BVerwG 6 PB 14.07
In der Personalvertretungssache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 20. November 2007
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge und Vormeier
beschlossen:
Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Fachsenats für Bundespersonalvertretungssachen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 30. Juli 2007 wird zurückgewiesen.
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Die Beschwerde der Beteiligten gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG in Verbindung mit § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg. Die allein erhobene Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift nicht durch. Die in der Beschwerdebegründung aufgeworfene Rechtsfrage hat, soweit sie überhaupt entscheidungserheblich ist, keine grundsätzliche Bedeutung.
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Die Beteiligten wollen geklärt wissen, in welchen Fallgestaltungen der Arbeitgeber von dem Grundsatz abweichen darf, den Arbeitsplatz für den Jugendvertreter im Zeitraum drei Monate vor dem vereinbarten Ende seines Ausbildungsverhältnisses freizuhalten. In diesem weitgefassten Umfang stellt sich die Frage hier nicht. Angesichts der im vorliegenden Fall gegebenen Umstände kann es nur um die Frage gehen, ob der Dreimonatszeitraum auch dann in vollem Umfang einzuhalten ist, wenn der Auszubildende erst während dieses Zeitraums Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung wird. Diese Frage ist eindeutig zu verneinen, so dass es der Zulassung der Rechtsbeschwerde nicht bedarf.
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Nach ständiger Senatsrechtsprechung ist für die Beurteilung der Frage, ob dem Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG unter Berücksichtigung aller Umstände die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters zugemutet werden kann, der Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses maßgeblich (vgl. Beschluss vom 29. März 2006 - BVerwG 6 PB 2.06 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 26 Rn. 3 m.w.N.). Dem Arbeitgeber kann es aber im Einzelfall zumutbar sein, den Jugendvertreter auf Dauer in einem Arbeitsverhältnis zu beschäftigen, weil er einen kurz vor der Beendigung der Berufsausbildung frei gewordenen Arbeitsplatz wiederbesetzt hat, statt ihn für einen nach § 9 BPersVG geschützten Auszubildenden freizuhalten. Das gilt regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen wird. Das folgt aus dem Zweck der Schutzbestimmungen des § 9 BPersVG. Der Arbeitgeber muss innerhalb des Dreimonatszeitraums des § 9 Abs. 2 BPersVG mit einem Übernahmeverlangen rechnen. Er muss dem Verlangen entsprechen, wenn nicht der Ausnahmetatbestand des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG vorliegt. Daraus folgt seine ergänzende Pflicht, bei Einstellungsvorhaben in diesem Zeitraum die Möglichkeit eines Übernahmeverlangens gemäß § 9 Abs. 2 BPersVG und damit das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes zu berücksichtigen (vgl. Beschlüsse vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 25 Rn. 37 und vom 29. März 2006 a.a.O. Rn. 10). Der Senat ist insoweit gleichlautender Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 78a BetrVG gefolgt (vgl. Beschlüsse vom 12. November 1997 - 7 ABR 63/96 - BAGE 87, 105 sowie - 7 ABR 73/96 - BAGE 87, 110 ).
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Die vorbezeichnete Rechtsprechung geht unausgesprochen von dem Regelsachverhalt aus, dass der Auszubildende bereits vor Beginn des in § 9 Abs. 2 BPersVG normierten Dreimonatszeitraums Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung ist. Sie kann keine uneingeschränkte Geltung beanspruchen, wenn der Auszubildende erst während dieses Zeitraums die Mitgliedschaft in dem betreffenden personalvertretungsrechtlichen Organ erlangt. Denn der Schutz des § 9 BPersVG setzt nach dem eindeutigen, einer abweichenden Auslegung nicht zugänglichen Wortlaut der Vorschrift erst mit der Wahl zum Mitglied des Organs ein (vgl. BAG, Urteil vom 22. September 1983 - 6 AZR 323/81 - BAGE 44, 154 ). Der Wahlbewerber genießt dagegen nicht den Schutz des § 9 BPersVG; andernfalls hätte der Gesetzgeber dort eine dem § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG vergleichbare Regelung getroffen. Dies ist einhellige Auffassung in der Kommentarliteratur zum Bundespersonalvertretungsgesetz (vgl. Faber, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 9 Rn. 10; Altvater/Hamer/Ohnesorg/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 5. Aufl. 2004, § 9 Rn. 3; Ilbertz/Widmeier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 10. Aufl. 2004, § 9 Rn. 6; Fischer/Goeres/ Gronimus in: GKÖD Bd. V K § 9 Rn. 10; ebenso zum Betriebsverfassungsgesetz Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, Betriebsverfassungsgesetz, 23. Aufl. 2006, § 78a Rn. 7). Der Arbeitgeber ist daher nicht gehalten, in der Zeit vor der Wahl des betreffenden Auszubildenden zum Jugendvertreter zu dessen Gunsten einen ausbildungsadäquaten Arbeitsplatz freizuhalten.
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Die Beteiligte zu 1 war erst seit 16. Mai 2006 Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung. Die für sie nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts allein in Betracht zu ziehenden drei Arbeitsplätze waren aber bereits zum 1. April 2006 besetzt worden. Schon deswegen musste dem Auflösungsbegehren der Antragstellerin entsprochen werden, wie das Oberverwaltungsgericht zutreffend erkannt hat.