BVerwG 6 PB 26.09 OVG Bautzen - 01.04.2009 - AZ: OVG PL 9 A 552/08 - Sächsisches OVG - 01.04.2009 - AZ: OVG PL 9 A 552/08
In der Personalvertretungssache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 22. September 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bardenhewer und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge und Vormeier
beschlossen:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 1. April 2009 wird zurückgewiesen. Gründe
1 Die Beschwerde des Antragstellers gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 88 Abs. 2 Satz 1 SächsPersVG i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.
2 1. Die Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift nicht durch. Die in der Beschwerdebegründung aufgeworfene Rechtsfrage hat keine grundsätzliche Bedeutung.
3 Der Antragsteller will geklärt wissen, ob einem Auflösungsantrag des öffentlichen Arbeitgebers unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs stattzugeben ist, wenn der Auszubildende nur wenige Tage vor dem Ende seiner Berufsausbildung erstmalig in eine Jugend- und Auszubildendenvertretung gewählt wird. Die Frage ist eindeutig zu verneinen, so dass es ihrer Klärung in einem Rechtsbeschwerdeverfahren nicht bedarf.
4 Dass der Jugendvertreter den Schutz des § 9 BPersVG auch dann genießt, wenn er seine Gremienmitgliedschaft erst innerhalb der letzten drei Monate vor Ausbildungsende erworben hat, entspricht einhelliger Auffassung der Kommentarliteratur zum Bundespersonalvertretungsgesetz (vgl. Altvater/Hamer/Kröll/ Lemcke/Peiseler, Bundespersonalvertretungsgesetz, 6. Aufl. 2008, § 9 Rn. 3; Ilbertz/Widmaier, Bundespersonalvertretungsgesetz, 11. Aufl. 2008, § 9 Rn. 7; Treber, in: Richardi/Dörner/Weber, Personalvertretungsrecht, 3. Aufl. 2008, § 9 Rn. 13; Fischer/Goeres/Gronimus, in: GKÖD Bd. V, K § 9 Rn. 9; Faber, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 9 Rn. 10). Ebenfalls dieser Ansicht sind der Verwaltungsgerichtshof Kassel (Beschluss vom 25. Mai 1983 - HPV TL 59/80 - ZBR 1983, 364) und das Oberverwaltungsgericht Lüneburg (Beschluss vom 17. Mai 1995 - 18 L 931/95 - juris Rn. 22).
5 Das Bundesarbeitsgericht hat zur Parallelnorm des § 78a BetrVG entschieden, dass der Schutz des Auszubildenden nach dieser Vorschrift mit der Mitgliedschaft in der Jugendvertretung einsetzt. Diese wird unmittelbar durch die Wahl begründet und ist nicht davon abhängig, ob der Gewählte bereits in dieser Eigenschaft tätig werden kann. Die Mitgliedschaft des Auszubildenden in der Jugendvertretung beginnt, wenn nach der vom Wahlvorstand vorzunehmenden öffentlichen Stimmenauszählung feststeht, dass dieser eine ausreichende Stimmenzahl erhalten hat (Beschluss vom 22. September 1983 - 6 AZR 323/81 - BAGE 44, 154 ). Im zugrunde liegenden Fall war der Auszubildende erst am Tag vor Bestehen der Abschlussprüfung in die Jugendvertretung gewählt worden (a.a.O. S. 155).
6 Gründe für eine abweichende Beurteilung der Rechtslage im Anwendungsbereich des § 9 BPersVG bestehen nicht. Sinn und Zweck der Vorschrift werden nicht verfehlt, wenn sich ihr Schutz auf solche Jugendvertreter erstreckt, die ihr Amt erst kurz vor Ausbildungsende erworben haben. § 9 BPersVG will den Jugendvertreter vor den nachteiligen Folgen der Amtsausübung schützen und die Kontinuität der Gremienarbeit sichern (vgl. Beschluss vom 19. Januar 2009 - BVerwG 6 P 1.08 - juris Rn. 26 m.w.N.). Das individualrechtliche Moment kommt zum Tragen, weil bereits eine kurzzeitige Amtsausübung nachteilige Reaktionen der Dienststellenseite auslösen kann und diese Konstellation bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise mit Blick auf § 61 Abs. 2 Satz 2 SächsPersVG der teleologischen Auslegung des § 9 BPersVG zugrunde zu legen ist. Das kollektivrechtliche Moment kommt gleichfalls zum Zuge, weil erreicht wird, dass der Jugendvertreter, der für seine Wahl das Vertrauen der Wahlberechtigten gefunden hat, seine Gremienarbeit aufnehmen oder fortsetzen kann, wenn kein nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG anzuerkennender Grund vorliegt. Die Anwendung des § 9 BPersVG in den Fällen der vorliegenden Art verhindert daher, dass das Gremium ohne sachliche Rechtfertigung einen Vertreter verliert, welcher ihm nach dem Willen der Wahlberechtigten angehören soll.
7 2. Die Abweichungsrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG bleibt gleichfalls ohne Erfolg. Der angefochtene Beschluss weicht nicht von den in der Beschwerdebegründung zitierten Senatsbeschlüssen vom 13. September 2001 - BVerwG 6 PB 9.01 - (Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 22) und vom 30. Mai 2007 - BVerwG 6 PB 1.07 - (Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 28) ab.
8 Diese beiden Beschlüsse knüpfen an den älteren Senatsbeschluss vom 2. November 1994 - BVerwG 6 P 39.93 - (BVerwGE 97, 68 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 10) an. Danach müssen in den Fällen, in denen ein verwaltungsseitiger Einstellungsstopp Ausnahmen zulässt, diese so eindeutig und klar gefasst sein, dass sich auch nur der Verdacht einer Benachteiligungsabsicht von vornherein, das heißt anhand objektiver Kriterien, ausschließen lässt. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn es sich um wirkliche Ausnahmefälle handelt, die sachlich mit übergeordneten Gesichtspunkten begründet und in ihrem Wirkungsbereich eindeutig definiert worden sind, etwa durch verbindliche Pläne für die mit dem Personalabbau zu schaffenden Strukturen oder aber durch Eingrenzungen nach regionalen Gesichtspunkten oder nach Berufssparten (a.a.O. S. 78 bzw. S. 10).
9 Im Beschluss vom 13. September 2001 hat der Senat klargestellt, dass eine Diskriminierung des Jugendvertreters auch dann nicht zu besorgen ist, wenn Ausnahmen vom Einstellungsstopp auf Fälle eines unabweisbaren vordringlichen Personalbedarfs beschränkt sind. Zwar ist dieses Merkmal noch offen für Wertungen. Nach seinem natürlichen Wortsinn und mit Blick auf eine rigorose Einsparvorgabe des Gesetzgebers ist es aber auf eine streng restriktive Einstellungspraxis angelegt (a.a.O. S. 22). Im Beschluss vom 30. Mai 2007 hat der Senat lediglich ergänzt, dass es nicht darauf ankommt, ob exakt die Formulierung „unabweisbarer, aufgabenbedingter Personalbedarf“ verwandt wird. Entscheidend ist vielmehr, dass die Regelung der Sache nach auf eine streng restriktive Einstellungspraxis angelegt ist (a.a.O. Rn. 4). Die beiden Beschlüsse bedeuten keine Abkehr von der Grundaussage im Beschluss vom 2. November 1994, wonach den vorbeugenden Zielsetzungen des § 9 BPersVG nicht Rechnung getragen wird, wenn die möglichen Ausnahmen in nicht unerheblichem Maße noch für Wertungen offenbleiben (a.a.O. S. 79; insoweit bei Buchholz a.a.O. nicht abgedruckt).
10 Das Oberverwaltungsgericht hat seiner Entscheidung die zitierten Aussagen im Senatsbeschluss vom 2. November 1994 zugrunde gelegt (Beschlussabdruck S. 11). Es ist unter Würdigung des Kabinettsbeschlusses vom 11. Juli 2006 sowie des Schreibens des Staatsministeriums der Justiz vom 1. August 2006 zum Ergebnis gelangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen der möglichen Ausnahmen vom Einstellungsstopp in nicht unerheblichem Maße für Wertungen offenbleiben (Beschlussabdruck S. 12). Damit hat es sich nicht in Widerspruch zu den zitierten Senatsbeschlüssen vom 13. September 2001 und 30. Mai 2007 gesetzt. Denn dort ist die grundlegende Aussage aus dem Beschluss vom 2. November 1994, wonach die Zielsetzung des § 9 BPersVG verfehlt wird, wenn die möglichen Ausnahmen vom Einstellungsstopp in nicht unerheblichem Maße noch für Wertungen offenbleiben, nicht aufgegeben worden.
11 Die Abgrenzung derjenigen Ausnahmen, die in nicht unerheblichem Maße noch für Wertungen offenbleiben, von solchen, die zwar noch offen für Wertungen, aber im Sinne der Senatsbeschlüsse vom 13. September 2001 und vom 30. Mai 2007 auf eine streng restriktive Einstellungspraxis angelegt sind, ist nicht immer einfach. Sie setzt auf der Grundlage der Einsparvorgaben des Haushaltsgesetzgebers eine komplexe Würdigung der einschlägigen Entscheidungen von Regierung und Verwaltung voraus, die vom Verständnis der unbestimmten Rechtsbegriffe in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG gesteuert wird. Hier kommt den gerichtlichen Tatsacheninstanzen ein Beurteilungsspielraum zu, der vom Rechtsbeschwerdegericht zu beachten ist (vgl. Beschluss vom 9. September 1999 - BVerwG 6 P 5.98 - BVerwGE 109, 295 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 18 S. 4 und 7).
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