BVerwG 6 PB 4.09 , Beschluss vom 26. Mai 2009 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 6 PB 4.09 OVG Bautzen - 09.10.2008 - AZ: OVG PL 9 B 416/06 - Sächsisches OVG - 09.10.2008 - AZ: OVG PL 9 B 416/06

In der Personalvertretungssache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 26. Mai 2009
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Vormeier und Dr. Möller
beschlossen:

Die Beschwerde des Beteiligten zu 3 gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Oktober 2008 wird zurückgewiesen. Gründe

1 Die Beschwerde des Beteiligten zu 3 gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Oberverwaltungsgericht gemäß § 88 Abs. 2 Satz 1 SächsPersVG i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.

2 1. Die Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift nicht durch.

3 a) Der Beteiligte zu 3 wirft in Abschnitt I seiner Beschwerdebegründung zunächst die Frage auf, ob es ausreicht, wenn der Arbeitgeber innerhalb der 2-Wochen-Frist des § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG lediglich einen Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses stellt und weiteren Vortrag erst nach Ablauf der Frist erbringt. Diese Frage ist hier nicht entscheidungserheblich, weil die Antragstellerin sich in ihrer fristgerecht beim Verwaltungsgericht eingegangenen Antragsschrift vom 29. Juni 2004 nicht auf die bloße Antragstellung beschränkt, sondern das Fehlen eines ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatzes geltend gemacht hat.

4 b) Wie die weiteren Ausführungen in Abschnitt I der Beschwerdebegründung ergeben, will der Beteiligte zu 3 unter Bezugnahme auf den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Weimar vom 25. Oktober 2007 - 5 PO 527/06 - ferner geklärt wissen, ob der Arbeitgeber sich zur Rechtfertigung seines Antrages nach § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG nur auf diejenigen den Auflösungsgrund rechtfertigenden Tatsachen beziehen kann, auf die er sich bis zum Ablauf der 2-Wochen-Frist nach Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses berufen und die er konkret dargelegt hat. Diese Frage hat keine grundsätzliche Bedeutung, weil in der Senatsrechtsprechung bereits geklärt ist, dass sie zu verneinen ist. Danach gilt Folgendes:

5 Das Begehren nach § 9 Abs. 4, § 107 Satz 2 BPersVG ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren zu verfolgen. Es gilt daher auch hier die Verweisung in § 88 Abs. 2 Satz 1 SächsPersVG auf die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes über das Beschlussverfahren. In den gerichtlichen Tatsacheninstanzen herrscht der Untersuchungsgrundsatz (§ 83 Abs. 1 Satz 1, § 90 Abs. 2 ArbGG). Danach erforscht das Gericht den Sachverhalt im Rahmen der gestellten Anträge von Amts wegen. Hat demgemäß das Gericht den entscheidungserheblichen Sachverhalt erschöpfend aufgeklärt, so ist dies die tatsächliche Grundlage für die Rechtsanwendung. Ob der Tatsachenvortrag des Arbeitgebers für sich betrachtet geeignet war, die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung im Sinne von § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG darzulegen, ist letztlich unerheblich, ebenso ob und inwieweit dieser Vortrag von den übrigen Beteiligten substanziiert oder mit Nichtwissen bestritten wurde.

6 Freilich haben die am Verfahren Beteiligten an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken (§ 83 Abs. 1 Satz 2 ArbGG). Vor allem der Antrag stellende Arbeitgeber hat sich über die ausschließlich in seinem Wahrnehmungsbereich stattfindenden Vorgänge zu erklären. Aber auch die übrigen Beteiligten müssen im Rahmen ihrer Möglichkeiten ihren Beitrag zur Sachverhaltsaufklärung leisten. Dies gilt im besonderen Maße für die nach § 9 Abs. 4 Satz 2 BPersVG stets am Verfahren beteiligte Personalvertretung. Diese ist in Ausübung ihres Mitbestimmungsrechts bei Einstellungen nach § 80 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SächsPersVG darüber unterrichtet, ob im maßgeblichen Zeitpunkt andere Auszubildende gleicher Fachrichtung vom Arbeitgeber übernommen wurden.

7 Das Auflösungsbegehren des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BPersVG hat Erfolg, wenn die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters unzumutbar ist. Nach allgemeinen Grundsätzen muss derjenige, der aus dem Vorliegen einer Tatsache eine ihn begünstigende Rechtsfolge herleitet, diese Tatsache beweisen (materielle Beweislast). Den Arbeitgeber trifft somit die materielle Beweislast hinsichtlich derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung herleiten lässt. Lässt sich nach erschöpfender Aufklärung des Sachverhalts durch das Gericht unter Mitwirkung der Beteiligten nicht zweifelsfrei ermitteln, ob solche Tatsachen vorliegen, ist das Auflösungsbegehren abzulehnen (vgl. Beschluss vom 1. November 2005 - BVerwG 6 P 3.05 - BVerwGE 124, 292 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 25 Rn. 38 ff.).

8 Nach den vorstehenden Ausführungen verbietet sich eine Präklusion der vom Oberverwaltungsgericht Weimar befürworteten Art. Ob im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses die Weiterbeschäftigung zumutbar war, beurteilt sich nicht danach, was der Arbeitgeber vorgetragen und was der Jugendvertreter dem möglicherweise entgegengesetzt hat, sondern nach dem entscheidungserheblichen wahren Tatsachen, welche das Gericht zu ermitteln hat. Es reicht daher in jedem Falle aus, wenn der Arbeitgeber wie im vorliegenden Fall innerhalb der Antragsfrist geltend macht, dass ihm die Weiterbeschäftigung wegen Fehlens eines ausbildungsadäquaten Dauerarbeitsplatzes unzumutbar ist. Ob sich der Arbeitgeber, der sich innerhalb der Antragsfrist lediglich auf betriebsbedingte Gründe gestützt hat, nach Fristablauf noch auf das Fehlen persönlicher oder fachlicher Eignung berufen kann (verneinend VGH München, Beschluss vom 19. März 1997 - 18 P 96.3275 - juris Rn. 26 f.; Faber, in: Lorenzen/Etzel/Gerhold/Schlatmann/Rehak/Faber, Bundespersonalvertretungsgesetz, § 9 Rn. 59), kann auf sich beruhen, weil ein derartiger Fall hier nicht vorliegt. Der zitierte Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Weimar gibt keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung.

9 Der Wortlaut der Regelung in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG gibt für eine Begrenzung der gerichtlichen Sachprüfung auf innerhalb der Antragsfrist vorgetragene Tatsachen nichts her. Danach bezieht sich das Fristerfordernis allein auf die Antragstellung. Die im zweiten Satzteil beschriebenen materiellen Anforderungen für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses stellen eine eigenständige Regelung unabhängig vom Fristerfordernis dar. Dass sie im Zeitpunkt des Ausbildungsendes gegeben sein müssen, folgt aus dem rechtssystematischen Zusammenhang mit der gesetzlichen Begründung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 Abs. 2 BPersVG (vgl. Beschluss vom 29. März 2006 - BVerwG 6 PB 2.06 - Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 26 Rn. 6), lässt aber nicht darauf schließen, wann die zur Begründung dienenden Tatsachen spätestens dem Gericht zur Kenntnis gebracht sein müssen. Ist somit die Präklusion im Wortlaut der Regelung nicht angelegt, so bestehen durchgreifende rechtsstaatliche Bedenken gegen ihre Herleitung im Wege richterlicher Rechtsfortbildung (vgl. zur Anfechtung der Personalratswahl: Beschluss vom 13. Mai 1998 - BVerwG 6 P 9.97 - BVerwGE 106, 378 = Buchholz 251.7 § 22 NWPersVG Nr. 4 S. 2 ff.).

10 Sinn und Zweck der Regelung in § 9 Abs. 4 Satz 1 BPersVG gebieten eine Begrenzung der gerichtlichen Sachprüfung auf innerhalb der Antragsfrist konkret bezeichnete Tatsachen nicht. Die Signalfunktion des Fristerfordernisses verlangt zwar in formeller Hinsicht, dass der betroffene Jugendvertreter rasch Sicherheit über die verantwortlich entschiedene Absicht seines Arbeitgebers haben muss. Die Antragstellung ist daher nur rechtswirksam, wenn innerhalb der Antragsfrist eine Antragsschrift bei Gericht eingeht, die entweder vom gesetzlichen Vertreter des Arbeitgebers oder von einem nachgeordneten Bediensteten unterzeichnet ist, der seine Bevollmächtigung durch Vorlage einer vom gesetzlichen Vertreter ausgestellten Vollmacht innerhalb der Antragsfrist nachweist (vgl. Beschluss vom 1. Dezember 2003 - BVerwG 6 P 11.03 - BVerwGE 119, 270 = Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 23 S. 26 ff.). Dagegen verlangt der Schutzzweck der gesetzlichen Regelung nicht, dass der Arbeitgeber bereits innerhalb der Antragsfrist alle konkreten Tatsachen, die zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung führen können, im Einzelnen vorträgt. In dieser Hinsicht ist der Jugendvertreter durch die gerichtliche Ermittlungspflicht effektiv geschützt. Hat sich der Arbeitgeber daher in der Antragsschrift auf das Fehlen eines geeigneten Arbeitsplatzes berufen, so hat das Gericht die maßgeblichen Stellenpläne, Stellenbesetzungspläne und alle sonstigen bedeutsamen Unterlagen anzufordern und daraufhin zu überprüfen, ob die Rechtsbehauptung des Arbeitgebers zutrifft. Dem vom Oberverwaltungsgericht Weimar befürchteten uferlosen Nachschieben von Gründen sind dadurch deutliche Grenzen gesetzt, dass es hier um objektive Fakten, nicht um subjektive Bewertungen geht und dass die Beurteilung sich auf den Zeitpunkt des Ausbildungsendes einschließlich des vorhergehenden 3-Monats-Zeitraums konzentriert (vgl. Beschluss vom 29. März 2006 a.a.O. Rn. 3 und 10 m.w.N.). Die Entscheidungen der zuständigen Gremien des öffentlichen Arbeitgebers über die Streichung, Umwidmung oder Nichtbesetzung von Stellen, welche gewöhnlich in Protokollen festgehalten zu werden pflegen, lassen sich nicht nachträglich beliebig in einer Weise manipulieren, welche die gerichtliche Prüfung des Auflösungsbegehrens zum Nachteil des Jugendvertreters entwertet.

11 Eine nur schleppende, das Verfahren verzögernde Mitwirkung des Arbeitgebers bei der gerichtlichen Tatsachenermittlung ist für den Einzelfall zwar nicht auszuschließen. Die durch die Struktur der gesetzlichen Regelung bedingte Interessenlage weist jedoch in die entgegengesetzte Richtung. Obschon nicht zu verkennen ist, dass die Ungewissheit der Weiterbeschäftigung für den Jugendvertreter belastend ist, so arbeitet doch die Zeit nicht für den Arbeitgeber, sondern für den Jugendvertreter. Die Auflösung des Arbeitsverhältnisses tritt erst mit der Rechtskraft der gerichtlichen Entscheidung ein; bis dahin dauert das nach § 9 Abs. 2 BPersVG begründete gesetzliche Arbeitsverhältnis fort. Das Interesse des Arbeitgebers geht daher dahin, das Gericht möglichst rasch mit denjenigen Informationen und Unterlagen zu versorgen, die eine verlässliche Beurteilung der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung ermöglichen.

12 2. Die Abweichungsrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG bleibt gleichfalls ohne Erfolg.

13 a) Soweit der Beteiligte zu 3 sich auf den zitierten Beschluss des Oberverwaltungsgerichts Weimar stützt, ist die Abweichungsrüge unzulässig, weil zu der Rechtsfrage bereits der zitierte Senatsbeschluss vom 1. November 2005 ergangen ist.

14 b) Soweit der Beteiligte zu 3 sich auf den Senatsbeschluss vom 11. März 2008 - BVerwG 6 PB 16.07 - (Buchholz 250 § 9 BPersVG Nr. 30) stützt, ist die Abweichungsrüge unbegründet.

15 Nach dieser Senatsentscheidung ist, wenn eine der Qualifikation des Jugendvertreters entsprechende Zweckbestimmung des Haushaltsgesetzgebers nicht vorliegt, ein freier Arbeitsplatz nicht deswegen vorhanden, weil eine im maßgeblichen Zeitpunkt freie Stelle ohne Verstoß gegen das Haushaltsrecht mit dem Jugendvertreter besetzt werden könnte. In Ermangelung entsprechender Vorgaben ist die Dienststelle nicht gezwungen, auf ihr zu Gebote stehenden freien Stellen Arbeitsplätze zu schaffen, die auf die Qualifikation von Jugendvertretern zugeschnitten sind, die ihre Weiterbeschäftigung geltend machen. Bei der Entscheidung über die Mittelverwendung obliegt ihr keine Prüfpflicht zugunsten des Jugendvertreters, deren Erfüllung der Kontrolle durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. Auf dieser Ebene der Entscheidungsfindung beschränkt sich die Wirkung von § 9 BPersVG auf eine Missbrauchskontrolle: Die Weiterbeschäftigung ist ausnahmsweise dann zumutbar, wenn die Entscheidung über die Zweckbestimmung der Mittelverwendung erkennbar das Ziel verfolgte, die Weiterbeschäftigung des Jugendvertreters zu verhindern (Beschluss vom 11. März 2008 a.a.O. Rn. 8; vgl. bereits Beschluss vom 1. November 2005 a.a.O. S. 300 ff. bzw. Rn. 30 ff.). Die Entscheidung darüber, ob freie Stellen überhaupt in Anspruch genommen werden sollen und welche fachlichen Anforderungen gegebenenfalls zu stellen sind, ist als Wahrnehmung einer typischen Arbeitgeberfunktion von den Verwaltungsgerichten im Rahmen des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG nicht auf ihre Richtigkeit oder auch nur Plausibilität hin zu überprüfen. Vor Willkürentscheidung ist der Jugendvertreter gleichwohl geschützt. Seine Weiterbeschäftigung ist zumutbar, wenn die Entscheidung der Dienststelle über die Verwendung freier Stellen erkennbar das Ziel verfolgte, seine Anstellung zu verhindern (Beschluss vom 11. März 2008 a.a.O. Rn. 9).

16 Einen von den vorstehenden Grundsätzen abweichenden Rechtssatz hat das Oberverwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss weder ausdrücklich noch sinngemäß aufgestellt. Seinen Ausführungen ist vielmehr zu entnehmen, dass es in Anbetracht der getroffenen Feststellungen keinen Anlass für eine ergänzende gerichtliche Missbrauchskontrolle gesehen hat. Das ist nicht gleichbedeutend mit der Aussage, dass es eine derartige Missbrauchskontrolle nicht gibt.

17 3. Schließlich scheitert der Beteiligte zu 3 mit der Verfahrensrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 3, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG. Dessen Anspruch auf rechtliches Gehör hat das Oberverwaltungsgericht nicht dadurch verletzt, dass es auf die in der Beschwerdebegründung zitierten Passagen in den Schriftsätzen vom 9. August 2006 (auf S. 11 der Beschwerdebegründung unrichtig: „08.01.2007“), 11. Juni 2008 (auf S. 14 der Beschwerdebegründung unrichtig: „23.04.2008“) und 24. September 2008 nicht im Detail eingegangen ist.

18 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verpflichtet das entscheidende Gericht, die Ausführungen der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das von ihm entgegengenommene Vorbringen der Beteiligten auch zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Die Gerichte brauchen nicht jedes Vorbringen der Beteiligten in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu bescheiden. Der Senat kann nur dann feststellen, dass das Oberverwaltungsgericht seine Pflicht, den Vortrag der Beteiligten zur Kenntnis zu nehmen und zu erwägen, verletzt hat, wenn sich dies aus den besonderen Umständen des Falles ergibt (vgl. BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1621/94 - BVerfGE 96, 205 ). Solche Umstände liegen hier nicht vor.

19 a) Im Schriftsatz vom 9. August 2006 hat der Beteiligte zu 3 aus dem Umstand, dass er seine Arbeitskraft mehrfach erfolglos angeboten hat, die Schlussfolgerung gezogen, die Verweigerung der Weiterbeschäftigung durch die Antragstellerin im Zeitpunkt des Ausbildungsendes beruhe auf sachwidrigen Erwägungen. Dieser Vortrag knüpfte an Vorgänge an, die sich im Jahre 2005, also im Kalenderjahr nach Ausbildungsende (28. August 2004), ereignet hatten: Abschluss befristeter Arbeitsverträge mit zwei Auszubildenden, befristete Einstellung einer weiteren Mitarbeiterin, Einstellung eines Mitarbeiters im Vollzugsdienst, Freiwerden von Haushaltsmitteln wegen Wegfalls eines Bauprojektes, Weiterzahlung der Vergütung an den Beteiligten zu 3 bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden verwaltungsgerichtlichen Verfahrens. Auf die Tätigkeit im gemeindlichen Vollzugsdienst und die befristete Übernahme von Auszubildenden späterer Ausbildungsjahrgänge ist das Oberverwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss ausdrücklich eingegangen. Keiner der vorbezeichneten Vorgänge war auch nur ansatzweise geeignet, den Vorwurf zu belegen, die Antragstellerin habe im maßgeblichen Zeitpunkt des Ausbildungsendes bzw. im Zeitraum kurz davor ausbildungsadäquate Dauerarbeitsplätze allein deswegen gestrichen oder umgewidmet, um den Beteiligten zu 3 nicht weiterbeschäftigen zu müssen. Das musste das Oberverwaltungsgericht nicht ausdrücklich feststellen.

20 b) Die Behauptung sachwidriger Behandlung hat der Beteiligte zu 3 im Schriftsatz vom 24. September 2008 wiederholt. Diesmal hat er sich auf folgende, damals aktuelle Vorgänge bezogen: Nichtwiederbesetzung der Stellen von Mitarbeitern in Altersteilzeit, Freiwerden von Stellen in den Fachbereichen Kultur und Soziales sowie Bau. Weshalb daraus folgt, dass die Antragstellerin dem Beteiligten zu 3 vier Jahre zuvor sachwidrig benachteiligt hat, ist nicht erkennbar. Ebenso wenig erschließt sich dem Senat anhand der maßgeblichen Ausführungen in der Beschwerdebegründung (§ 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, § 92a Satz 2 ArbGG), worin genau der behauptete Verstoß der Antragstellerin gegen § 5 des Bezirkstarifvertrages vom 26. November 2003 liegen soll, der zugleich ein rechtsmissbräuchliches Verhalten gegenüber dem Beteiligten zu 3 beinhaltet und zudem Rückschlüsse auf ein ebenso willkürliches Verhalten im August 2004 zulässt; dass Auszubildende oder Jugendvertreter, die während des Verfahrens nach § 9 Abs. 4 BPersVG weiterbeschäftigt werden, zum „Personal der Stadtverwaltung“ im Sinne von § 5 Abs. 2 Satz 1 des Tarifvertrages zählen, ist im Übrigen schon mit Blick auf die Sonderregelung für Auszubildende in § 5 Abs. 3 des Tarifvertrages keineswegs selbstverständlich. Angesichts dessen vermag der Senat nicht festzustellen, dass das Oberverwaltungsgericht auf die vorbezeichneten Gesichtspunkte gesondert eingehen musste, zumal es sich von der Stellensituation bei der Antragstellerin im entscheidungserheblichen Zeitpunkt anhand der vorgelegten Unterlagen Gewissheit verschafft hat (vgl. BA S. 6).

21 c) Im Schriftsatz vom 11. Juni 2008 hat der Beteiligte zu 3 dazu vorgetragen, dass er ungeachtet einer aus dem Erziehungsurlaub zurückgekehrten Mitarbeiterin hätte weiterbeschäftigt werden müssen. Darauf ist das Oberverwaltungsgericht eingegangen. Es hat dabei auf den Senatsbeschluss vom 11. März 2008 (a.a.O. Rn. 4) Bezug genommen, wonach der öffentliche Arbeitgeber nicht über einen Dauerarbeitsplatz für einen Jugendvertreter verfügt, wenn er eine im Zeitpunkt des Ausbildungsendes unbesetzte Stelle für eine aus dem Erziehungsurlaub zurückkehrende Mitarbeiterin freihalten muss. Daraus hat das Oberverwaltungsgericht den ohne Weiteres nachvollziehbaren Schluss gezogen, dass für den Jugendvertreter erst recht ein solcher Arbeitsplatz nicht zur Verfügung steht, den der Arbeitgeber vor Ausbildungsende mit einer aus dem Erziehungsurlaub zurückkehrenden Mitarbeiterin besetzt hat. Woraus sich in einer derartigen Situation ein Anspruch des Jugendvertreters auf Weiterbeschäftigung ergeben soll, wenn sonstige besetzbare Arbeitsplätze nicht vorhanden sind, ist nicht ersichtlich. Dass die Antragstellerin den Beteiligten zu 3 bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Verfahrens weiterbeschäftigt hat, entspricht ihrer rechtsstaatlichen, sich aus § 9 Abs. 4 BPersVG ergebenden Verpflichtung und kann kein ernsthaftes Argument für die materielle Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung sein. Auf den Schriftsatz vom 11. Juni 2008 brauchte das Oberverwaltungsgericht jedenfalls mit Blick darauf nicht im Detail einzugehen, dass es sich anhand der von der Antragstellerin eingereichten Unterlagen und unter Berücksichtigung der Stellungnahme des Personalrats, des Beteiligten zu 1, im Anhörungstermin davon überzeugt hatte, dass im maßgeblichen Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung ein ausbildungsadäquater Dauerarbeitsplatz für den Beteiligten zu 3 nicht zur Verfügung stand.

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