin hat nach nationalem Recht weder einen Anspruch auf Gebührenerstattung (1.) noch auf erneute Bescheidung (2.).
1. Das nationale Recht verleiht der Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der mit Bescheid vom 14. Juni 2000 festgesetzten und von ihr geleisteten Gebühr. Als Anspruchsgrundlage kommt § 21 Abs. 1 des Verwaltungskostengesetzes (VwKostG) vom 23. Juni 1970 (BGBl I S. 821), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Oktober 1994 (BGBl I S. 2911), in Betracht. Da die Klägerin weder nach § 21 Abs. 1 1. Halbsatz VwKostG noch nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG einen Erstattungsanspruch hat, kann hier dahinstehen, in welchem Verhältnis beide Bestimmungen zueinander stehen.
a) Die Klägerin kann die Erstattung der Gebühr nicht nach § 21 Abs. 1 1. Halbsatz VwKostG beanspruchen. Nach dieser Bestimmung sind u.a. zu Unrecht erhobene Kosten zu erstatten, soweit eine Kostenentscheidung noch nicht unanfechtbar ist. Die Bestimmung enthält eine spezialgesetzliche Regelung des der Rückgewähr von rechtsgrundlos erbrachten Leistungen dienenden öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs und findet daher auch dann Anwendung, wenn der Gebührenbescheid, der den Rechtsgrund für die Gebührenzahlung bildet, aufgehoben worden ist (vgl. die Regierungsbegründung zum Entwurf des Verwaltungskostengesetzes, BRDrucks 530/69 S. 17 f.). Da die Klägerin den Gebührenbescheid vom 14. Juni 2000 hat unanfechtbar werden lassen, kann sie gemäß § 21 Abs. 1 1. Halbsatz VwKostG nur unter der Voraussetzung die Erstattung der von ihr gezahlten Gebühr erreichen, dass sie einen Anspruch auf Aufhebung des unanfechtbaren Bescheides hat. Ein solcher Anspruch steht ihr bei Berücksichtigung nur des nationalen Rechts nicht zu.
aa) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 VwVfG. Insbesondere liegen die Voraussetzungen eines Wiederaufgreifens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nicht vor. Danach ist das Verfahren u.a. wieder aufzugreifen, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Eine Änderung der Rechtslage im Sinne der Bestimmung ist nur dann anzunehmen, wenn es sich um eine Änderung im Bereich des materiellen Rechts, dem eine allgemein verbindliche Außenwirkung zukommt, handelt. Dementsprechend kann eine gerichtliche Spruchpraxis keine Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG bewirken (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 27. Januar 1994 - BVerwG 2 C 12.92 - BVerwGE 95, 86 ). Mithin rechtfertigt das Urteil des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.), in dem festgestellt wird, dass die dem Gebührenbescheid zugrunde liegende Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung (TKLGebV) vom 28. Juli 1997 (BGBl I S. 1936) nicht mit nationalem höherrangigen Recht übereinstimmt, keine Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG.
bb) Die Klägerin hat auch allein nach nationalem Recht keinen Anspruch auf Rücknahme des Gebührenbescheides nach § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Zwar erweist sich der Gebührenbescheid als rechtswidrig. Gleichwohl kann die Klägerin seine Rücknahme nicht beanspruchen.
(1) Der Gebührenbescheid vom 14. Juni 2000 ist rechtswidrig.
Für das Merkmal der Rechtswidrigkeit im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kommt es grundsätzlich darauf an, ob der Verwaltungsakt, dessen Rücknahme erstrebt wird, zum Zeitpunkt seines Erlasses einer Rechtsgrundlage entbehrte (vgl. Urteil vom 30. Januar 1969 - BVerwG 3 C 153.67 - BVerwGE 31, 222 m.w.N.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, § 48 Rn. 33). Das ist hier der Fall, weil die dem Gebührenbescheid zugrunde liegende Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung nicht mit nationalem höherrangigen Recht vereinbar war (Urteil vom 19. September 2001, a.a.O.). Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob der Gebührenbescheid darüber hinaus aus einem anderen Grund rechtswidrig ist.
(2) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rücknahme des Gebührenbescheides, weil keine Umstände vorliegen, nach denen sich das der Regulierungsbehörde von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen dahin verdichtet hat, dass nur die Rücknahme des Bescheides ermessensfehlerfrei wäre.
Wird - wie hier - die Rücknahme eines bestandskräftigen belastenden Verwaltungsaktes begehrt, ist bei der Ausübung des Rücknahmeermessens in Rechnung zu stellen, dass dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit prinzipiell kein größeres Gewicht zukommt als dem Grundsatz der Rechtssicherheit, sofern dem anzuwendenden Recht nicht ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist (vgl. Urteil vom 30. Januar 1974 - BVerwG 8 C 20.72 - BVerwGE 44, 333 ; Beschluss vom 22. Oktober 1984 - BVerwG 8 B 56.84 - NVwZ 1985, 265). Das der materiellen Einzelfallgerechtigkeit gegenläufige Gebot der Rechtssicherheit ist ein wesentliches Element der Rechtsstaatlichkeit und damit eines Konstitutionsprinzips des Grundgesetzes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. April 1982 - 2 BvL 26/81 - BVerfGE 60, 253 m.w.N.). Aus ihm folgt die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit unanfechtbarer Verwaltungsakte. Gibt die Rechtsordnung der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit, durch Hoheitsakt für ihren Bereich das im Einzelfall rechtlich Verbindliche festzustellen, zu begründen oder zu verändern, so besteht auch ein verfassungsrechtliches Interesse daran, die Bestandskraft des Hoheitsaktes herbeizuführen. Die mit dem Verstreichen der Frist zur Anfechtung eines Verwaltungsaktes regelmäßig einhergehende Bestandskraft ist ein Instrument der Gewährleistung von Rechtssicherheit (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. April 1982, a.a.O., S. 270). Tritt der Grundsatz der Rechtssicherheit mit dem Gebot der Gerechtigkeit im Einzelfall in Widerstreit, so ist es Sache des Gesetzgebers und der Rechtsprechung, das Gewicht, das ihnen in dem zu regelnden Fall zukommt, abzuwägen und zu entscheiden, welchem der beiden Prinzipien der Vorrang gegeben werden soll (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 1963 - 1 BvL 28/62 - BVerfGE 15, 313 ). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes, wenn dessen Aufrechterhaltung "schlechthin unerträglich" ist (vgl. Urteil vom 30. Januar 1974, a.a.O., S. 336; Urteil vom 19. Oktober 1967 - BVerwG 3 C 123.66 - BVerwGE 28, 122 ; Beschluss vom 22. Oktober 1984, a.a.O.; Urteil vom 27. Januar 1994 - BVerwG 2 C 12.92 - a.a.O.; Beschluss vom 16. August 1989 - BVerwG 7 B 57.89 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 268 S. 116; Beschluss vom 4. Oktober 1993 - BVerwG 6 B 35.93 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 319 S. 304). Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes als schlechthin unerträglich erweist, hängt von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab (vgl. Beschluss vom 16. August 1989, a.a.O., S. 116). Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist dann schlechthin unerträglich, wenn die Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen in der Regel von ihrer Befugnis zur Rücknahme Gebrauch macht, hiervon jedoch in anderen Fällen ohne rechtfertigenden Grund absieht (vgl. Urteil vom 19. Oktober 1967, a.a.O., S. 127 f.). Genauso liegt es, wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen (vgl. Urteil vom 27. Januar 1994, a.a.O., m.w.N.). Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich (vgl. Urteil vom 27. Januar 1994, a.a.O., zur offensichtlichen Fehlerhaftigkeit eines rechtskräftigen Urteils). Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes begründet hingegen keinen Anspruch auf Rücknahme, da die Rechtswidrigkeit lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist (vgl. Urteil vom 30. Januar 1974, a.a.O., S. 336; Beschluss vom 22. Oktober 1984, a.a.O.). In dem einschlägigen Fachrecht kann aber eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsaktes ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem Sinne als intendiert erweist (vgl. Urteil vom 25. September 1992 - BVerwG 8 C 68. und 70.90 - BVerwGE 91, 82 ). Nach diesen Grundsätzen scheidet die Annahme einer Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null aus.
(a) Das Rücknahmeermessen ist nicht etwa deshalb auf Null reduziert, weil die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben schlechthin unerträglich wäre.
Bei Berücksichtigung der Gesamtumstände kann nicht angenommen werden, das Festhalten an dem Bescheid laufe dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und damit den guten Sitten zuwider. Die Gründe für die Rechtswidrigkeit des Bescheides und die damit einhergehenden Auswirkungen auf die Klägerin im Falle seiner Aufrechterhaltung lassen die Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sitten nicht zu.
Der Senat hat in dem Urteil vom 19. September 2001 (a.a.O., S. 131 ff.) aufgezeigt, dass die Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung aus zwei Gründen nicht mit höherrangigem Recht im Einklang stand. Sie war von der Verordnungsermächtigung insoweit nicht gedeckt, als bei der Festlegung der Gebührenhöhe im Wesentlichen Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde berücksichtigt wurden. Darüber hinaus verstieß die Verordnung gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil bei der Berechnung der Gebühren von einer Vorauszahlung von Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren ausgegangen wurde. Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides geht einher mit erheblichen Belastungen für die Klägerin. Sie wird nicht nur dadurch belastet, dass sie mit der festgesetzten Gebühr zu Unrecht im Wesentlichen Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes abgelten muss. Diese Beeinträchtigung wird dadurch verstärkt, dass solche Kosten rechtswidrig für 30 Jahre im Voraus erhoben wurden, die Rechtswidrigkeit des Bescheides also in erheblichem Umfang in die Zukunft wirkt. Der von der Klägerin bis heute nicht geschuldete Anteil der festgesetzten Gebühr ist extrem hoch, wie ein Vergleich mit der Gebühr für die Erteilung einer Lizenz der Klasse 3 auf der Grundlage der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 (TLGebV) vom 9. September 2002 (BGBl I S. 3542) zeigt, die die Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung ablöste und mit der der Verordnunggeber dem Urteil des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.) Rechnung getragen hat, indem er bei der Gebührenhöhe Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde nicht in Ansatz gebracht hat. Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 TLGebV betrug die Gebühr für die Erteilung einer Lizenz der Klasse 3 regelmäßig 4 260 €. Die von der Klägerin entrichtete Gebühr übersteigt diesen Betrag um das 1 272-fache, und die Differenz beträgt 5 415 433 €. Das Festhalten an dem Gebührenbescheid der Klägerin führt mithin dazu, dass sie im Vergleich zu den Lizenznehmern, die eine Gebühr auf der Grundlage der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 zu entrichten hatten, einer bedeutend größeren Gebührenlast ausgesetzt ist. Dies gilt auch im Verhältnis zu den Lizenznehmern, die - wie die Klägerin - einen rechtswidrigen Gebührenbescheid auf der Grundlage der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung erhalten hatten, diesen jedoch erfolgreich angefochten haben, oder deren Bescheid von der Regulierungsbehörde wegen einer mit ihnen abgeschlossenen so genannten Gleichbehandlungsvereinbarung aufgehoben wurde, nachdem der Senat in dem Urteil vom 19. September 2001 (a.a.O.) einen entsprechenden Bescheid als rechtswidrig angesehen hatte. Auch diese Lizenznehmer unterfielen der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 (§ 4 TLGebV). Die Belastung der Klägerin besteht insoweit nicht nur in der außerordentlich großen Differenz zwischen der von ihr zu entrichteten und der nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 geschuldeten Gebühr. Die Klägerin steht zudem mit den Lizenznehmern, die nach Aufhebung ihres Bescheides weitaus geringere Gebühren zu leisten hatten, in einem Wettbewerbsverhältnis. Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides der Klägerin bedeutet deshalb für sie einen erheblichen Wettbewerbsnachteil, der zu einer Verzerrung des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt führen kann.
Dennoch verstößt es nicht gegen die guten Sitten, wenn an dem Bescheid mit Blick auf den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit festgehalten wird. Die negativen Folgen sind im Wesentlichen auf das Verhalten der Klägerin zurückzuführen und ihr deshalb zuzurechnen. Zum Zeitpunkt des Ergehens der Gebührenbescheide waren alle Adressaten hinsichtlich der Beurteilung, ob sie den sie betreffenden Bescheid anfechten sollten oder nicht, in der gleichen Lage. Sie hatten die Erfolgsaussichten einer gerichtlichen Anfechtung zu bewerten und bei der Gewichtung des prognostizierten Prozessrisikos auch in Rechnung zu stellen, dass eine erfolgreiche Anfechtung im Ergebnis zu einer erheblichen Reduzierung der letztendlich zu leistenden Gebühr führen konnte und dass bei Verzicht auf eine Anfechtung andere Gebührenschuldner einen Wettbewerbsvorteil dadurch erlangen konnten, dass sie die Aufhebung ihres Gebührenbescheides erreichten. Indem die Klägerin bei gleicher Ausgangslage aller Betroffenen den sie betreffenden Bescheid hat unanfechtbar werden lassen, ohne zuvor mit der Regulierungsbehörde die Aufhebung des Bescheides für den Fall zu vereinbaren, dass das Bundesverwaltungsgericht entsprechende Bescheide als rechtswidrig ansehen würde, hat sie selbst eine wesentliche Ursache dafür gesetzt, dass sie nicht in den Genuss der geringeren Gebühr nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 kommt, dem dargestellten Wettbewerbsnachteil ausgesetzt ist und zu Unrecht Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde für drei Jahrzehnte im Voraus entrichtet hat. Es erscheint daher nicht schlechterdings unzumutbar und unerträglich, wenn die Klägerin im Interesse der Rechtssicherheit an den Folgen ihres Verhaltens, die von vornherein im Bereich des Möglichen und Absehbaren lagen, festgehalten wird. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass die Differenz zwischen der von der Klägerin geleisteten und der nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 geschuldeten Gebühr extrem groß ist. Der Unterschiedsbetrag beruht wesentlich auf der Höhe der in der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung vorgesehenen Gebühr, deren Rechtmäßigkeit die Klägerin hätte zur Überprüfung stellen können, was sie jedoch versäumt hat.
Soweit die Klägerin dadurch belastet wird, dass sie Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes für 30 Jahre im Voraus abgegolten hat, ist zusätzlich in Rechnung zu stellen, dass nach § 144 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 - TKG 2004 - (BGBl I S. 1190) und nach Maßgabe einer noch zu erlassenen Verordnung Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen an den Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde durch die Erhebung eines Telekommunikationsbeitrages beteiligt werden. Dies relativiert die hier in Rede stehende Belastung der Klägerin deshalb, weil nunmehr alle zur Leistung des Telekommunikationsbeitrages verpflichteten Unternehmen einen Beitrag zu den Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde zu leisten haben, also auch die Wettbewerber der Klägerin. Hinzu kommt, dass die gegenüber der Klägerin festgesetzte Gebühr nach § 144 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 insoweit auf den von ihr zu entrichtenden Telekommunikationsbeitrag angerechnet wird, als die Gebühr den nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 geschuldeten Betrag übersteigt. Mithin wird die Klägerin von der Pflicht zur Entrichtung eines Telekommunikationsbeitrages auf gegenwärtig nicht absehbare Zeit freigestellt. Auch wenn davon auszugehen sein dürfte, dass die Anrechnung des zu Unrecht erhobenen Betrages wegen seiner Höhe nicht dazu führen wird, dass der Betrag "aufgebraucht" wird, wird die durch die Vorauserhebung von Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes auf 30 Jahre bewirkte Belastung durch die Anrechnungsregelung gemindert.
Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides verstößt auch nicht, wie die Klägerin meint, deswegen gegen die guten Sitten, weil die Beklagte dadurch in großem Umfang für ihr rechtswidriges Verhalten "belohnt" würde. Die Bestandskraft rechtswidriger belastender Verwaltungsakte wirkt sich notwendig zugunsten der Behörde aus, die sich auf den Verwaltungsakt berufen und aus ihm für sich günstige Folgen ableiten kann. Dies ist wegen des mit dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit konkurrierenden Grundsatzes der Rechtssicherheit auch von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht zu beanstanden.
Das Festhalten an dem Gebührenbescheid ist auch nicht wegen Verletzung des Gebots von Treu und Glauben als schlechthin unerträglich anzusehen. Insoweit gelten die aufgezeigten Gründe entsprechend, die gegen die Annahme einer Verletzung der guten Sitten streiten.
(b) Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides erweist sich auch nicht wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz als schlechthin unerträglich.
Eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht darin, dass die Regulierungsbehörde nach dem Ergehen des Urteils des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.) diejenigen bestandskräftigen Gebührenbescheide aufgehoben hat, die Gegenstand einer entsprechenden Vereinbarung zwischen den Adressaten dieser Bescheide und der Regulierungsbehörde waren. Der wesentliche Unterschied gegenüber dem Fall der Klägerin liegt darin, dass die Regulierungsbehörde den von der Aufhebung begünstigten Lizenznehmern zum Zeitpunkt noch nicht eingetretener Bestandskraft ihrer Bescheide zugesichert hatte, eine spätere Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Rechtswidrigkeit entsprechender Gebührenbescheide auf sie zu übertragen, und die Adressaten der Bescheide daraufhin von einer Klage gegen diese abgesehen haben. Demgegenüber hat die Klägerin ihren Gebührenbescheid ohne weiteres bestandskräftig werden lassen. Dieser wesentliche Unterschied zwischen beiden Fallgestaltungen rechtfertigt die ungleiche Ausübung des Rücknahmeermessens.
Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Regulierungsbehörde habe pflichtwidrig versäumt, die Klägerin auf die Möglichkeit des Abschlusses einer Gleichbehandlungsvereinbarung hinzuweisen. Dazu war sie auch mit Blick auf die Hinweispflicht des § 25 Satz 1 VwVfG nicht verpflichtet. Es kann hier dahinstehen, ob der hier in Rede stehende Hinweis überhaupt von der nach § 25 Satz 1 VwVfG auch bestehenden Pflicht erfasst wird, die Abgabe von Erklärungen anzuregen. § 25 Satz 1 VwVfG setzt voraus, dass für die Behörde Anlass für eine Anregung besteht. Ein Anlass, auf die Möglichkeit des Abschlusses einer Gleichbehandlungsvereinbarung hinzuweisen, könnte hier allenfalls dann gegeben gewesen sein, wenn die Regulierungsbehörde von einer Absicht der Klägerin Kenntnis erlangt hätte, gegen den Gebührenbescheid fristgerecht Klage zu erheben. Dies ist vom Verwaltungsgericht nicht festgestellt und wird von der Klägerin auch nicht behauptet.
Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt die Versagung der Rücknahme des Gebührenbescheides auch nicht deshalb gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, weil - wie dargelegt - nach der Rechtsprechung des Senats die Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung (a.F.) auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstieß. Die Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes durch die Verordnung betrifft die Rechtswidrigkeit des auf sie gestützten Gebührenbescheides. Sie indiziert nicht die Gleichheitswidrigkeit der Aufrechterhaltung dieses Verwaltungsaktes.
(c) Das Rücknahmeermessen der Beklagten ist auch nicht deswegen im Sinne einer Entscheidung zugunsten der Klägerin eingeschränkt, weil der Gebührenbescheid vom 14. Juni 2000 von vornherein offensichtlich rechtswidrig gewesen wäre.
Dass die dem Bescheid zugrunde liegende Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung gegen höherrangiges Recht verstieß, war nicht offensichtlich. In diese Richtung weist bereits der Umstand, dass das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen vor Ergehen des Urteils des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.) von der Rechtsgültigkeit der Verordnung ausgegangen ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 13 B 843/99 - MMR 2000, 115 ). Der Begründung des Urteils des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O., S. 128 ff.) ist zu entnehmen, dass die mit der Überprüfung der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung einhergehenden Rechtsfragen von einer solchen Komplexität waren, dass sich die Annahme der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit des Bescheides wegen Verstoßes der Verordnung gegen höherrangiges Recht verbietet.
(d) Aus dem einschlägigen nationalen Fachrecht folgt nicht, dass keine andere Entscheidung als diejenige der Rücknahme des Gebührenbescheides ermessensfehlerfrei wäre.
Dem Telekommunikationsgesetz in seiner früheren und seiner nunmehr geltenden Fassung ist dafür nichts zu entnehmen. Soweit nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Telekommunikationsgesetzes in beiden Fassungen das Ziel der Regulierung in der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs besteht, folgt daraus schon deshalb keine Reduzierung des Rücknahmeermessens, weil die Bestimmung nur einschlägig ist, wenn es unmittelbar um Regulierungsmaßnahmen geht. Das ist bei der Erhebung von Gebühren nicht der Fall (vgl. Beschluss vom 30. Mai 2002 - BVerwG 6 B 3.02 - TKMR 2002, 468 ). Genauso liegt es, wenn - wie hier - die Rücknahme eines Gebührenbescheides in Rede steht. Entsprechendes gilt für § 1 TKG in der früheren und der jetzigen Fassung des Gesetzes. Nach der Bestimmung ist Zweck des Gesetzes, durch "Regulierung" näher bezeichnete Ziele zu erreichen. Fragen der Gebührenerhebung und der Rücknahme eines Gebührenbescheides betreffen aber nicht die Regulierung.
Auch § 16 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes in seiner früheren Fassung wies nicht in die Richtung, dass nur die Rücknahme des Bescheides ermessensfehlerfrei wäre. Nach der Bestimmung wurden Lizenzen gegen Gebühr erteilt. Dem ist eine Aussage über die Rücknahme eines rechtswidrigen Lizenzgebührenbescheides nicht zu entnehmen.
b) Die Klägerin kann die Erstattung der Gebühr auch nicht auf der Grundlage des § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG beanspruchen.
Nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG können nach Unanfechtbarkeit der Kostenentscheidung zu Unrecht erhobene Kosten aus Billigkeitsgründen erstattet werden. Erweist sich die unanfechtbare Kostenentscheidung als rechtswidrig, steht die Erstattung im Ermessen der Behörde. Das Ermessen eröffnet sich nicht erst, wenn das Vorliegen der Voraussetzungen des unbestimmten Rechtsbegriffs "Billigkeitsgründe" bejaht wird. Die Entscheidung, ob solche Gründe vorliegen, ist im Rahmen der Ermessensentscheidung zu treffen. Es ist Sinn und Zweck der jeweiligen Norm zu entnehmen, in welchem Verhältnis unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessen zueinander stehen (vgl. Urteil vom 17. Juli 1998 - BVerwG 5 C 14.97 - BVerwGE 107, 164 ; GmS-OBG, Beschluss vom 19. Oktober 1971 - GmS-OBG 3/70 - BVerwGE 39, 355 ). Sinn und Zweck des § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG bestehen in der Vermeidung von Unbilligkeiten bei der Einbehaltung zu Unrecht erhobener Kosten im Fall der Unanfechtbarkeit der Kostenentscheidung. Der unbestimmte Rechtsbegriff "Billigkeitsgründe" prägt den Zweck der Ermessensermächtigung, steuert die Ausübung des Ermessens und bestimmt das hierfür wesentliche Kriterium. Ob Billigkeitsgründe in sachlicher und/oder persönlicher Hinsicht vorliegen, ist nach den Gesamtumständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die in die Ermessensausübung hier einzustellenden wesentlichen Gesichtspunkte decken sich mit denjenigen, die bei der Ermessensentscheidung über die Rücknahme des Gebührenbescheides zu berücksichtigen sind. Da das Rücknahmeermessen nicht auf Null reduziert ist, verbietet sich auch die Annahme, das Erstattungsermessen des § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG sei nur dann fehlerfrei ausgeübt, wenn die Gebühr zurückgewährt wird.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO erneut darüber entscheidet, ob der Gebührenbescheid zurückgenommen oder die Gebühr aus Billigkeitsgründen erstattet wird.
Die Regulierungsbehörde hat sich in ausreichender Weise mit den Gesichtspunkten auseinander gesetzt, die für die Ausübung des Rücknahmeermessens nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG und des Erstattungsermessens nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG wesentlich sind. Insbesondere hat sie den Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Belastung in die Ermessensbetätigung eingestellt. Der Klägerin ist nicht darin zu folgen, dass sich aus dem Hinweis der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht, sie habe in keinem Fall einen bestandskräftigen Gebührenbescheid wegen der negativen wirtschaftlichen Auswirkung auf den Gebührenschuldner aufgehoben, ergebe, dass aus Sicht der Regulierungsbehörde die wirtschaftliche Belastung niemals zur Erstattung führen könne. Dies kann der in Bezug genommenen Erklärung nicht entnommen werden. Die Regulierungsbehörde ist - wie auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht wurde - bei ihrer Ermessensentscheidung davon ausgegangen, dem Gesichtspunkt der Bestandskraft des Gebührenbescheides sei größeres Gewicht beizumessen als den individuellen Belastungen, denen die Klägerin durch die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes ausgesetzt sei. Dies ist nicht zu beanstanden.
B. Ob die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Gebühr hat, kann ohne Klärung zumindest einer Frage des Europäischen Gemeinschaftsrechts nicht abschließend entschieden werden. Der Rechtsstreit ist deshalb auszusetzen, um vorab vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine Entscheidung über die Auslegung des Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste - Lizenzierungsrichtlinie - (ABl EG Nr. L 117 S. 15) einzuholen. Die Aussetzung und die Vorlage beruhen darauf, dass der vorliegende Fall Anlass zur Klärung der Frage bietet, ob aus Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie folgt, dass sich das nach nationalem Verfahrensrecht (§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) bestehende Rücknahmeermessen dann zu einer Pflicht auf Rücknahme eines Gebührenbescheides verdichtet hat, wenn dieser wegen Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie rechtswidrig im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist. Sollte dies der Fall sein, bestände nach § 21 Abs. 1 1. Halbsatz VwKostG ein Anspruch auf Erstattung der gemeinschaftsrechtswidrig erhobenen Gebühr.
1. Da Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie nur dann die Ausübung des Rücknahmeermessens der Beklagten beeinflussen kann, wenn bei der Gebührenerhebung gegen diese Bestimmung verstoßen wurde, hält der Senat zunächst die Frage für klärungsbedürftig, ob Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu verstehen ist, dass er der Erhebung einer Lizenzgebühr entgegensteht, bei deren Berechnung von einer Vorauserhebung der Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes einer nationalen Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren ausgegangen worden ist.
Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass von Telekommunikationsdienste erbringenden Unternehmen im Rahmen von Verfahren für die Erteilung einer Einzelgenehmigung nur die Gebühren erhoben werden, die die für die Aufstellung, Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung der jeweiligen Einzelgenehmigungen anfallenden Verwaltungskosten abdecken. Die Bestimmung ist im vorliegenden Fall anzuwenden, obwohl die Lizenzierungsrichtlinie mit Wirkung vom 25. Juli 2003 aufgehoben ist (Art. 26 i.V.m. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste - Rahmenrichtlinie - (ABl EG Nr. L 108 S. 33). Dies ergibt sich schon daraus, dass sich die Frage des Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie im Zusammenhang mit dem Merkmal der "Rechtswidrigkeit" im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG stellt und es insoweit - wie aufgezeigt - auf die Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Gebührenbescheides ankommt. Zu diesem Zeitpunkt war die Lizenzierungsrichtlinie noch in Kraft.
Bei der Berechnung der in der dem Gebührenbescheid der Klägerin zugrunde liegenden Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung festgelegten Gebühren ist der Verordnunggeber - wie erwähnt - von einer Vorauserhebung von Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren ausgegangen. In die Gebührenberechnung (vgl. zu den Einzelheiten Urteil vom 19. September 2001, a.a.O., S. 126 f.) wurde der Verwaltungsaufwand der Regulierungsbehörde für so genannte "Folgemaßnahmen" einbezogen, der weit über das für die eigentliche Lizenzerteilung Erforderliche hinausgeht. Der Verordnunggeber hat die Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde für die künftigen drei Jahrzehnte ermittelt. Dies ergab im Zusammenhang mit der Lizenz der Klasse 3 Kosten des Verwaltungsaufwandes in Höhe von 168 Mio. DM. Auf dieser Grundlage sahen § 1 Abs. 1 Satz 1 und § 3 TKLGebV i.V.m. der Anlage zu § 1 für die Erteilung einer Lizenz der Klasse 3 eine Höchstgebühr von 10,6 Mio. DM vor, wie sie gegenüber der Klägerin festgesetzt wurde.
Es ist zweifelhaft, ob die Vorauserhebung von Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes für einen Zeitraum von 30 Jahren mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie im Einklang steht. Die Bestimmung geht davon aus, dass die von den Mitgliedstaaten für die Erteilung von Einzelgenehmigungen den Unternehmen auferlegten Gebühren nur die Verwaltungskosten decken sollen, die für die durch die Erteilung dieser Genehmigungen verursachte Arbeit anfallen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. September 2003 - Rs. C-292/01 und C-293/01 - Albacom SpA und Infostrada SpA, Rn. 25). Daran gemessen ist bereits fraglich, ob Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes bei der Gebührenfestlegung überhaupt berücksichtigt werden dürfen. Selbst wenn dies nicht ausgeschlossen sein sollte, ist zweifelhaft, ob die Vorauserhebung solcher Kosten für den hier in Rede stehenden Zeitraum mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie vereinbar ist. Dem in der Bestimmung zum Ausdruck kommenden Kostendeckungsprinzip entspricht das Verbot, dass die erhobenen Gebühren die nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie berücksichtigungsfähigen Kosten überschreiten. Werden bei der Gebührenberechnung Kosten im Voraus in Ansatz gebracht, bedarf es einer Prognose darüber, in welchem Umfang diese Kosten in Zukunft anfallen werden. Aus Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie könnte sich ergeben, dass die von der Bestimmung der Gebührenerhebung gezogene Grenze im Fall der Vorauserhebung von Kosten nur gewahrt ist, wenn die in diesem Zusammenhang anzustellende Prognose über die künftigen Kosten hinreichend verlässlich ist. Eine solche Verlässlichkeit hat der Senat - wenn auch in einem anderen rechtlichen Zusammenhang - in seinem bereits mehrfach erwähnten Urteil vom 19. September 2001 (a.a.O., S. 138 f.) hinsichtlich der den Gebührensätzen der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung zugrunde liegenden Schätzung des künftigen Verwaltungsaufwandes unter Hinweis darauf verneint, dass eine Schätzung von Verwaltungsaufwand für mehrere Jahre auf der Grundlage von bisherigen Erfahrungswerten und deren Hochrechnung in die Zukunft sachgerecht nur möglich ist, wenn die zum Zeitpunkt der Prognose bestehenden Rahmenbedingungen absehbar im Wesentlichen konstant bleiben. Angesichts der Dynamik auf dem Telekommunikationsmarkt, so heißt es in dem angeführten Senatsurteil weiter, konnte der Verordnunggeber im Jahr 1997 davon für einen Zeitraum von 30 Jahren nicht ausgehen. Weder die rechtlichen noch die technischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen konnten über diesen Zeitraum abgeschätzt werden. Es war nicht absehbar, wie sich die neu geöffneten Einzelmärkte im Bereich der Telekommunikation entwickeln würden. Insbesondere war nicht vorhersehbar, wie sich das aus dem früheren Staatsunternehmen hervorgegangene marktbeherrschende Unternehmen entwickeln würde, wie viele neue Wettbewerber in die Märkte eintreten würden und welche Änderungen im Lizenzbereich vorgenommen würden. Aus damaliger Sicht war unabsehbar, wie lange es einer besonderen, vom allgemeinen Wettbewerbsrecht abgekoppelten Regulierung der Telekommunikationsmärkte durch eine besondere Behörde bedarf. Dies kann auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht prognostiziert werden. Deshalb konnte der Verordnunggeber bei der Festlegung der Gebühren nicht von einem Fortbestand der Regulierungsbehörde und ihrer derzeitigen Aufgaben für die Dauer von 30 Jahren ausgehen.
2. Für den Fall, dass die vorstehende Frage bejaht wird, hält es der Senat für klärungsbedürftig, ob Art. 10 EG und Art. 11 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu verstehen sind, dass sie es gebieten, einen Gebührenbescheid, mit dem Gebühren im Sinne der Frage 1 festgesetzt worden sind und der nicht angefochten worden ist, obwohl das nationale Recht das ermöglichte, aufzuheben, wenn das nationale Recht dies zulässt, aber nicht fordert.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist ein Mitgliedstaat grundsätzlich verpflichtet, die unter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht erhobenen Gebühren zu erstatten (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Dezember 1997 - Rs C-188/95 - Fantask u.a., Slg. 1997, I-6783 Rn. 38 m.w.N.; Urteil vom 22. Oktober 1998 - Rs. C-10/97 - C-22/97 - IN.CO.GE '90 Srl u.a., Slg. 1998, I-6307 Rn. 24). Dem entspricht die grundsätzliche Verpflichtung eines Mitgliedstaats, einen gemeinschaftsrechtswidrigen Gebührenbescheid aufzuheben. Das Gemeinschaftsrecht enthält keine umfassende Rücknahme- und Erstattungsregelung. Deshalb können im Grundsatz Rücknahme und Erstattung nur unter Beachtung der in den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen festgelegten materiellen und formellen Voraussetzungen verlangt werden. Die in den nationalen Rechtsordnungen festgelegten materiellen und formellen Voraussetzungen, unter denen die Erstattung gemeinschaftsrechtswidrig erhobener Gebühren verlangt werden kann, dürfen nicht ungünstiger gestaltet werden als bei entsprechenden Klagen, die nur innerstaatliches Recht betreffen, und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte darf nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Dezember 1997, a.a.O., Rn. 39 m.w.N.; Urteil vom 22. Oktober 1998, a.a.O., Rn. 25 m.w.N.). Nach nationalem Recht vorgesehene Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung sind grundsätzlich mit Gemeinschaftsrecht vereinbar, weil sie ein Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit sind. Derartige Fristen machen die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich und erschweren sie nicht übermäßig, selbst wenn ihr Ablauf zur vollständigen oder teilweisen Abweisung der Klage führt (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Dezember 1997, a.a.O., Rn. 45 m.w.N.). Das Gemeinschaftsrecht verlangt nicht, dass eine Verwaltungsbehörde grundsätzlich verpflichtet ist, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen (EuGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - Rs. C-453/00 - Kühne & Heitz NV, Rn. 24). Ein unanfechtbarer Bescheid ist hingegen mit Blick auf den in Art. 10 EG verankerten Grundsatz der Zusammenarbeit aufzuheben, wenn dies im konkreten Fall gemeinschaftsrechtlich geboten ist. Ein Ermessen der nationalen Stellen besteht dann insoweit nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - Rs. C-298/86 - Ölmühle, Slg. 1998, I-4782 Rn. 23 f. m.w.N.).
In Anwendung dieser Grundsätze könnte sich aus Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie und Art. 10 EG eine Verpflichtung zur Aufhebung eines gegen Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie verstoßenden und wegen unterlassener Anfechtung bestandskräftigen Lizenzgebührenbescheides ergeben. Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, bei der Bemessung der Gebühr die in der Bestimmung genannten Vorgaben zu wahren. Es ist fraglich, ob sich der Regelungsgehalt der Bestimmung darin erschöpft. Denkbar ist, dass aus dem an die Mitgliedstaaten gerichteten Gebot, die Einhaltung der Vorgaben für die Bemessung der Gebühr "sicherzustellen", auch das Verbot folgt, an einem Gebührenbescheid, der nicht mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie im Einklang steht, unter Hinweis auf seine mangels Anfechtung eingetretene Bestandskraft festzuhalten. Die Bestimmung könnte dahin zu verstehen sein, dass ihren materiellen Vorgaben für die Gebührenbemessung auch in diesem Fall Geltung zu verschaffen ist. Dafür könnte sprechen, dass die Lizenzierungsrichtlinie den Zweck verfolgt, im Interesse der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes, die die umfassende Öffnung für den Wettbewerb einschließt, den Markteintritt neuer Wettbewerber erheblich zu erleichtern, und dass Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie die Auferlegung finanzieller Belastungen für die Genehmigungserteilung begrenzt, um Hindernissen finanzieller Art für den Liberalisierungsprozess zu begegnen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. September 2003, a.a.O., Rn. 35 ff.). Durch die Erhebung einer nicht mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie im Einklang stehenden überhöhten Gebühr ist die von der Lizenzierungsrichtlinie angestrebte Erleichterung des Markteintritts neuer Wettbewerber betroffen. Die Erhebung der gemeinschaftsrechtswidrigen Gebühr berührt den Markteintritt schon deshalb, weil die Gebühr nicht erhoben werden darf. Dies könnte jedenfalls bei der hier gegebenen Fallgestaltung zu einem gemeinschaftsrechtlichen Verbot führen, an einem entsprechenden bestandskräftigen Bescheid festzuhalten. Der vorliegende Fall ist - wie aufgezeigt - vor allem dadurch geprägt, dass Lizenznehmer, die ihren Gebührenbescheid erfolgreich angefochten haben oder deren Bescheid von der Regulierungsbehörde aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung aufgehoben wurde, nachdem die Rechtswidrigkeit solcher Bescheide höchstrichterlich festgestellt worden war, eine erheblich geringere Gebühr zu leisten hatten. Mit diesen Unternehmen steht der Lizenznehmer, dessen gemeinschaftsrechtswidriger Gebührenbescheid unter Hinweis auf die Unanfechtbarkeit aufrechterhalten wird, in einem Wettbewerbsverhältnis. Das Festhalten an dem unanfechtbaren Bescheid bewirkt deshalb einen Wettbewerbsnachteil zu Lasten des betroffenen Unternehmens, der Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie zuwiderlaufen könnte. Deshalb könnte das "Sicherstellungsgebot" des Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu verstehen sein, dass der diese Bestimmung verletzende Gebührenbescheid auch dann nicht aufrechterhalten werden darf, wenn er nach nationalem Recht deshalb bestandskräftig geworden ist, weil der Betroffene ihn nicht angefochten hat. Nicht ausgeschlossen ist, dass ein solches Verbot trotz der inzwischen erfolgten Aufhebung der Lizenzierungsrichtlinie in den Fällen besteht, in denen - wie hier - der Gebührenbescheid zum Zeitpunkt der Geltung der Richtlinie erlassen wurde. Sollte Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie in dem dargestellten Sinn auszulegen sein, könnte aus dem in Art. 10 EG verankerten Grundsatz der Zusammenarbeit die Verpflichtung folgen, den Bescheid in Anwendung des nationalen Verfahrensrechts (§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) zurückzunehmen, ohne dass insoweit ein Ermessensspielraum bestände. Sollte das Gemeinschaftsrecht in diesem Sinne zu verstehen sein, bestände im vorliegenden Fall nach nationalem Recht ein Anspruch auf Erstattung der Gebühr.
Bardenhewer Hahn Büge
Gründe
I
Die Klägerin bietet Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit an. Für die Erteilung einer Telekommunikationslizenz der Klasse 3 wurde sie durch Bescheid der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post der Beklagten (Regulierungsbehörde) vom 14. Juni 2000 zu einer Gebühr in Höhe von 10 600 000 DM (entspricht 5 419 693,94 €) herangezogen. Die Klägerin focht den Bescheid nicht an und leistete die Gebühr.
Mit Urteil vom 19. September 2001 - BVerwG 6 C 13.00 - (BVerwGE 115, 125 ff.) bestätigte der Senat die Aufhebung eines fristgerecht angefochtenen Lizenzgebührenbescheides mit der Begründung, die dem Bescheid zugrunde liegende Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung sei mit höherrangigem Recht nicht vereinbar. Daraufhin verlangte die Klägerin die Erstattung der geleisteten Lizenzgebühr. Nach Ablehnung dieses Antrags durch die Regulierungsbehörde hat die Klägerin Klage erhoben, die das Verwaltungsgericht im Wesentlichen mit folgender Begründung abgewiesen hat: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Erstattung der Lizenzgebühren. Der bestandskräftige Gebührenbescheid sei Rechtsgrundlage für die Gebührenerhebung. Ein Anspruch auf Wiederaufgreifen des bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens nach § 51 Abs. 1 VwVfG bestehe nicht. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Rücknahme des Bescheides nach § 48 Abs. 1 VwVfG. Das der Regulierungsbehörde zustehende Rücknahmeermessen sei auch bei Berücksichtigung des Europäischen Gemeinschaftsrechts nicht auf Null reduziert. Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides sei nicht schlechthin unerträglich. Sie verstoße weder gegen den allgemeinen Gleichheitssatz noch gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben. Die Höhe der Gebühren und die schlechte wirtschaftliche Lage auf dem Telekommunikationsmarkt sowie die damit einhergehenden Belastungen für die Klägerin verpflichteten nicht zur Rücknahme des Bescheides. Der bestandskräftige Gebührenbescheid sei auch nicht offensichtlich rechtswidrig gewesen. Ein Anspruch auf Rückzahlung der Lizenzgebühren aus Billigkeitsgründen sei ebenfalls nicht gegeben.
Mit ihrer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Sprungrevision begehrt die Klägerin im Kern die Erstattung der aufgrund des Bescheides vom 14. Juni 2000 geleisteten Gebühr. Sie trägt zur Begründung im Wesentlichen vor: Das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, der Gebührenbescheid sei nicht nach § 48 Abs. 1 VwVfG zurückzunehmen. Das Rücknahmeermessen sei vielmehr aus einfachrechtlichen und verfassungsrechtlichen Gründen auf Null reduziert. Eine Ermessensreduzierung ergebe sich auch aus Europäischem Gemeinschaftsrecht. Die nach nationalem Recht eingetretene Bestandskraft des Gebührenbescheides stehe dem nicht entgegen. Die geleisteten Gebühren seien auch aus Billigkeitsgründen zu erstatten.
Die Beklagte tritt der Revision unter Verteidigung des angefochtenen Urteils entgegen.
II
Der Rechtsstreit ist auszusetzen, weil in dem schwebenden Verfahren vorab vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine Entscheidung über die Auslegung sekundären Gemeinschaftsrechts einzuholen ist (Art. 234 Abs. 1 Buchst. a und b und Abs. 3 EG).
Die Revision hat nach nationalem Recht beurteilt keinen Erfolg (A). Der Senat ist gehindert, ohne Anrufung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zu entscheiden, ob dem Begehren der Klägerin bei Berücksichtigung des Europäischen Gemeinschaftsrechts Rechnung zu tragen ist (B).
A. Die Klägerin hat nach nationalem Recht weder einen Anspruch auf Gebührenerstattung (1.) noch auf erneute Bescheidung (2.).
1. Das nationale Recht verleiht der Klägerin keinen Anspruch auf Erstattung der mit Bescheid vom 14. Juni 2000 festgesetzten und von ihr geleisteten Gebühr. Als Anspruchsgrundlage kommt § 21 Abs. 1 des Verwaltungskostengesetzes (VwKostG) vom 23. Juni 1970 (BGBl I S. 821), zuletzt geändert durch Gesetz vom 5. Oktober 1994 (BGBl I S. 2911), in Betracht. Da die Klägerin weder nach § 21 Abs. 1 1. Halbsatz VwKostG noch nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG einen Erstattungsanspruch hat, kann hier dahinstehen, in welchem Verhältnis beide Bestimmungen zueinander stehen.
a) Die Klägerin kann die Erstattung der Gebühr nicht nach § 21 Abs. 1 1. Halbsatz VwKostG beanspruchen. Nach dieser Bestimmung sind u.a. zu Unrecht erhobene Kosten zu erstatten, soweit eine Kostenentscheidung noch nicht unanfechtbar ist. Die Bestimmung enthält eine spezialgesetzliche Regelung des der Rückgewähr von rechtsgrundlos erbrachten Leistungen dienenden öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruchs und findet daher auch dann Anwendung, wenn der Gebührenbescheid, der den Rechtsgrund für die Gebührenzahlung bildet, aufgehoben worden ist (vgl. die Regierungsbegründung zum Entwurf des Verwaltungskostengesetzes, BRDrucks 530/69 S. 17 f.). Da die Klägerin den Gebührenbescheid vom 14. Juni 2000 hat unanfechtbar werden lassen, kann sie gemäß § 21 Abs. 1 1. Halbsatz VwKostG nur unter der Voraussetzung die Erstattung der von ihr gezahlten Gebühr erreichen, dass sie einen Anspruch auf Aufhebung des unanfechtbaren Bescheides hat. Ein solcher Anspruch steht ihr bei Berücksichtigung nur des nationalen Rechts nicht zu.
aa) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 VwVfG. Insbesondere liegen die Voraussetzungen eines Wiederaufgreifens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nicht vor. Danach ist das Verfahren u.a. wieder aufzugreifen, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Eine Änderung der Rechtslage im Sinne der Bestimmung ist nur dann anzunehmen, wenn es sich um eine Änderung im Bereich des materiellen Rechts, dem eine allgemein verbindliche Außenwirkung zukommt, handelt. Dementsprechend kann eine gerichtliche Spruchpraxis keine Änderung der Rechtslage im Sinne des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG bewirken (stRspr, vgl. z.B. Urteil vom 27. Januar 1994 - BVerwG 2 C 12.92 - BVerwGE 95, 86 ). Mithin rechtfertigt das Urteil des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.), in dem festgestellt wird, dass die dem Gebührenbescheid zugrunde liegende Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung (TKLGebV) vom 28. Juli 1997 (BGBl I S. 1936) nicht mit nationalem höherrangigen Recht übereinstimmt, keine Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG.
bb) Die Klägerin hat auch allein nach nationalem Recht keinen Anspruch auf Rücknahme des Gebührenbescheides nach § 51 Abs. 5 i.V.m. § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG. Nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kann ein rechtswidriger Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. Zwar erweist sich der Gebührenbescheid als rechtswidrig. Gleichwohl kann die Klägerin seine Rücknahme nicht beanspruchen.
(1) Der Gebührenbescheid vom 14. Juni 2000 ist rechtswidrig.
Für das Merkmal der Rechtswidrigkeit im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG kommt es grundsätzlich darauf an, ob der Verwaltungsakt, dessen Rücknahme erstrebt wird, zum Zeitpunkt seines Erlasses einer Rechtsgrundlage entbehrte (vgl. Urteil vom 30. Januar 1969 - BVerwG 3 C 153.67 - BVerwGE 31, 222 m.w.N.; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 8. Auflage, § 48 Rn. 33). Das ist hier der Fall, weil die dem Gebührenbescheid zugrunde liegende Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung nicht mit nationalem höherrangigen Recht vereinbar war (Urteil vom 19. September 2001, a.a.O.). Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, ob der Gebührenbescheid darüber hinaus aus einem anderen Grund rechtswidrig ist.
(2) Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Rücknahme des Gebührenbescheides, weil keine Umstände vorliegen, nach denen sich das der Regulierungsbehörde von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen dahin verdichtet hat, dass nur die Rücknahme des Bescheides ermessensfehlerfrei wäre.
Wird - wie hier - die Rücknahme eines bestandskräftigen belastenden Verwaltungsaktes begehrt, ist bei der Ausübung des Rücknahmeermessens in Rechnung zu stellen, dass dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit prinzipiell kein größeres Gewicht zukommt als dem Grundsatz der Rechtssicherheit, sofern dem anzuwendenden Recht nicht ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist (vgl. Urteil vom 30. Januar 1974 - BVerwG 8 C 20.72 - BVerwGE 44, 333 ; Beschluss vom 22. Oktober 1984 - BVerwG 8 B 56.84 - NVwZ 1985, 265). Das der materiellen Einzelfallgerechtigkeit gegenläufige Gebot der Rechtssicherheit ist ein wesentliches Element der Rechtsstaatlichkeit und damit eines Konstitutionsprinzips des Grundgesetzes (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. April 1982 - 2 BvL 26/81 - BVerfGE 60, 253 m.w.N.). Aus ihm folgt die grundsätzliche Rechtsbeständigkeit unanfechtbarer Verwaltungsakte. Gibt die Rechtsordnung der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit, durch Hoheitsakt für ihren Bereich das im Einzelfall rechtlich Verbindliche festzustellen, zu begründen oder zu verändern, so besteht auch ein verfassungsrechtliches Interesse daran, die Bestandskraft des Hoheitsaktes herbeizuführen. Die mit dem Verstreichen der Frist zur Anfechtung eines Verwaltungsaktes regelmäßig einhergehende Bestandskraft ist ein Instrument der Gewährleistung von Rechtssicherheit (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. April 1982, a.a.O., S. 270). Tritt der Grundsatz der Rechtssicherheit mit dem Gebot der Gerechtigkeit im Einzelfall in Widerstreit, so ist es Sache des Gesetzgebers und der Rechtsprechung, das Gewicht, das ihnen in dem zu regelnden Fall zukommt, abzuwägen und zu entscheiden, welchem der beiden Prinzipien der Vorrang gegeben werden soll (vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. März 1963 - 1 BvL 28/62 - BVerfGE 15, 313 ). Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts besteht mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit ausnahmsweise dann ein Anspruch auf Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes, wenn dessen Aufrechterhaltung "schlechthin unerträglich" ist (vgl. Urteil vom 30. Januar 1974, a.a.O., S. 336; Urteil vom 19. Oktober 1967 - BVerwG 3 C 123.66 - BVerwGE 28, 122 ; Beschluss vom 22. Oktober 1984, a.a.O.; Urteil vom 27. Januar 1994 - BVerwG 2 C 12.92 - a.a.O.; Beschluss vom 16. August 1989 - BVerwG 7 B 57.89 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 268 S. 116; Beschluss vom 4. Oktober 1993 - BVerwG 6 B 35.93 - Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 319 S. 304). Ob sich die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes als schlechthin unerträglich erweist, hängt von den Umständen des Einzelfalles und einer Gewichtung der einschlägigen Gesichtspunkte ab (vgl. Beschluss vom 16. August 1989, a.a.O., S. 116). Das Festhalten an dem Verwaltungsakt ist dann schlechthin unerträglich, wenn die Behörde gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dadurch verstößt, dass sie in gleichen oder ähnlich gelagerten Fällen in der Regel von ihrer Befugnis zur Rücknahme Gebrauch macht, hiervon jedoch in anderen Fällen ohne rechtfertigenden Grund absieht (vgl. Urteil vom 19. Oktober 1967, a.a.O., S. 127 f.). Genauso liegt es, wenn Umstände gegeben sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen (vgl. Urteil vom 27. Januar 1994, a.a.O., m.w.N.). Die offensichtliche Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, dessen Rücknahme begehrt wird, kann ebenfalls die Annahme rechtfertigen, seine Aufrechterhaltung sei schlechthin unerträglich (vgl. Urteil vom 27. Januar 1994, a.a.O., zur offensichtlichen Fehlerhaftigkeit eines rechtskräftigen Urteils). Allein die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes begründet hingegen keinen Anspruch auf Rücknahme, da die Rechtswidrigkeit lediglich die Voraussetzung einer Ermessensentscheidung der Behörde ist (vgl. Urteil vom 30. Januar 1974, a.a.O., S. 336; Beschluss vom 22. Oktober 1984, a.a.O.). In dem einschlägigen Fachrecht kann aber eine bestimmte Richtung der zu treffenden Entscheidung in der Weise vorgegeben sein, dass das Ermessen im Regelfall nur durch die Entscheidung für die Rücknahme des Verwaltungsaktes ausgeübt werden kann, so dass sich das Ermessen in diesem Sinne als intendiert erweist (vgl. Urteil vom 25. September 1992 - BVerwG 8 C 68. und 70.90 - BVerwGE 91, 82 ). Nach diesen Grundsätzen scheidet die Annahme einer Reduzierung des Rücknahmeermessens auf Null aus.
(a) Das Rücknahmeermessen ist nicht etwa deshalb auf Null reduziert, weil die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides wegen Verstoßes gegen die guten Sitten oder gegen Treu und Glauben schlechthin unerträglich wäre.
Bei Berücksichtigung der Gesamtumstände kann nicht angenommen werden, das Festhalten an dem Bescheid laufe dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und damit den guten Sitten zuwider. Die Gründe für die Rechtswidrigkeit des Bescheides und die damit einhergehenden Auswirkungen auf die Klägerin im Falle seiner Aufrechterhaltung lassen die Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sitten nicht zu.
Der Senat hat in dem Urteil vom 19. September 2001 (a.a.O., S. 131 ff.) aufgezeigt, dass die Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung aus zwei Gründen nicht mit höherrangigem Recht im Einklang stand. Sie war von der Verordnungsermächtigung insoweit nicht gedeckt, als bei der Festlegung der Gebührenhöhe im Wesentlichen Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde berücksichtigt wurden. Darüber hinaus verstieß die Verordnung gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil bei der Berechnung der Gebühren von einer Vorauszahlung von Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren ausgegangen wurde. Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides geht einher mit erheblichen Belastungen für die Klägerin. Sie wird nicht nur dadurch belastet, dass sie mit der festgesetzten Gebühr zu Unrecht im Wesentlichen Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes abgelten muss. Diese Beeinträchtigung wird dadurch verstärkt, dass solche Kosten rechtswidrig für 30 Jahre im Voraus erhoben wurden, die Rechtswidrigkeit des Bescheides also in erheblichem Umfang in die Zukunft wirkt. Der von der Klägerin bis heute nicht geschuldete Anteil der festgesetzten Gebühr ist extrem hoch, wie ein Vergleich mit der Gebühr für die Erteilung einer Lizenz der Klasse 3 auf der Grundlage der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 (TLGebV) vom 9. September 2002 (BGBl I S. 3542) zeigt, die die Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung ablöste und mit der der Verordnunggeber dem Urteil des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.) Rechnung getragen hat, indem er bei der Gebührenhöhe Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde nicht in Ansatz gebracht hat. Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 TLGebV betrug die Gebühr für die Erteilung einer Lizenz der Klasse 3 regelmäßig 4 260 €. Die von der Klägerin entrichtete Gebühr übersteigt diesen Betrag um das 1 272-fache, und die Differenz beträgt 5 415 433 €. Das Festhalten an dem Gebührenbescheid der Klägerin führt mithin dazu, dass sie im Vergleich zu den Lizenznehmern, die eine Gebühr auf der Grundlage der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 zu entrichten hatten, einer bedeutend größeren Gebührenlast ausgesetzt ist. Dies gilt auch im Verhältnis zu den Lizenznehmern, die - wie die Klägerin - einen rechtswidrigen Gebührenbescheid auf der Grundlage der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung erhalten hatten, diesen jedoch erfolgreich angefochten haben, oder deren Bescheid von der Regulierungsbehörde wegen einer mit ihnen abgeschlossenen so genannten Gleichbehandlungsvereinbarung aufgehoben wurde, nachdem der Senat in dem Urteil vom 19. September 2001 (a.a.O.) einen entsprechenden Bescheid als rechtswidrig angesehen hatte. Auch diese Lizenznehmer unterfielen der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 (§ 4 TLGebV). Die Belastung der Klägerin besteht insoweit nicht nur in der außerordentlich großen Differenz zwischen der von ihr zu entrichteten und der nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 geschuldeten Gebühr. Die Klägerin steht zudem mit den Lizenznehmern, die nach Aufhebung ihres Bescheides weitaus geringere Gebühren zu leisten hatten, in einem Wettbewerbsverhältnis. Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides der Klägerin bedeutet deshalb für sie einen erheblichen Wettbewerbsnachteil, der zu einer Verzerrung des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt führen kann.
Dennoch verstößt es nicht gegen die guten Sitten, wenn an dem Bescheid mit Blick auf den Gesichtspunkt der Rechtssicherheit festgehalten wird. Die negativen Folgen sind im Wesentlichen auf das Verhalten der Klägerin zurückzuführen und ihr deshalb zuzurechnen. Zum Zeitpunkt des Ergehens der Gebührenbescheide waren alle Adressaten hinsichtlich der Beurteilung, ob sie den sie betreffenden Bescheid anfechten sollten oder nicht, in der gleichen Lage. Sie hatten die Erfolgsaussichten einer gerichtlichen Anfechtung zu bewerten und bei der Gewichtung des prognostizierten Prozessrisikos auch in Rechnung zu stellen, dass eine erfolgreiche Anfechtung im Ergebnis zu einer erheblichen Reduzierung der letztendlich zu leistenden Gebühr führen konnte und dass bei Verzicht auf eine Anfechtung andere Gebührenschuldner einen Wettbewerbsvorteil dadurch erlangen konnten, dass sie die Aufhebung ihres Gebührenbescheides erreichten. Indem die Klägerin bei gleicher Ausgangslage aller Betroffenen den sie betreffenden Bescheid hat unanfechtbar werden lassen, ohne zuvor mit der Regulierungsbehörde die Aufhebung des Bescheides für den Fall zu vereinbaren, dass das Bundesverwaltungsgericht entsprechende Bescheide als rechtswidrig ansehen würde, hat sie selbst eine wesentliche Ursache dafür gesetzt, dass sie nicht in den Genuss der geringeren Gebühr nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 kommt, dem dargestellten Wettbewerbsnachteil ausgesetzt ist und zu Unrecht Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde für drei Jahrzehnte im Voraus entrichtet hat. Es erscheint daher nicht schlechterdings unzumutbar und unerträglich, wenn die Klägerin im Interesse der Rechtssicherheit an den Folgen ihres Verhaltens, die von vornherein im Bereich des Möglichen und Absehbaren lagen, festgehalten wird. Dies gilt auch mit Blick darauf, dass die Differenz zwischen der von der Klägerin geleisteten und der nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 geschuldeten Gebühr extrem groß ist. Der Unterschiedsbetrag beruht wesentlich auf der Höhe der in der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung vorgesehenen Gebühr, deren Rechtmäßigkeit die Klägerin hätte zur Überprüfung stellen können, was sie jedoch versäumt hat.
Soweit die Klägerin dadurch belastet wird, dass sie Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes für 30 Jahre im Voraus abgegolten hat, ist zusätzlich in Rechnung zu stellen, dass nach § 144 des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 - TKG 2004 - (BGBl I S. 1190) und nach Maßgabe einer noch zu erlassenen Verordnung Telekommunikationsdienstleistungsunternehmen an den Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde durch die Erhebung eines Telekommunikationsbeitrages beteiligt werden. Dies relativiert die hier in Rede stehende Belastung der Klägerin deshalb, weil nunmehr alle zur Leistung des Telekommunikationsbeitrages verpflichteten Unternehmen einen Beitrag zu den Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde zu leisten haben, also auch die Wettbewerber der Klägerin. Hinzu kommt, dass die gegenüber der Klägerin festgesetzte Gebühr nach § 144 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 insoweit auf den von ihr zu entrichtenden Telekommunikationsbeitrag angerechnet wird, als die Gebühr den nach der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung 2002 geschuldeten Betrag übersteigt. Mithin wird die Klägerin von der Pflicht zur Entrichtung eines Telekommunikationsbeitrages auf gegenwärtig nicht absehbare Zeit freigestellt. Auch wenn davon auszugehen sein dürfte, dass die Anrechnung des zu Unrecht erhobenen Betrages wegen seiner Höhe nicht dazu führen wird, dass der Betrag "aufgebraucht" wird, wird die durch die Vorauserhebung von Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes auf 30 Jahre bewirkte Belastung durch die Anrechnungsregelung gemindert.
Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides verstößt auch nicht, wie die Klägerin meint, deswegen gegen die guten Sitten, weil die Beklagte dadurch in großem Umfang für ihr rechtswidriges Verhalten "belohnt" würde. Die Bestandskraft rechtswidriger belastender Verwaltungsakte wirkt sich notwendig zugunsten der Behörde aus, die sich auf den Verwaltungsakt berufen und aus ihm für sich günstige Folgen ableiten kann. Dies ist wegen des mit dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit konkurrierenden Grundsatzes der Rechtssicherheit auch von Verfassungs wegen grundsätzlich nicht zu beanstanden.
Das Festhalten an dem Gebührenbescheid ist auch nicht wegen Verletzung des Gebots von Treu und Glauben als schlechthin unerträglich anzusehen. Insoweit gelten die aufgezeigten Gründe entsprechend, die gegen die Annahme einer Verletzung der guten Sitten streiten.
(b) Die Aufrechterhaltung des Gebührenbescheides erweist sich auch nicht wegen Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz als schlechthin unerträglich.
Eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG liegt nicht darin, dass die Regulierungsbehörde nach dem Ergehen des Urteils des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.) diejenigen bestandskräftigen Gebührenbescheide aufgehoben hat, die Gegenstand einer entsprechenden Vereinbarung zwischen den Adressaten dieser Bescheide und der Regulierungsbehörde waren. Der wesentliche Unterschied gegenüber dem Fall der Klägerin liegt darin, dass die Regulierungsbehörde den von der Aufhebung begünstigten Lizenznehmern zum Zeitpunkt noch nicht eingetretener Bestandskraft ihrer Bescheide zugesichert hatte, eine spätere Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Rechtswidrigkeit entsprechender Gebührenbescheide auf sie zu übertragen, und die Adressaten der Bescheide daraufhin von einer Klage gegen diese abgesehen haben. Demgegenüber hat die Klägerin ihren Gebührenbescheid ohne weiteres bestandskräftig werden lassen. Dieser wesentliche Unterschied zwischen beiden Fallgestaltungen rechtfertigt die ungleiche Ausübung des Rücknahmeermessens.
Dem kann nicht mit Erfolg entgegengehalten werden, die Regulierungsbehörde habe pflichtwidrig versäumt, die Klägerin auf die Möglichkeit des Abschlusses einer Gleichbehandlungsvereinbarung hinzuweisen. Dazu war sie auch mit Blick auf die Hinweispflicht des § 25 Satz 1 VwVfG nicht verpflichtet. Es kann hier dahinstehen, ob der hier in Rede stehende Hinweis überhaupt von der nach § 25 Satz 1 VwVfG auch bestehenden Pflicht erfasst wird, die Abgabe von Erklärungen anzuregen. § 25 Satz 1 VwVfG setzt voraus, dass für die Behörde Anlass für eine Anregung besteht. Ein Anlass, auf die Möglichkeit des Abschlusses einer Gleichbehandlungsvereinbarung hinzuweisen, könnte hier allenfalls dann gegeben gewesen sein, wenn die Regulierungsbehörde von einer Absicht der Klägerin Kenntnis erlangt hätte, gegen den Gebührenbescheid fristgerecht Klage zu erheben. Dies ist vom Verwaltungsgericht nicht festgestellt und wird von der Klägerin auch nicht behauptet.
Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt die Versagung der Rücknahme des Gebührenbescheides auch nicht deshalb gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, weil - wie dargelegt - nach der Rechtsprechung des Senats die Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung (a.F.) auch gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstieß. Die Verletzung des allgemeinen Gleichheitssatzes durch die Verordnung betrifft die Rechtswidrigkeit des auf sie gestützten Gebührenbescheides. Sie indiziert nicht die Gleichheitswidrigkeit der Aufrechterhaltung dieses Verwaltungsaktes.
(c) Das Rücknahmeermessen der Beklagten ist auch nicht deswegen im Sinne einer Entscheidung zugunsten der Klägerin eingeschränkt, weil der Gebührenbescheid vom 14. Juni 2000 von vornherein offensichtlich rechtswidrig gewesen wäre.
Dass die dem Bescheid zugrunde liegende Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung gegen höherrangiges Recht verstieß, war nicht offensichtlich. In diese Richtung weist bereits der Umstand, dass das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen vor Ergehen des Urteils des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O.) von der Rechtsgültigkeit der Verordnung ausgegangen ist (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 27. Oktober 1999 - 13 B 843/99 - MMR 2000, 115 ). Der Begründung des Urteils des Senats vom 19. September 2001 (a.a.O., S. 128 ff.) ist zu entnehmen, dass die mit der Überprüfung der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung einhergehenden Rechtsfragen von einer solchen Komplexität waren, dass sich die Annahme der Offensichtlichkeit der Rechtswidrigkeit des Bescheides wegen Verstoßes der Verordnung gegen höherrangiges Recht verbietet.
(d) Aus dem einschlägigen nationalen Fachrecht folgt nicht, dass keine andere Entscheidung als diejenige der Rücknahme des Gebührenbescheides ermessensfehlerfrei wäre.
Dem Telekommunikationsgesetz in seiner früheren und seiner nunmehr geltenden Fassung ist dafür nichts zu entnehmen. Soweit nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 des Telekommunikationsgesetzes in beiden Fassungen das Ziel der Regulierung in der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs besteht, folgt daraus schon deshalb keine Reduzierung des Rücknahmeermessens, weil die Bestimmung nur einschlägig ist, wenn es unmittelbar um Regulierungsmaßnahmen geht. Das ist bei der Erhebung von Gebühren nicht der Fall (vgl. Beschluss vom 30. Mai 2002 - BVerwG 6 B 3.02 - TKMR 2002, 468 ). Genauso liegt es, wenn - wie hier - die Rücknahme eines Gebührenbescheides in Rede steht. Entsprechendes gilt für § 1 TKG in der früheren und der jetzigen Fassung des Gesetzes. Nach der Bestimmung ist Zweck des Gesetzes, durch "Regulierung" näher bezeichnete Ziele zu erreichen. Fragen der Gebührenerhebung und der Rücknahme eines Gebührenbescheides betreffen aber nicht die Regulierung.
Auch § 16 Abs. 1 Satz 1 des Telekommunikationsgesetzes in seiner früheren Fassung wies nicht in die Richtung, dass nur die Rücknahme des Bescheides ermessensfehlerfrei wäre. Nach der Bestimmung wurden Lizenzen gegen Gebühr erteilt. Dem ist eine Aussage über die Rücknahme eines rechtswidrigen Lizenzgebührenbescheides nicht zu entnehmen.
b) Die Klägerin kann die Erstattung der Gebühr auch nicht auf der Grundlage des § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG beanspruchen.
Nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG können nach Unanfechtbarkeit der Kostenentscheidung zu Unrecht erhobene Kosten aus Billigkeitsgründen erstattet werden. Erweist sich die unanfechtbare Kostenentscheidung als rechtswidrig, steht die Erstattung im Ermessen der Behörde. Das Ermessen eröffnet sich nicht erst, wenn das Vorliegen der Voraussetzungen des unbestimmten Rechtsbegriffs "Billigkeitsgründe" bejaht wird. Die Entscheidung, ob solche Gründe vorliegen, ist im Rahmen der Ermessensentscheidung zu treffen. Es ist Sinn und Zweck der jeweiligen Norm zu entnehmen, in welchem Verhältnis unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessen zueinander stehen (vgl. Urteil vom 17. Juli 1998 - BVerwG 5 C 14.97 - BVerwGE 107, 164 ; GmS-OBG, Beschluss vom 19. Oktober 1971 - GmS-OBG 3/70 - BVerwGE 39, 355 ). Sinn und Zweck des § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG bestehen in der Vermeidung von Unbilligkeiten bei der Einbehaltung zu Unrecht erhobener Kosten im Fall der Unanfechtbarkeit der Kostenentscheidung. Der unbestimmte Rechtsbegriff "Billigkeitsgründe" prägt den Zweck der Ermessensermächtigung, steuert die Ausübung des Ermessens und bestimmt das hierfür wesentliche Kriterium. Ob Billigkeitsgründe in sachlicher und/oder persönlicher Hinsicht vorliegen, ist nach den Gesamtumständen des Einzelfalls zu beurteilen. Die in die Ermessensausübung hier einzustellenden wesentlichen Gesichtspunkte decken sich mit denjenigen, die bei der Ermessensentscheidung über die Rücknahme des Gebührenbescheides zu berücksichtigen sind. Da das Rücknahmeermessen nicht auf Null reduziert ist, verbietet sich auch die Annahme, das Erstattungsermessen des § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG sei nur dann fehlerfrei ausgeübt, wenn die Gebühr zurückgewährt wird.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO erneut darüber entscheidet, ob der Gebührenbescheid zurückgenommen oder die Gebühr aus Billigkeitsgründen erstattet wird.
Die Regulierungsbehörde hat sich in ausreichender Weise mit den Gesichtspunkten auseinander gesetzt, die für die Ausübung des Rücknahmeermessens nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG und des Erstattungsermessens nach § 21 Abs. 1 2. Halbsatz VwKostG wesentlich sind. Insbesondere hat sie den Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Belastung in die Ermessensbetätigung eingestellt. Der Klägerin ist nicht darin zu folgen, dass sich aus dem Hinweis der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht, sie habe in keinem Fall einen bestandskräftigen Gebührenbescheid wegen der negativen wirtschaftlichen Auswirkung auf den Gebührenschuldner aufgehoben, ergebe, dass aus Sicht der Regulierungsbehörde die wirtschaftliche Belastung niemals zur Erstattung führen könne. Dies kann der in Bezug genommenen Erklärung nicht entnommen werden. Die Regulierungsbehörde ist - wie auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zum Ausdruck gebracht wurde - bei ihrer Ermessensentscheidung davon ausgegangen, dem Gesichtspunkt der Bestandskraft des Gebührenbescheides sei größeres Gewicht beizumessen als den individuellen Belastungen, denen die Klägerin durch die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes ausgesetzt sei. Dies ist nicht zu beanstanden.
B. Ob die Klägerin einen Anspruch auf Erstattung der Gebühr hat, kann ohne Klärung zumindest einer Frage des Europäischen Gemeinschaftsrechts nicht abschließend entschieden werden. Der Rechtsstreit ist deshalb auszusetzen, um vorab vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften eine Entscheidung über die Auslegung des Art. 11 Abs. 1 der Richtlinie 97/13/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 10. April 1997 über einen gemeinsamen Rahmen für Allgemein- und Einzelgenehmigungen für Telekommunikationsdienste - Lizenzierungsrichtlinie - (ABl EG Nr. L 117 S. 15) einzuholen. Die Aussetzung und die Vorlage beruhen darauf, dass der vorliegende Fall Anlass zur Klärung der Frage bietet, ob aus Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie folgt, dass sich das nach nationalem Verfahrensrecht (§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) bestehende Rücknahmeermessen dann zu einer Pflicht auf Rücknahme eines Gebührenbescheides verdichtet hat, wenn dieser wegen Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie rechtswidrig im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG ist. Sollte dies der Fall sein, bestände nach § 21 Abs. 1 1. Halbsatz VwKostG ein Anspruch auf Erstattung der gemeinschaftsrechtswidrig erhobenen Gebühr.
1. Da Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie nur dann die Ausübung des Rücknahmeermessens der Beklagten beeinflussen kann, wenn bei der Gebührenerhebung gegen diese Bestimmung verstoßen wurde, hält der Senat zunächst die Frage für klärungsbedürftig, ob Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu verstehen ist, dass er der Erhebung einer Lizenzgebühr entgegensteht, bei deren Berechnung von einer Vorauserhebung der Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes einer nationalen Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren ausgegangen worden ist.
Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass von Telekommunikationsdienste erbringenden Unternehmen im Rahmen von Verfahren für die Erteilung einer Einzelgenehmigung nur die Gebühren erhoben werden, die die für die Aufstellung, Verwaltung, Kontrolle und Durchsetzung der jeweiligen Einzelgenehmigungen anfallenden Verwaltungskosten abdecken. Die Bestimmung ist im vorliegenden Fall anzuwenden, obwohl die Lizenzierungsrichtlinie mit Wirkung vom 25. Juli 2003 aufgehoben ist (Art. 26 i.V.m. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und –dienste - Rahmenrichtlinie - (ABl EG Nr. L 108 S. 33). Dies ergibt sich schon daraus, dass sich die Frage des Verstoßes gegen Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie im Zusammenhang mit dem Merkmal der "Rechtswidrigkeit" im Sinne von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG stellt und es insoweit - wie aufgezeigt - auf die Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses des Gebührenbescheides ankommt. Zu diesem Zeitpunkt war die Lizenzierungsrichtlinie noch in Kraft.
Bei der Berechnung der in der dem Gebührenbescheid der Klägerin zugrunde liegenden Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung festgelegten Gebühren ist der Verordnunggeber - wie erwähnt - von einer Vorauserhebung von Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde für einen Zeitraum von 30 Jahren ausgegangen. In die Gebührenberechnung (vgl. zu den Einzelheiten Urteil vom 19. September 2001, a.a.O., S. 126 f.) wurde der Verwaltungsaufwand der Regulierungsbehörde für so genannte "Folgemaßnahmen" einbezogen, der weit über das für die eigentliche Lizenzerteilung Erforderliche hinausgeht. Der Verordnunggeber hat die Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes der Regulierungsbehörde für die künftigen drei Jahrzehnte ermittelt. Dies ergab im Zusammenhang mit der Lizenz der Klasse 3 Kosten des Verwaltungsaufwandes in Höhe von 168 Mio. DM. Auf dieser Grundlage sahen § 1 Abs. 1 Satz 1 und § 3 TKLGebV i.V.m. der Anlage zu § 1 für die Erteilung einer Lizenz der Klasse 3 eine Höchstgebühr von 10,6 Mio. DM vor, wie sie gegenüber der Klägerin festgesetzt wurde.
Es ist zweifelhaft, ob die Vorauserhebung von Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes für einen Zeitraum von 30 Jahren mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie im Einklang steht. Die Bestimmung geht davon aus, dass die von den Mitgliedstaaten für die Erteilung von Einzelgenehmigungen den Unternehmen auferlegten Gebühren nur die Verwaltungskosten decken sollen, die für die durch die Erteilung dieser Genehmigungen verursachte Arbeit anfallen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. September 2003 - Rs. C-292/01 und C-293/01 - Albacom SpA und Infostrada SpA, Rn. 25). Daran gemessen ist bereits fraglich, ob Kosten des allgemeinen Verwaltungsaufwandes bei der Gebührenfestlegung überhaupt berücksichtigt werden dürfen. Selbst wenn dies nicht ausgeschlossen sein sollte, ist zweifelhaft, ob die Vorauserhebung solcher Kosten für den hier in Rede stehenden Zeitraum mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie vereinbar ist. Dem in der Bestimmung zum Ausdruck kommenden Kostendeckungsprinzip entspricht das Verbot, dass die erhobenen Gebühren die nach Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie berücksichtigungsfähigen Kosten überschreiten. Werden bei der Gebührenberechnung Kosten im Voraus in Ansatz gebracht, bedarf es einer Prognose darüber, in welchem Umfang diese Kosten in Zukunft anfallen werden. Aus Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie könnte sich ergeben, dass die von der Bestimmung der Gebührenerhebung gezogene Grenze im Fall der Vorauserhebung von Kosten nur gewahrt ist, wenn die in diesem Zusammenhang anzustellende Prognose über die künftigen Kosten hinreichend verlässlich ist. Eine solche Verlässlichkeit hat der Senat - wenn auch in einem anderen rechtlichen Zusammenhang - in seinem bereits mehrfach erwähnten Urteil vom 19. September 2001 (a.a.O., S. 138 f.) hinsichtlich der den Gebührensätzen der Telekommunikations-Lizenzgebührenverordnung zugrunde liegenden Schätzung des künftigen Verwaltungsaufwandes unter Hinweis darauf verneint, dass eine Schätzung von Verwaltungsaufwand für mehrere Jahre auf der Grundlage von bisherigen Erfahrungswerten und deren Hochrechnung in die Zukunft sachgerecht nur möglich ist, wenn die zum Zeitpunkt der Prognose bestehenden Rahmenbedingungen absehbar im Wesentlichen konstant bleiben. Angesichts der Dynamik auf dem Telekommunikationsmarkt, so heißt es in dem angeführten Senatsurteil weiter, konnte der Verordnunggeber im Jahr 1997 davon für einen Zeitraum von 30 Jahren nicht ausgehen. Weder die rechtlichen noch die technischen und wirtschaftlichen Rahmenbedingungen konnten über diesen Zeitraum abgeschätzt werden. Es war nicht absehbar, wie sich die neu geöffneten Einzelmärkte im Bereich der Telekommunikation entwickeln würden. Insbesondere war nicht vorhersehbar, wie sich das aus dem früheren Staatsunternehmen hervorgegangene marktbeherrschende Unternehmen entwickeln würde, wie viele neue Wettbewerber in die Märkte eintreten würden und welche Änderungen im Lizenzbereich vorgenommen würden. Aus damaliger Sicht war unabsehbar, wie lange es einer besonderen, vom allgemeinen Wettbewerbsrecht abgekoppelten Regulierung der Telekommunikationsmärkte durch eine besondere Behörde bedarf. Dies kann auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt nicht prognostiziert werden. Deshalb konnte der Verordnunggeber bei der Festlegung der Gebühren nicht von einem Fortbestand der Regulierungsbehörde und ihrer derzeitigen Aufgaben für die Dauer von 30 Jahren ausgehen.
2. Für den Fall, dass die vorstehende Frage bejaht wird, hält es der Senat für klärungsbedürftig, ob Art. 10 EG und Art. 11 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu verstehen sind, dass sie es gebieten, einen Gebührenbescheid, mit dem Gebühren im Sinne der Frage 1 festgesetzt worden sind und der nicht angefochten worden ist, obwohl das nationale Recht das ermöglichte, aufzuheben, wenn das nationale Recht dies zulässt, aber nicht fordert.
Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften ist ein Mitgliedstaat grundsätzlich verpflichtet, die unter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht erhobenen Gebühren zu erstatten (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Dezember 1997 - Rs C-188/95 - Fantask u.a., Slg. 1997, I-6783 Rn. 38 m.w.N.; Urteil vom 22. Oktober 1998 - Rs. C-10/97 - C-22/97 - IN.CO.GE '90 Srl u.a., Slg. 1998, I-6307 Rn. 24). Dem entspricht die grundsätzliche Verpflichtung eines Mitgliedstaats, einen gemeinschaftsrechtswidrigen Gebührenbescheid aufzuheben. Das Gemeinschaftsrecht enthält keine umfassende Rücknahme- und Erstattungsregelung. Deshalb können im Grundsatz Rücknahme und Erstattung nur unter Beachtung der in den verschiedenen nationalen Rechtsordnungen festgelegten materiellen und formellen Voraussetzungen verlangt werden. Die in den nationalen Rechtsordnungen festgelegten materiellen und formellen Voraussetzungen, unter denen die Erstattung gemeinschaftsrechtswidrig erhobener Gebühren verlangt werden kann, dürfen nicht ungünstiger gestaltet werden als bei entsprechenden Klagen, die nur innerstaatliches Recht betreffen, und die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte darf nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Dezember 1997, a.a.O., Rn. 39 m.w.N.; Urteil vom 22. Oktober 1998, a.a.O., Rn. 25 m.w.N.). Nach nationalem Recht vorgesehene Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung sind grundsätzlich mit Gemeinschaftsrecht vereinbar, weil sie ein Anwendungsfall des grundlegenden Prinzips der Rechtssicherheit sind. Derartige Fristen machen die Ausübung der durch die Gemeinschaftsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich und erschweren sie nicht übermäßig, selbst wenn ihr Ablauf zur vollständigen oder teilweisen Abweisung der Klage führt (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Dezember 1997, a.a.O., Rn. 45 m.w.N.). Das Gemeinschaftsrecht verlangt nicht, dass eine Verwaltungsbehörde grundsätzlich verpflichtet ist, eine bestandskräftige Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen (EuGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - Rs. C-453/00 - Kühne & Heitz NV, Rn. 24). Ein unanfechtbarer Bescheid ist hingegen mit Blick auf den in Art. 10 EG verankerten Grundsatz der Zusammenarbeit aufzuheben, wenn dies im konkreten Fall gemeinschaftsrechtlich geboten ist. Ein Ermessen der nationalen Stellen besteht dann insoweit nicht (vgl. EuGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - Rs. C-298/86 - Ölmühle, Slg. 1998, I-4782 Rn. 23 f. m.w.N.).
In Anwendung dieser Grundsätze könnte sich aus Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie und Art. 10 EG eine Verpflichtung zur Aufhebung eines gegen Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie verstoßenden und wegen unterlassener Anfechtung bestandskräftigen Lizenzgebührenbescheides ergeben. Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, bei der Bemessung der Gebühr die in der Bestimmung genannten Vorgaben zu wahren. Es ist fraglich, ob sich der Regelungsgehalt der Bestimmung darin erschöpft. Denkbar ist, dass aus dem an die Mitgliedstaaten gerichteten Gebot, die Einhaltung der Vorgaben für die Bemessung der Gebühr "sicherzustellen", auch das Verbot folgt, an einem Gebührenbescheid, der nicht mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie im Einklang steht, unter Hinweis auf seine mangels Anfechtung eingetretene Bestandskraft festzuhalten. Die Bestimmung könnte dahin zu verstehen sein, dass ihren materiellen Vorgaben für die Gebührenbemessung auch in diesem Fall Geltung zu verschaffen ist. Dafür könnte sprechen, dass die Lizenzierungsrichtlinie den Zweck verfolgt, im Interesse der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes, die die umfassende Öffnung für den Wettbewerb einschließt, den Markteintritt neuer Wettbewerber erheblich zu erleichtern, und dass Art. 11 Abs. 1 der Lizenzierungsrichtlinie die Auferlegung finanzieller Belastungen für die Genehmigungserteilung begrenzt, um Hindernissen finanzieller Art für den Liberalisierungsprozess zu begegnen (vgl. EuGH, Urteil vom 18. September 2003, a.a.O., Rn. 35 ff.). Durch die Erhebung einer nicht mit Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie im Einklang stehenden überhöhten Gebühr ist die von der Lizenzierungsrichtlinie angestrebte Erleichterung des Markteintritts neuer Wettbewerber betroffen. Die Erhebung der gemeinschaftsrechtswidrigen Gebühr berührt den Markteintritt schon deshalb, weil die Gebühr nicht erhoben werden darf. Dies könnte jedenfalls bei der hier gegebenen Fallgestaltung zu einem gemeinschaftsrechtlichen Verbot führen, an einem entsprechenden bestandskräftigen Bescheid festzuhalten. Der vorliegende Fall ist - wie aufgezeigt - vor allem dadurch geprägt, dass Lizenznehmer, die ihren Gebührenbescheid erfolgreich angefochten haben oder deren Bescheid von der Regulierungsbehörde aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung aufgehoben wurde, nachdem die Rechtswidrigkeit solcher Bescheide höchstrichterlich festgestellt worden war, eine erheblich geringere Gebühr zu leisten hatten. Mit diesen Unternehmen steht der Lizenznehmer, dessen gemeinschaftsrechtswidriger Gebührenbescheid unter Hinweis auf die Unanfechtbarkeit aufrechterhalten wird, in einem Wettbewerbsverhältnis. Das Festhalten an dem unanfechtbaren Bescheid bewirkt deshalb einen Wettbewerbsnachteil zu Lasten des betroffenen Unternehmens, der Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie zuwiderlaufen könnte. Deshalb könnte das "Sicherstellungsgebot" des Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie dahin zu verstehen sein, dass der diese Bestimmung verletzende Gebührenbescheid auch dann nicht aufrechterhalten werden darf, wenn er nach nationalem Recht deshalb bestandskräftig geworden ist, weil der Betroffene ihn nicht angefochten hat. Nicht ausgeschlossen ist, dass ein solches Verbot trotz der inzwischen erfolgten Aufhebung der Lizenzierungsrichtlinie in den Fällen besteht, in denen - wie hier - der Gebührenbescheid zum Zeitpunkt der Geltung der Richtlinie erlassen wurde. Sollte Art. 11 Abs. 1 Satz 1 der Lizenzierungsrichtlinie in dem dargestellten Sinn auszulegen sein, könnte aus dem in Art. 10 EG verankerten Grundsatz der Zusammenarbeit die Verpflichtung folgen, den Bescheid in Anwendung des nationalen Verfahrensrechts (§ 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG) zurückzunehmen, ohne dass insoweit ein Ermessensspielraum bestände. Sollte das Gemeinschaftsrecht in diesem Sinne zu verstehen sein, bestände im vorliegenden Fall nach nationalem Recht ein Anspruch auf Erstattung der Gebühr.
Bardenhewer Hahn Büge
Full & Egal Universal Law Academy