BVerwG 6 PB 42.13 VG München - 26.06.2012 - AZ: VG M 14 P 12.2938 VGH München - 07.10.2013 - AZ: VGH 18 P 12.1909
In der Personalvertretungssache hat der 6. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 11. März 2014
durch die Richter am Bundesverwaltungsgericht Büge, Dr. Graulich und
Dr. Möller
beschlossen:
Die Beschwerde der Antragsteller gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde im Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs - Fachsenat für Personalvertretungsrecht Bund - vom 7. Oktober 2013 wird zurückgewiesen. Gründe
1 Die Beschwerde der Antragsteller gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch den Verwaltungsgerichtshof gemäß § 83 Abs. 2 BPersVG i.V.m. § 92a Satz 1 ArbGG hat keinen Erfolg.
2 1. Dies gilt zunächst, soweit es um die Antragsbefugnis des Antragstellers zu 1 geht (Abschn. II 1 der Beschwerdebegründung).
3 a) Die dahingehende Grundsatzrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG greift nicht durch.
4 Nach ständiger Senatsrechtsprechung ist im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren die Antragsbefugnis gegeben, wenn der Antragsteller durch die begehrte Entscheidung in seiner personalvertretungsrechtlichen Rechtsposition betroffen werden kann. Das ist regelmäßig nur dann der Fall, wenn er eigene Rechte geltend macht (vgl. Beschlüsse vom 23. September 2004 - BVerwG 6 P 5.04 - Buchholz 250 § 83 BPersVG Nr. 77 S. 5 und vom 19. Februar 2013 - BVerwG 6 P 7.12 - BVerwGE 146, 48 = Buchholz 160 Wahlrecht Nr. 53 Rn. 13 jeweils m.w.N.). Leitet der Antragsteller seine Rechtsposition aus seiner Stellung als Personalratsmitglied her, so entfällt seine Antragsbefugnis mit dem Ausscheiden aus dem Personalrat (vgl. Beschluss vom 23. September 2004 a.a.O. S. 6).
5 b) Da der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs mit der vorbezeichneten aktuellen Senatsrechtsprechung im Einklang steht, geht die auf ältere, überholte Rechtsprechung gestützte Divergenzrüge der Antragsteller ins Leere (§ 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG).
6 2. Die Gehörsrüge gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG (Abschnitt II 2 a der Beschwerdebegründung) hat ebenfalls keinen Erfolg. Die geltend gemachte Verletzung rechtlichen Gehörs ist nicht entscheidungserheblich.
7 Die Antragsteller haben im Anhörungstermin des Verwaltungsgerichtshofs vom 7. Oktober 2013 Schriftsatzfrist beantragt, um eine Liste über geeignete behinderte Bewerber vorzulegen, die nicht zu einem Bewerbungsgespräch vor dem 15. Dezember 2009 geladen wurden. Wäre der Verwaltungsgerichtshof diesem Antrag nachgekommen, so hätte sich im Ergebnis nichts geändert.
8 Der Beteiligte zu 1 hat in seiner Sitzung vom 15. Dezember 2009 unter Tagungsordnungspunkt 5.1.2 der Einstellung einer Bewerberin zugestimmt. Zu einer Einstellung kam es jedoch wegen Absage der Bewerberin nicht. Aus Anlass dieses Falles verfolgen die Antragsteller ihr Begehren auf Feststellung, dass der Beteiligte zu 1 gegen § 68 Abs. 1 Nr. 4 BPersVG verstößt, wenn er im Rahmen seiner Mitbestimmung bei Einstellung nach § 76 Abs. 1 Nr. 1 BPersVG unberücksichtigt lässt, dass mit geeigneten schwerbehinderten Bewerbern kein Bewerbungsgespräch geführt worden ist. Der Verwaltungsgerichtshof hat den Antrag wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgelehnt, und zwar unter zwei verschiedenen Aspekten. Zum einen hat er auf der Grundlage des Senatsbeschlusses vom 23. März 1999 - BVerwG 6 P 10.97 - (BVerwGE 108, 347 = Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 98 S. 6 f.) betreffend den Übergang vom konkreten zum abstrakten Feststellungsbegehren entschieden, dass die Frage nicht einbezogen werden durfte, in welcher Weise intern durch Umsetzungen Stellen im IT-Bereich besetzt werden. Zum anderen hat er hinsichtlich der Bewerbung um die Einstellung als Patentprüfer angenommen, die Antragsteller hätten tatsachengestützt bis zum Schluss der Anhörung nicht vorgetragen, dass schwerbehinderten Bewerbern in dieser Hinsicht ein Bewerbungsgespräch nicht angeboten worden wäre (Beschlussabdruck Rn. 23). Auf diesen letztgenannten Aspekt bezieht sich die Gehörsrüge.
9 Bei dem streitigen Begehren handelt es sich um einen abstrakten Feststellungsantrag, der gegenwarts- und zukunftsbezogen ist. Für seine Beurteilung kommt es auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung an. Für das Rechtsschutzbedürfnis ist darauf abzustellen, ob der Beteiligte zu 1 seine Pflichten gegenüber schwerbehinderten Bewerbern im geltend gemachten Umfang gegenwärtig ausdrücklich bestreitet oder in seiner aktuellen Verfahrenspraxis negiert. Aus der von den Antragstellern mit ihrer Beschwerdebegründung nachgereichten Liste kann sich allenfalls ergeben, dass der Beteiligte zu 1 in seiner Sitzung vom 15. Dezember 2009 der Einstellung zugestimmt hat, bevor ein schwerbehinderter Bewerber seinen Vorstellungstermin hatte. Dabei handelte es sich um einen Vorgang, der im Zeitpunkt der Anhörung vor dem Verwaltungsgerichtshof bereits fast vier Jahre zurücklag und von dem ein einziger schwerbehinderter Mensch betroffen war. Daraus kann nicht hergeleitet werden, dass der Beteiligte zu 1 aktuell seine Verpflichtung in Abrede stellt, die Zustimmung zu einer Einstellung erst zu erteilen, nachdem ein geeigneter schwerbehinderter Mitbewerber sein Vorstellungsgespräch hatte. Dass der Beteiligte zu 1 in seiner gegenwärtigen Mitbestimmungspraxis jenem Gebot zuwiderhandelt, haben die Antragsteller in der Beschwerdebegründung nicht dargelegt (§ 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, § 92a Satz 2 ArbGG).
10 3. Die Abweichungsrüge in Abschnitt II 2 b der Beschwerdebegründung geht offensichtlich fehl.
11 a) Die Antragsteller können ihre Abweichungsrüge nicht auf Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts stützen. Nach der Verweisungsnorm in § 83 Abs. 2 BPersVG gelten die Vorschriften des Arbeitsgerichtsgesetzes über das Beschlussverfahren nur entsprechend. Dies bedeutet, dass nach Maßgabe von § 72 Abs. 2 Nr. 2, § 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG - neben Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und des Gemeinsamen Senats - nur Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und der Oberverwaltungsgerichte divergenzfähig sind.
12 b) Der Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs weicht nicht von dem in der Beschwerdebegründung zitierten Urteil des 2. Senats des beschließenden Gerichts ab. Dieses Urteil betrifft die materiellen individualrechtlichen Pflichten des Dienstherrn gegenüber einem behinderten Bewerber. Dagegen geht es im Beschluss des Verwaltungsgerichtshofs um die prozessual zulässige Herleitung eines abstrakten Feststellungsbegehrens aus dem konkreten personalvertretungsrechtlichen Anlassfall. Beide Entscheidungen behandeln unterschiedliche Rechtsfragen in verschiedenen Rechtsbereichen. Sie können ohne Verletzung der Rechtseinheit nebeneinander bestehen. Dies gilt im Übrigen in gleicher Weise hinsichtlich der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts, auf welche die Antragsteller ihre Divergenzrüge ebenfalls gestützt haben.
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