BVerwG 6 P 1.14 VG Mainz - 19.06.2013 - AZ: VG 5 K 1740/12.MZ OVG Koblenz - 27.11.2013 - AZ: OVG 5 A 10777/13
In der Personalvertretungssache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 24. Juni 2014
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Neumann und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Graulich, Dr. Möller, Hahn und Prof. Dr. Hecker
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beteiligten wird der Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Rheinland-Pfalz vom 27. November 2013 aufgehoben. Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Mainz vom 19. Juni 2013 wird zurückgewiesen. Gründe I
1 Der Antragsteller monierte gegenüber dem Beteiligten, in der Dienststelle seien häufiger amtsärztliche Untersuchungen ohne vorherige Durchführung eines Mitbestimmungsverfahrens angeordnet worden. Der Beteiligte hielt entgegen, solche Anordnungen seien nicht mitbestimmungspflichtig.
2 Der Antragsteller hat das Beschlussverfahren mit dem Antrag eingeleitet, festzustellen, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber einem Beschäftigten der Dienststelle mit dessen Zustimmung mitbestimmungspflichtig ist.
3 Das Verwaltungsgericht hat den Antrag abgelehnt. Das Oberverwaltungsgericht hat ihm im Beschwerdeverfahren stattgegeben. Ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers ergebe sich zwar nicht aus einem der in §§ 78, 80 RhPPersVG aufgelisteten Mitbestimmungstatbestände, wohl aber aus der sog. Allzuständigkeit des Personalrats gemäß § 73 Abs. 1 RhPPersVG. Diese greife bei Maßnahmen, die einerseits in keinem sachlichen Zusammenhang mit den in §§ 78, 80 RhPPersVG genannten Maßnahmen stünden, jedoch andererseits in die gleiche Richtung wie diese wiesen und ihnen hinsichtlich ihrer Auswirkung auf die Dienststelle und die Beschäftigten in etwa gleichkämen. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt. Die in keinem sachlichen Zusammenhang mit einer der in §§ 78, 80 RhPPersVG genannten Maßnahmen stehende Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung weise in die gleiche Richtung wie die Erteilung einer arbeitsrechtlichen Abmahnung (§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPersVG) und komme dieser in ihren Auswirkungen auf den betroffenen Beschäftigten nicht nur in etwa gleich, sondern gehe sogar noch erheblich darüber hinaus. In Ansehung von § 33 Abs. 4 TV-L sowie der Rechtsfolgen einer Verletzung der in § 3 Abs. 5 TV-L angelegten Mitwirkungspflicht stelle die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung ähnlich wie die Abmahnung eine weichenstellende Vorentscheidung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses dar. Anders als im Falle der Abmahnung könne der Beschäftigte die möglichen Folgen der Untersuchungsanordnung nicht durch eigenes künftiges Verhalten abwenden. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs von § 33 Abs. 4 TV-L habe die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung erhebliche Auswirkungen auf den Betroffenen. Das Antragserfordernis diene dem Schutz der Persönlichkeitssphäre des Betroffenen einschließlich seiner datenschutzrechtlichen Belange.
4 Der Beteiligte trägt zur Begründung seiner vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Rechtsbeschwerde vor: Die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung diene der ergebnisoffenen Sachverhaltsaufklärung und sei als solche eine neutrale personelle Maßnahme ohne unmittelbare Rechtswirkung. Erst durch das Untersuchungsergebnis stehe fest, ob der Betroffene berufs- bzw. erwerbsunfähig sei oder nicht und welche Folgen daraus für ihn erwachsen würden. Gegenüber einer Abmahnung, mit der Leistungs- oder Verhaltensmängel gerügt und eine Kündigung angedroht würden, stelle die Anordnung der Untersuchung ein „minus“ dar.
5 Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss. Die in § 3 Abs. 5 TV-L normierten Anordnungsvoraussetzungen eröffneten der Dienststelle einen so weiten Entscheidungsspielraum, dass ein kollektivrechtlicher Beschäftigtenschutz erforderlich sei. Lösten bereits Eingriffe mit geringerer Eingriffsintensität wie die in § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 12, Nr. 13 und Nr. 15 RhPPersVG Genannten ein Mitbestimmungsrecht aus, müsse dies für Anordnungen im Sinne von § 3 Abs. 5 TV-L erst recht gelten. II
6 Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Der angefochtene Beschluss beruht auf der unrichtigen Anwendung von Rechtsnormen (§ 121 Abs. 2 RhPPersVG i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Das Oberverwaltungsgericht hat zu Unrecht angenommen, die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung gegenüber dem im Antrag aufgeführten Personenkreis unterliege der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung nach dem RhPPersVG. Der angefochtene Beschluss ist somit aufzuheben (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 562 Abs. 1 ZPO). Da der Sachverhalt geklärt ist, entscheidet der Senat in der Sache selbst (§ 96 Abs. 1 Satz 2 ArbGG i.V.m. § 563 Abs. 3 ZPO). Danach ist die Beschwerde des Antragstellers gegen den erstinstanzlichen Beschluss des Verwaltungsgerichts zurückzuweisen.
7 1. Der Senat geht in Anknüpfung an den angefochtenen Beschluss (vgl. BA S. 2, 5, 12) davon aus, dass sich das streitige Feststellungsbegehren auf die Beschäftigtengruppe derjenigen Arbeitnehmer (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 RhPPersVG) bezieht, gegenüber denen der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) Anwendung findet. Der Antragsteller hat gegen die so zu verstehende vorinstanzliche Antragsauslegung keine Einwände erkennen lassen.
8 2. Zu Recht hat das Oberverwaltungsgericht den Antrag für zulässig erachtet. Bei dem Feststellungsbegehren handelt es sich um einen Globalantrag (vgl. hierzu BAG, Beschluss vom 28. Mai 2002 - 1 ABR 35/01 - BAGE 101, 232 ; BVerwG, Beschlüsse vom 22. Juni 2005 - BVerwG 6 P 8.04 - Buchholz 251.2 § 13 BlnPersVG Nr. 3 S. 10 und vom 27. Januar 2006 - BVerwG 6 P 5.05 - Buchholz 251.4 § 86 HmbPersVG Nr. 12 S. 1 f.). Der Antragsteller will für alle denkbaren Einzelfälle festgestellt wissen, dass ihm ein Mitbestimmungsrecht nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG zusteht, sofern die Dienststelle gegenüber Arbeitnehmern Untersuchungsanordnungen im Sinne von § 3 Abs. 5 TV-L erlässt. Das hierfür nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr gegeben, da mit entsprechenden Fällen fortlaufend zu rechnen ist und der Beteiligte dem Antragsteller das Mitbestimmungsrecht grundsätzlich streitig macht.
9 3. Der Antrag ist unbegründet. Ein Globalantrag ist insgesamt als unbegründet einzustufen, wenn darunter mindestens auch Fallgestaltungen fallen, in denen sich der Antrag als unbegründet erweist. Abweichendes gilt ausnahmsweise dann, wenn sich der Antrag auf voneinander zu trennende und gegeneinander klar abzugrenzende Sachverhalte bezieht (vgl. Beschluss vom 22. Juni 2005 a.a.O. S. 10 m.w.N.). Ob die letztgenannte Voraussetzung hier erfüllt ist, kann dahinstehen, da keine Konstellation ersichtlich ist, in der die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach § 3 Abs. 5 TV-L der Mitbestimmung nach dem rheinland-pfälzischen Personalvertretungsgesetz unterliegt.
10 a. Ein Mitbestimmungsrecht folgt nicht aus § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 11 RhPPersVG. Die Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L ist keine Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten im Sinne dieser Vorschrift. Hierunter fallen nur allgemeinverbindliche, von allen Beschäftigten zu beachtende Verhaltensregeln (vgl. Beschlüsse vom 23. Januar 1986 - BVerwG 6 P 8.83 - Buchholz 238.35 § 61 HePersVG Nr. 3 S. 7, vom 31. Januar 1986 - BVerwG 6 P 5.83 - Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 42 S. 42 und vom 19. Mai 2003 - BVerwG 6 P 16.02 - Buchholz 250 § 78 BPersVG Nr. 19 S. 9). Die Senatsrechtsprechung deckt sich insoweit mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der Maßnahmen des Arbeitgebers, die lediglich das Verhältnis des einzelnen Arbeitnehmers zum Arbeitgeber betreffen, nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats nach der Parallelvorschrift des § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG unterliegen (BAG, Urteil vom 12. August 1999 - 2 AZR 923/98 - BAGE 92, 184 ). Anordnungen nach § 3 Abs. 5 TV-L sind an einzelne Beschäftigte gerichtet.
11 b. Ein Mitbestimmungsrecht folgt nicht aus § 80 Abs. 2 Nr. 7 RhPPersVG. Danach unterliegen der Mitbestimmung Maßnahmen des Arbeits- und Gesundheitsschutzes sowie Einzelregelungen, die, sei es auch mittelbar, der Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten sowie dem Gesundheitsschutz dienen. Nach der Senatsrechtsprechung müssen solche Maßnahmen bzw. Regelungen darauf zielen, das Risiko von Gesundheitsschädigungen oder Unfällen innerhalb der Dienststelle zu mindern oder einen effektiven Arbeits- und Gesundheitsschutz zu gewährleisten. Der Mitbestimmungstatbestand erfasst Maßnahmen, die nach gesetzlicher Vorschrift oder aus freiem Entschluss des Dienststellenleiters ergriffen werden sollen, um die Beschäftigten allgemein zu schützen oder vor konkreten Gefahren zu bewahren, welche die Tätigkeit auf bestimmten Arbeitsplätzen mit sich bringt (vgl. Beschlüsse vom 17. Februar 1986 - BVerwG 6 P 21.84 - BVerwGE 74, 28 = Buchholz 238.31 § 79 BaWüPersVG Nr. 6 S. 27 f., vom 25. August 1986 - BVerwG 6 P 16.84 - Buchholz 238.3 A § 75 BPersVG Nr. 46 S. 53, vom 18. Mai 1994 - BVerwG 6 P 27.92 - Buchholz 251.0 § 79 BaWüPersVG Nr. 16 S. 4, vom 8. Januar 2001 - BVerwG 6 P 6.00 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 102 S. 23 und vom 13. September 2012 - BVerwG 6 PB 10.12 - juris Rn. 5). Entsprechende Zielrichtungen sind einer Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L nicht zu eigen. Sie dienen dem Nachweis, ob der Arbeitnehmer „zur Leistung der arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit in der Lage“ ist (§ 3 Abs. 5 Satz 1 TV-L). Hierüber soll üblicherweise Klarheit darüber gewonnen werden, ob das Arbeitsverhältnis infolge von Erwerbsminderung endet (vgl. § 33 Abs. 4 TV-L) oder ein Beschäftigter eine angezeigte Arbeitsunfähigkeit lediglich vortäuscht und damit zu Unrecht Entgeltfortzahlung beansprucht. Weder hier noch in weiteren denkbaren Konstellationen der Anwendung von § 3 Abs. 5 TV-L (vgl. hierzu den Überblick bei Stück/Wein, NZA-RR 2005, 505 ) handelt die Dienststelle mit gesundheitsschützender Zielsetzung im speziellen Sinne von § 80 Abs. 2 Nr. 7 RhPPersVG (vgl. Beschlüsse vom 23. Januar 1986 a.a.O. S. 7 f. und vom 31. Januar 1986 a.a.O. S. 42). Dies gilt auch für die Konstellation, dass die Dienststelle aus Fürsorgegründen dem Verdacht nachgehen möchte, ein Beschäftigter könne bewusst trotz einer (nicht zur Erwerbsminderung führenden) Krankheit Arbeitsleistungen erbringen wollen (offengelassen im Beschluss vom 31. Januar 1986 a.a.O. S. 43). In dieser Konstellation steht zum einen keine spezifisch arbeitsplatzbedingte Gesundheitsschädigung in Rede und ist zum anderen der Beschäftigte offenkundig nicht unter jenen Gesichtspunkten kollektivrechtlich schutzbedürftig, die der Gesetzgeber bei § 80 Abs. 2 Nr. 7 RhPPersVG im Auge hatte.
12 c. Ein Mitbestimmungsrecht folgt nicht aus § 73 Abs. 1 RhPPersVG. Danach bestimmt der Personalrat in allen personellen, sozialen und sonstigen innerdienstlichen sowie organisatorischen und wirtschaftlichen Angelegenheiten mit, soweit nicht eine abschließende gesetzliche oder tarifvertragliche Regelung besteht, die einen Beurteilungs- oder Ermessensspielraum ausschließt.
13 aa. Steht wie hier ein Handeln der Dienststelle in personellen Angelegenheiten in Rede, muss das Handeln die Merkmale des personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriffs erfüllen, um dem Mitbestimmungsrecht nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG unterfallen zu können. Dies ergibt sich aus §§ 78 Abs. 1, 79 Abs. 1 RhPPersVG. Die Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L erfüllt die Merkmale des personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriffs. Danach ist unter einer Maßnahme jede Handlung oder Entscheidung zu verstehen, die den Rechtsstand des Beschäftigten berührt. Die Maßnahme muss auf eine Veränderung des bestehenden Zustands abzielen. Nach Durchführung der Maßnahme müssen das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren haben (stRspr; vgl. Beschluss vom 5. November 2010 - BVerwG 6 P 18.09 - Buchholz 251.95 § 51 MBGSH Nr. 7 Rn. 11 m.w.N.). Durch die Senatsrechtsprechung ist geklärt, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung eine Maßnahme in diesem Sinne darstellt, auch wenn sie aus sich heraus noch nicht gestaltend auf das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen einwirkt, sondern allenfalls der Dienststelle eine Grundlage für solche Einwirkungen vermitteln kann. Die Anordnung erweist sich jedenfalls deshalb als Entscheidung mit einem Eigengewicht, da sie mit einem Eingriff in die Persönlichkeitssphäre des Betroffenen verbunden ist (vgl. Beschluss vom 5. November 2010 a.a.O. Rn. 12, 17, 18). Dies rechtfertigt es ausnahmsweise, sie unter den personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriff zu fassen, auch wenn dieser im Grundsatz keine Handlungen der Dienststelle einschließt, die lediglich der Vorbereitung einer beabsichtigten Maßnahme dienen und eine solche nicht vorwegnehmen oder unmittelbar festlegen (stRspr; vgl. Beschluss vom 5. November 2010 a.a.O. Rn. 11).
14 bb. Der in § 73 Abs. 1 RhPPersVG normierte Tarifvorrang, der im klassischen Sinne dieser Rechtsfigur zu verstehen ist (Beschluss vom 27. August 2008 - BVerwG 6 P 5.08 - juris Rn. 43), steht dem Mitbestimmungsrecht nicht entgegen. Eine die Mitbestimmung des Personalrats ausschließende tarifliche Regelung ist dann gegeben, wenn darin ein Sachverhalt unmittelbar geregelt ist, es also zum Vollzug keines Ausführungsaktes bedarf. Eine solche Regelung besitzt Ausschließlichkeitscharakter, weil sie vollständig, umfassend und erschöpfend ist (stRspr; vgl. Beschluss vom 27. August 2008 a.a.O. Rn. 44). § 3 Abs. 5 TV-L stellt keine solche Regelung dar. Er begründet nicht unmittelbar eine Verpflichtung von Beschäftigten, sich der amtsärztlichen Untersuchung zu unterziehen. Es bedarf vielmehr im konkreten Fall stets der wertenden Entscheidung der Dienststelle, ob für eine solche Untersuchung eine „begründete Veranlassung“ (§ 3 Abs. 5 Satz 1 TV-L) besteht (vgl. Beschlüsse vom 23. Januar 1986 a.a.O. S. 6 f. und vom 31. Januar 1986 a.a.O. S. 41 f.). Damit wäre Raum für eine Mitprüfung durch die Personalvertretung eröffnet.
15 cc. Die weiteren, aus der Gesetzesstruktur abzuleitenden Voraussetzungen eines Mitbestimmungsrechts nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG liegen nicht vor.
16 (1) Das Mitbestimmungsrecht gemäß § 73 Abs. 1 RhPPersVG ist nicht strikt auf den Kreis derjenigen Einzeltatbestände beschränkt, die in §§ 78 ff. RhPPersVG aufgelistet sind. Diese Auflistungen sind nicht enumerativ gefasst, sondern haben exemplarischen Charakter („insbesondere“). Hierin unterscheidet sich das rheinland-pfälzische Personalvertretungsgesetz vom Bundespersonalvertretungsgesetz und von den Personalvertretungsgesetzen der meisten anderen Länder. Auf der anderen Seite unterscheidet es sich vom schleswig-holsteinischen Mitbestimmungsgesetz, das in seinem § 51 Abs. 1 Satz 1 die personalvertretungsrechtliche Mitbestimmung für alle personellen, sozialen, organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Maßnahmen eröffnet, ohne dieser allgemeinen Regelung Beispielskataloge nach Art der §§ 78 ff. RhPPersVG zur Seite zu stellen.
17 (2) Von den Beispielskatalogen der §§ 78 ff. RhPPersVG geht eine das Mitbestimmungsrecht nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG begrenzende Wirkung aus. Wie der Senat bereits im Jahr 1987 anhand des vergleichbar gestalteten bremischen Personalvertretungsgesetzes entschieden hat, muss entsprechenden Katalogen ein Wille des Gesetzgebers entnommen werden, dass andere als die in ihnen erfassten Maßnahmen nur dann der Mitbestimmung des Personalrats gemäß einer allgemein gefassten Vorschrift unterliegen sollen, wenn sie in ihren Auswirkungen auf die Dienststelle und die Beschäftigten den beispielhaft geregelten Maßnahmen in etwa gleichkommen (Beschluss vom 17. Juli 1987 - BVerwG 6 P 13.85 - Buchholz 251.3 § 66 BrPersVG Nr. 1 S. 4; bestätigt durch Beschlüsse vom 11. November 1993 - BVerwG 6 PB 4.93 - juris Rn. 4 - nicht abgedruckt in Buchholz 251.3 § 63 BrPersVG Nr. 1 und vom 9. Dezember 1998 - BVerwG 6 P 6.97 - BVerwGE 108, 135 = Buchholz 251.5 § 74 HePersVG Nr. 2 S. 10 f.; vgl. auch bereits Beschluss vom 30. Oktober 1964 - BVerwG 7 P 2.64 - BVerwGE 19, 359 = Buchholz 238.33 § 65 PersVG Bremen Nr. 1 S. 3). In einer späteren Entscheidung aus dem Jahr 2003 zum hessischen Personalvertretungsgesetz, das im Hinblick auf die Mitbestimmung in sozialen Angelegenheiten zum damaligen Zeitpunkt eine vergleichbare Struktur aufwies, hat der Senat sodann folgende Präzisierungen vorgenommen: Es ist zunächst zu prüfen, ob die strittige Maßnahme thematisch von einer Nummer der Beispielskataloge erfasst wird. Ist dies der Fall, bedarf es ihrer Subsumtion unter den entsprechenden Mitbestimmungstatbestand und kann ein Mitbestimmungsrecht - unabhängig vom Ergebnis dieser Subsumtion - nicht über eine allgemeine Regelung begründet sein. Lässt sich die strittige Maßnahme keinem Beispielstatbestand thematisch zuordnen, besteht ein Mitbestimmungsrecht nur dann, wenn sie „einem der Beispielsfälle nach Art und Bedeutung vergleichbar ist“ (Beschluss vom 24. Februar 2003 - BVerwG 6 P 12.02 - Buchholz 251.5 § 74 HePersVG Nr. 3 S. 3; vgl. auch nachfolgend Beschluss vom 29. September 2004 - BVerwG 6 P 4.04 - Buchholz 251.5 § 69 HePersVG Nr. 1 S. 5 f.).
18 (3) Der Senat hält an dieser Auslegung fest, die auch im Falle des rheinland-pfälzischen Personalvertretungsgesetzes geboten ist: Die Beispielskataloge der §§ 78 ff. RhPPersVG sind offenkundig in der Absicht erlassen worden, der Rechtsanwendung Halt und Verlässlichkeit zu geben. Der Gesetzgeber hat mit ihnen diejenigen Wertungen markiert, denen aus seiner Sicht im Zusammenhang mit der personalvertretungsrechtlichen Mitbestimmung ein besonderer Stellenwert zukommt. Das Kriterium der Vergleichbarkeit nach Art und Bedeutung trägt diesen Gesichtspunkten Rechnung. Ist es erfüllt, entspricht die Annahme eines Mitbestimmungsrechts nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG dem Erfordernis einer berechenbaren Rechtsanwendung, die sich an Wertungen orientiert, die im Gesetz selbst Ausdruck gefunden haben. Ist das Kriterium nicht erfüllt, kann in Anbetracht der vom Gesetzgeber eingesetzten Regelungstechnik nicht mit der gebotenen Verlässlichkeit davon ausgegangen werden, dass die Annahme eines Mitbestimmungsrechts nach § 73 Abs. 1 RhPPersVG seinem Willen entspricht.
19 Dieses Normverständnis wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass ein Gesetzentwurf der Landesregierung vom 1. März 2000 unter Berufung u.a. auf die Senatsrechtsprechung in ihrem damaligen Stand vorsah, das Kriterium der Vergleichbarkeit nach Art und Bedeutung sinngemäß zu kodifizieren (LTDrucks 13/5500 S. 12, 32, 44), dieser Vorschlag aber mangels Übernahme in die Beschlussempfehlung des federführenden Innenausschusses (LTDrucks 13/6202 S. 2) keinen Eingang in das schließlich verabschiedete Änderungsgesetz vom 26. September 2000 gefunden hat (vgl. GVBl. S. 402). Das Scheitern eines Vorschlags, den im Wege der Auslegung zu entnehmenden Inhalt eines Gesetzes später in dessen Wortlaut klarzustellen, lässt diesen Inhalt unberührt.
20 (4) Das Kriterium der Vergleichbarkeit nach Art und Bedeutung schlüsselt sich - was aufzuzeigen der vorliegende Fall Veranlassung bietet - in zwei unterschiedliche Anforderungen auf. Ihrer „Art“ nach ist eine Maßnahme mit einer ausdrücklich geregelten Maßnahme vergleichbar, wenn sie dieser in ihrer rechtlichen Struktur ähnelt, d.h. eine ähnliche rechtliche Wirkungsweise und eine ähnliche rechtliche Funktion aufweist. Ihrer „Bedeutung“ nach ist eine Maßnahme mit einer ausdrücklich geregelten Maßnahme vergleichbar, wenn sie in ähnlicher Art und Weise wie diese die Interessen des Beschäftigten berührt und in ähnlichem Umfang kollektivrechtlichen Schutzbedarf auslöst. Insbesondere bei Prüfung der letztgenannten Anforderung ist darauf zu achten, dass keine Wertungen unterlaufen werden, die im Gesetz an anderer Stelle verankert sind.
21 (5) Ausgehend von diesen Maßstäben kann dem Oberverwaltungsgericht nicht darin gefolgt werden, dass die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach § 3 Abs. 5 TV-L ein hinreichendes Maß an Vergleichbarkeit mit dem ausdrücklich im Gesetz geregelten Beispielsfall der Abmahnung (§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPersVG) aufweist.
22 (a) Rechtliche Wirkungsweise und Zielsetzung beider Maßnahmen unterscheiden sich erheblich.
23 Mit der Abmahnung übt der Arbeitgeber seine arbeitsvertraglichen Gläubigerrechte aus. Er weist den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam. Zum anderen fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, sofern ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (BAG, Urteil vom 19. Juli 2012 - 2 AZR 782/11 - BAGE 142, 331 Rn. 20). Die Abmahnung soll demnach ein bestimmtes Verhalten des Arbeitnehmers dokumentieren und rügen sowie den Arbeitnehmer gegebenenfalls davor warnen, dass ihm im Wiederholungsfall eine Sanktion droht, die bis hin zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses reichen kann.
24 Die Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L zielt auf die Gewinnung von Erkenntnissen tatsächlicher Art. Weder ist mit ihr eine Wertung des Verhaltens des Anordnungsadressaten verbunden, noch kommt ihr eine Warnfunktion zu. Allenfalls unter dem abstrakten Gesichtspunkt, dass die Abmahnung eine Zwischenetappe hin auf dem Weg zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen den Willen des Arbeitnehmers bilden kann, ergibt sich von ferne eine gewisse rechtsstrukturelle Ähnlichkeit zwischen der Abmahnung und bestimmten Fällen der Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L. Insoweit ist zum einen der Fall zu nennen, dass die Dienststelle die Anordnung erlässt, um Klarheit über eine etwaige zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führende Erwerbsminderung zu erlangen (vgl. § 33 Abs. 4 TV-L). Zum anderen ist der Fall zu nennen, dass die Dienststelle die Anordnung erlässt, um in Zweifelsfällen Klarheit über die etwaige Vortäuschung einer Arbeitsunfähigkeit zu gewinnen. Ergibt im letztgenannten Fall die Untersuchung, dass ein entsprechender Verdacht begründet ist, kann ein Kündigungsgrund vorliegen. Der Arbeitnehmer wird in solchen Fällen regelmäßig auch einen vollendeten Betrug begangen haben. Durch Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung hat er den Arbeitgeber unter Vortäuschung falscher Tatsachen dazu veranlasst, ihm unberechtigterweise Lohnfortzahlung zu gewähren (BAG, Urteil vom 23. Juni 2009 - 2 AZR 532/08 - AP Nr. 2 zu § 68 LPVG Mecklenb.-Vorpommern Rn. 25).
25 (b) In Bezug auf diese beiden Konstellationen fehlt es aber jedenfalls an einer hinreichenden Vergleichbarkeit zur Abmahnung in Bezug auf die Art und Weise, in der die Beschäftigteninteressen berührt sind, sowie in Bezug auf den Umfang, in dem die jeweilige Maßnahme kollektivrechtlichen Schutzbedarf auslöst.
26 Im Falle der Abmahnung geht das Beschäftigteninteresse dahin, dass der Arbeitgeber nicht zu Unrecht sein Verhalten als vertragswidrig einstuft. Dieses Interesse hat besondere Dringlichkeit im Hinblick auf die Qualität der Abmahnung als regelmäßige Vorstufe zur verhaltensbedingten Kündigung. Die Mitbestimmung des Personalrats kann dazu beitragen, die vielfach wertungsabhängige Frage, ob ein Verhalten wirklich vertragswidrig ist, zutreffend zu beantworten. Sie kann hierüber mittelbar unberechtigte Kündigungen abzuwehren helfen. § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPersVG lässt sich insofern als kollektivrechtliche Regelung zum Kündigungsschutz verstehen.
27 Im Falle der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung geht das Interesse des Beschäftigten dahin, nicht ohne Vorliegen der in § 3 Abs. 5 TV-L normierten Voraussetzung einer „begründeten Veranlassung“ dem mit der Untersuchung verbundenen Eingriff in seine Intimsphäre ausgesetzt zu werden. Die Anordnung betrifft ihn in seinem Persönlichkeitsrecht (vgl. Beschluss vom 5. November 2010 a.a.O. Rn. 34; Breier u.a., TV-L, Stand April 2014, § 3 Rn. 119). Damit sind die Beschäftigteninteressen in anderer Art und Weise berührt als bei der Abmahnung.
28 Nichts anderes folgt bei Lichte besehen daraus, dass sich die Anordnung, je nach Ausgang der Untersuchung, zur faktischen Vorstufe der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 33 Abs. 4 TV-L entwickeln kann. Der Anordnungsvoraussetzung der „begründeten Veranlassung“ kommt unter diesem Aspekt nämlich keine rechtlich gewollte Schutzwirkung zu. Es handelt sich nicht um eine Verfahrensgewährleistung, die erfüllt sein müsste, damit die in § 33 Abs. 4 TV-L normierte Rechtsfolge eintritt. Sie soll nicht das Interesse des Beschäftigten am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses schützen, sondern dient - wie gesehen - dem Schutz seines Persönlichkeitsrechts. Zwar mag in bestimmten Konstellationen die Verletzung persönlichkeitsschützender Normen im Arbeitsrecht Verwertungsverbote nach sich ziehen können (vgl. unter prozessualen Aspekten: BAG, Urteil vom 29. Oktober 1997 - 5 AZR 508/96 - BAGE 87, 31 zum Fall des heimlichen Mithörenlassens eines Telefonats zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber). Es ist aber nicht anzunehmen, dass die Tarifvertragsparteien gerade den in § 33 Abs. 4 TV-L geregelten Automatismus mit der Unsicherheit befrachten wollten, ob - worüber vielfach langwieriger Streit mit ungewissem Ausgang entstehen würde - tatsächlich „begründete Veranlassung“ für eine amtsärztliche Untersuchung bestand, die im Ergebnis Klarheit darüber erbracht hat, dass der Betreffende erwerbsgemindert ist. Vor diesem Hintergrund würde die Mitprüfung des Personalrats - anders als mittelbar bei der Abmahnung - nicht darauf zielen können, unberechtigte bzw. unwirksame Vertragsbeendigungen abzuwehren. Sie würde sich auf eine rechtliche Anforderung („begründete Veranlassung“ im Sinne von § 3 Abs. 5 TV-L) erstrecken, deren Einhaltung von Rechts wegen keine Voraussetzung für die Vertragsbeendigung ist. Damit fehlt es insoweit an der erforderlichen Interessensparallelität im Vergleich zum Fall der Abmahnung.
29 Auch hinsichtlich der Konstellation einer Kündigung wegen Vortäuschens einer Arbeitsunfähigkeit und unberechtigter Beanspruchung von Entgeltfortzahlung ist zumindest zweifelhaft, ob das Vorliegen einer „begründeten Veranlassung“ im Sinne von § 3 Abs. 5 TV-L für eine amtsärztliche Untersuchung Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung aus dem genannten Grund ist. Die Frage kann aber auf sich beruhen. In dieser Konstellation wird der Kündigung in vielen Fällen ohnehin noch eine Abmahnung vorauszugehen haben, die sodann nach § 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPersVG zur Einleitung eines Mitbestimmungsverfahrens zwingt. Die Mitbestimmungspflichtigkeit schon der Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L würde dann den kollektivrechtlichen Schutz vor dasjenige Stadium verlagern, zu dem er ausweislich des Gesetzes erst einsetzen soll. Damit würden Wertungen des Gesetzgebers unterlaufen werden. Letzteres würde ebenso drohen, wenn den Umständen nach eine der Kündigung vorausgehende Mahnung ausnahmsweise entbehrlich ist (vgl. zu den Voraussetzungen hierfür: BAG, Urteil vom 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - AP Nr. 239 zu § 626 BGB Rn. 16). Die Mitbestimmungspflichtigkeit der Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L würde in diesem Fall dem Betroffenen einen weitergehenden kollektivrechtlichen Schutz bescheren als demjenigen Arbeitnehmer, dem eine sofortige, abmahnungslose Kündigung wegen anders gelagerter Pflichtverletzungen - deren Feststellung ihrer Natur nach nicht im Wege einer ärztlichen Untersuchung erfolgen kann - droht. Dies wäre wertungssystematisch nicht haltbar.
30 (c) Zu keiner abweichenden Betrachtung nötigt schließlich der Gesichtspunkt, dass die ungerechtfertigte Verweigerung der Mitwirkung an einer nach § 3 Abs. 5 TV-L angeordneten Untersuchung in bestimmten Fällen zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigen kann (vgl. BAG, Urteil vom 7. November 2002 - 2 AZR 475/01 - BAGE 103, 277 ). Das Bundesarbeitsgericht ist in verschiedenen Entscheidungen davon ausgegangen, dass die Kündigung aus diesem Grund eine Abmahnung voraussetzt (BAG, Urteile vom 6. November 1997 - 2 AZR 801/96 - AP Nr. 142 zu § 626 BGB Bl. 1087 und vom 7. November 2002 a.a.O. S. 286). Die für die Entbehrlichkeit der Abmahnung geltende Voraussetzung, wonach bereits ex ante erkennbar sein muss, dass eine Verhaltensänderung in Zukunft auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder aber es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar ist (vgl. BAG, Urteil vom 25. Oktober 2012 a.a.O.), wird bei ungerechtfertigter Verweigerung der Mitwirkung an einer nach § 3 Abs. 5 TV-L angeordneten Untersuchung nicht erfüllt sein. Damit aber ist der Betroffene bei drohender Kündigung wegen Verletzung seiner in § 3 Abs. 5 TV-L angelegten Mitwirkungspflicht wiederum bereits kollektivrechtlich durch die Mitbestimmungspflichtigkeit der Abmahnung (§ 78 Abs. 2 Satz 1 Nr. 15 RhPPersVG) geschützt. Die Mitprüfung des Personalrats kann sich hierbei auch auf die Frage erstrecken, ob für die Untersuchung eine „begründete Veranlassung“ im Sinne von § 3 Abs. 5 TV-L bestand. Denn fehlte diese, würde die Weigerung, an der Untersuchung teilzunehmen, keinen Kündigungsgrund darstellen, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber gegenüber seine Weigerung rechtzeitig begründet (vgl. Urteil vom 7. November 2002 a.a.O. S. 285), und letzteren konsequenterweise nicht zur Abmahnung berechtigen.
31 (6) Der Senat setzt sich mit dieser Entscheidung nicht in Widerspruch zu seinem Beschluss vom 5. November 2010 über die Mitbestimmungspflichtigkeit der Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung nach dem schleswig-holsteinischen Mitbestimmungsgesetz (a.a.O.). Mit diesem Beschluss ist wie hier bejaht worden, dass die Anordnung die Merkmale des personalvertretungsrechtlichen Maßnahmenbegriffs erfüllt (s.o.). Aufgrund der vom RhPPersVG abweichenden Struktur des MBG SH kam es auf die Frage einer Vergleichbarkeit mit der Abmahnung anders als im vorliegenden Fall nicht an.
32 (7) Die Anordnung nach § 3 Abs. 5 TV-L greift zwar wie die in § 80 Abs. 2 Nr. 2 und 3 RhPPersVG genannten Einrichtungen und Verfahren in das Persönlichkeitsrecht des Beschäftigten ein, ist diesen aber offenkundig nicht nach Art und Bedeutung vergleichbar. Auch eine Vergleichbarkeit zu sonstigen Beispielsfällen der §§ 78 ff. RhPPersVG ist nicht ersichtlich.
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