BVerwG 7 B 33.07 , Beschluss vom 18. Oktober 2007 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 7 B 33.07 OVG Münster - 27.03.2007 - AZ: 20 A 1717/05 - OVG für das Land Nordrhein-Westfalen - 27.03.2007 - AZ: OVG 20 A 1717/05

In der Verwaltungsstreitsache hat der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 18. Oktober 2007
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Sailer
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Krauß und Neumann
beschlossen:

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 27. März 2007 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 750 000 € festgesetzt. Gründe I

1 Die Klägerin begehrt die Aufhebung eines Widerspruchsbescheids, durch den der beklagte Spruchausschuss des Erftverbandes einen Bescheid teilweise aufgehoben hat, durch den der Erftverband Anlagen der Klägerin für Verbandszwecke in Anspruch genommen hatte.

2 Die Klägerin ist Mitglied des Erftverbandes. Der Erftverband hat in seinem Verbandsgebiet unter anderem die Aufgabe der Abwasserbeseitigung. Nach § 8 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über den Erftverband (ErftVG) kann der Erftverband verlangen, dass ihm die Mitglieder Anlagen, die zur Erfüllung seiner Aufgabe dienlich sind, zur Benutzung überlassen. Das Mitglied hat nach § 8 Abs. 4 Satz 1 ErftVG einen Anspruch auf Entschädigung in Geld. Nach § 8 Abs. 5 Satz 1 ordnet der Vorstand mit Zustimmung des Verbandsrates durch schriftlichen Bescheid die Inanspruchnahme an und setzt, wenn keine Einigung mit den Beteiligten zustande kommt, die Entschädigung fest.

3 Die Klägerin betreibt Kraftwerke. Gestützt auf § 8 ErftVG ordnete der Erftverband die Inanspruchnahme von zwei Kraftwerken der Klägerin zur thermischen Verwertung der Klärschlämme an, die bei der Abwasserbeseitigung anfallen. Er erstreckte die Inanspruchnahme der Klägerin zugleich auf den Transport der Klärschlämme. Dieser sollte von der Firma T. übernommen werden, zu der die Klägerin in vertraglichen Beziehungen stand. Die Modalitäten der Inanspruchnahme und der Nutzungsentschädigung waren in einer einvernehmlichen Regelung zwischen dem Erftverband und der Klägerin enthalten, die Anlage zu dem Inanspruchnahmebescheid ist. Danach sind in die zu zahlende Entschädigung die Transporte zwischen den Kläranlagen und den Kraftwerken einbezogen.

4 Die Beigeladene ist auf dem Gebiet der Abfallwirtschaft tätig. Sie hatte dem Erftverband vor der Inanspruchnahme der Klägerin ein Angebot für den Transport und die thermische Verwertung der anfallenden Klärschlämme unterbreitet. Nach Erlass des Inanspruchnahmebescheids leitete sie vor der Vergabekammer ein Nachprüfungsverfahren mit dem Ziel ein, die Transportleistungen im Wege der Ausschreibung zu vergeben. Die Vergabekammer lehnte den Antrag ab. Daraufhin legte die Beigeladene Widerspruch gegen den Inanspruchnahmebescheid ein, soweit er sich auf den Transport der Klärschlämme erstreckt.

5 Der beklagte Spruchausschuss des Erftverbandes hob durch den streitigen Widerspruchsbescheid den Inanspruchnahmebescheid insoweit auf, als er den Transport von Klärschlämmen regelt. Der Widerspruchsbescheid ordnet ferner an, die einvernehmliche Regelung zwischen dem Erftverband und der Klägerin sei entsprechend anzupassen. Zur Begründung führte der Beklagte aus: Es fehle an einer Ermächtigungsgrundlage dafür, den Transport der Klärschlämme zu den Verbrennungsstandorten zu regeln. Ihm fehle der erforderliche Bezug zur Nutzung von Grundstücken oder Anlagen der Mitglieder. Der Inanspruchnahmebescheid habe die Beigeladene um die Möglichkeit gebracht, im Falle einer Ausschreibung ein eigenes Angebot vorzulegen und möglicherweise den Zuschlag zu erhalten. Die Beigeladene werde in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt.

6 Die daraufhin erhobene, auf die Aufhebung des Widerspruchsbescheids gerichtete Klage der Klägerin hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Klägerin durch das angefochtene Urteil zurückgewiesen. Es hat zur Begründung im Kern ausgeführt: Der Widerspruch der Beigeladenen sei zulässig und begründet gewesen. Die Beigeladene habe ihn auf einen Teil der Inanspruchnahme beschränken dürfen. Werde nur die Regelung der Transportleistungen aufgehoben, verlören die verbleibenden Regelungen weder ihren Sinn noch ihre Grundlage. Insofern komme es nicht darauf an, ob die Klägerin durch die bestehen bleibenden Regelungen ihrerseits in ihren Rechten verletzt werde. Obwohl der Inanspruchnahmebescheid auf einen Wettbewerb um die Vergabe der Transportleistungen einwirke, sei er nicht nach § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB einem verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelf der Beigeladenen entzogen.

7 Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin. II

8 Die Beschwerde ist unbegründet. Die geltend gemachten Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.

9 1. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

10 Die Klägerin möchte die Rechtsfragen geklärt wissen,
ob der Rechtsweg zum Verwaltungsgericht analog § 40 Abs. 1 VwGO für die im Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrecht eröffnete Möglichkeit, sich gegen einen Verwaltungsakt durch Widerspruch zu wehren, auch dann eröffnet ist, wenn der infrage stehende Verwaltungsakt auf die Beschaffung von Leistungen bei einem Unternehmen gegen Entgelt abzielt und damit die Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabekammern und Beschwerdegerichten gemäß § 104 Abs. 2 Satz 1 GWB in Betracht kommt,
ob der Verwaltungsrechtsweg für einen Widerspruch analog § 40 Abs. 1 VwGO auch dann eröffnet ist, wenn sich die Beschaffung von Leistungen durch Verwaltungsakt mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage als rechtswidrig erweist und eine Leistungsbeschaffung auf der Grundlage eines entgeltlichen Vertrages im Sinne von § 99 GWB damit geboten gewesen wäre.

11 Diese Fragen verleihen der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung. Soweit sie in dem angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich wären, lassen sie sich ohne weiteres unmittelbar aus dem Gesetz beantworten.

12 a) Der Bescheid des Erftverbandes über die Inanspruchnahme des Kraftwerks der Klägerin für die Verbrennung von Klärschlamm und den Transport des Klärschlamms von den Kläranlagen zu den Kraftwerken konnte nur gemäß § 40 Abs. 1 VwGO vor den Verwaltungsgerichten angefochten werden. Der insoweit erhobene Anfechtungswiderspruch war deshalb in entsprechender Anwendung dieser Vorschrift zulässig. Der Rechtsweg führte nicht stattdessen gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 104 Abs. 2, § 116 GWB über die Vergabekammer zu dem Vergabesenat des Oberlandesgerichts.

13 Die Zuständigkeit der Vergabekammern und in der weiteren Folge der Vergabesenate ist nur begründet für die Geltendmachung von Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB sowie von sonstigen Ansprüchen gegen öffentliche Auftraggeber, die auf die Vornahme oder das Unterlassen einer Handlung in einem Vergabeverfahren gerichtet sind (§ 104 Abs. 2 Satz 1 GWB). Die Beigeladene hat einen Anspruch auf Teilaufhebung der Inanspruchnahme der Klägerin geltend gemacht. Der gegen die Klägerin gerichtete Inanspruchnahmebescheid des Erftverbandes ist keine Handlung in einem Vergabeverfahren, sondern schloss ein Verwaltungsverfahren mit anderem Gegenstand ab. Es ging dabei nicht um die Vergabe öffentlicher Aufträge. Öffentliche Aufträge sind nach § 99 Abs. 1 GWB entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Gegenstand des Verwaltungsverfahrens war eine auf Wasserverbandsrecht gestützte Inanspruchnahme der Klägerin als Mitglied des Erftverbandes nach § 8 ErftVG. § 8 Abs. 1 Satz 2 ErftVG begründet eine gesetzliche Verpflichtung der Mitglieder des Verbandes, dem Verband Anlagen zur Benutzung zu überlassen, die zur Erfüllung der Verbandsaufgaben dienlich sind. Der Inanspruchnahmebescheid nach § 8 Abs. 5 ErftVG konkretisiert für den Einzelfall diese gesetzlich begründete Pflichtigkeit, die auf den Grundstücken und Anlagen der Verbandsmitglieder lastet und in der Mitgliedschaft im Verband wurzelt. Indem § 8 Abs. 1 Satz 2 das Verbandsmitglied verpflichtet, dem Verband Anlagen zur Benutzung zu überlassen, beschränkt die Vorschrift im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG das Eigentum des Verbandsmitglieds. Ihm wird im Verhältnis zu anderen Mitgliedern des Verbandes ein Sonderopfer abverlangt. Um die Verhältnismäßigkeit dieser Eigentumsbeschränkung zu wahren, erhält das Verbandsmitglied eine Entschädigung in Geld nach § 8 Abs. 4 Satz 1 ErftVG. Diese Entschädigung ist mithin ein Ausgleich für eine sonst unverhältnismäßige Beschränkung des Eigentums.

14 Damit liegt auf der Hand, dass das Verwaltungsverfahren zur Inanspruchnahme eines Verbandsmitglieds nicht die Beschaffung von Leistungen bei einem Unternehmen gegen Entgelt zum Gegenstand hat, wie die Klägerin mit der von ihr aufgeworfenen Frage unterstellt. Folgerichtig hat das Oberverwaltungsgericht eine Verletzung der Beigeladenen in eigenen Rechten nicht aus § 97 Abs. 7 GWB, sondern aus Art. 12 Abs. 1 GG hergeleitet, der die Teilhabe am Wettbewerb nach Maßgabe seiner Funktionsbedingungen sichert und in dessen Licht sich § 8 Abs. 1 Satz 2 ErftVG als drittschützend erweisen mag, weil die Begrenzung der Inanspruchnahme auf die Nutzung von Grundstücken und Anlagen auch den Interessen dritter Anbieter zu dienen bestimmt ist.

15 Dass für die Aufhebung eines Inanspruchnahmebescheids allein der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten, nicht aber über die Vergabekammern zu den Vergabesenaten eröffnet ist, verdeutlicht eine weitere Überlegung. Wäre die Klägerin - anders als hier - an einer Inanspruchnahme für die Transportleistungen nicht interessiert gewesen und hätte sie selbst deshalb den Bescheid angefochten, weil es für diese Erstreckung der Inanspruchnahme an einer Rechtsgrundlage fehlt, wäre hierfür ohne weiteres der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Der Inanspruchnahmebescheid ändert aber seinen Rechtscharakter nicht dadurch und wandelt sich in eine Handlung in einem Vergabeverfahren, dass er, sei es parallel zu einem Rechtsmittel des Verbandsmitglieds, sei es ausschließlich, von einem Dritten angefochten wird. Welcher Rechtsweg zulässig ist, richtet sich allein nach dem Verfahrensgegenstand, nämlich der Aufhebung des Inanspruchnahmebescheids, nicht aber nach den Gründen, die für die Rechtswidrigkeit dieses Bescheids angeführt werden.

16 In diesem Zusammenhang kommt es nicht darauf an, ob die Beigeladene entsprechend der Auffassung der Klägerin gemäß § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB vor Erlass des Inanspruchnahmebescheids bei der Vergabekammer eine Entscheidung des Inhalts hätte erwirken können, dass dem Erftverband aufgegeben wird, sich die Leistung „Transport der Klärschlämme von den Kläranlagen zu den Kraftwerken der Klägerin“ durch ein Vergabeverfahren nach den Vorschriften der §§ 97 ff. GWB zu beschaffen. Wenn eine solche Rechtsschutzmöglichkeit bestanden haben sollte, schließt sie jedenfalls die Anfechtung des ergangenen Inanspruchnahmebescheids im Verwaltungsrechtsweg nicht aus. Die Inanspruchnahme ist ein Verwaltungsakt. Er muss wegen der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG einer gerichtlichen Überprüfung zugeführt werden können, wenn die Inanspruchnahme eines Verbandsmitglieds zugleich Rechte Dritter verletzen kann, weil § 8 Abs. 1 ErftVG drittschützende Wirkung entfaltet. Dass im Vorfeld einer Inanspruchnahme für den Dritten die Möglichkeit des Rechtsschutzes vor den Vergabekammern bestanden haben mag, kann jedenfalls nicht den Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten für eine Aufhebung des Inanspruchnahmebescheids verschließen. Ob und gegebenenfalls unter welchem prozessualen Gesichtspunkt es sonst zur Unzulässigkeit der Klage (oder hier schon des Widerspruchs) führen kann, wenn der Dritte die Möglichkeit eines Rechtsschutzes vor den Vergabekammern und -senaten hat verstreichen lassen, kann nur im verwaltungsgerichtlichen Verfahren aufgrund der dort geltenden prozessualen Vorschriften entschieden werden.

17 Dass auch die Konkretisierung einer gesetzlich bestehenden Leistungspflicht der hier in Rede stehenden Art durch Verwaltungsakt in den Anwendungsbereich des Vergaberechts fallen müsse, lässt sich schließlich nicht den von der Klägerin bezeichneten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, Urteile vom 12. Juli 2001 - C-399/98 - ZfBR 2002, 286; und vom 11. Januar 2005 - C-26/03 - NVwZ 2005, 187) und des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschlüsse vom 19. Dezember 2000 - X ZB 14/00 - BGHZ 146, 202; und vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04 - BGHZ 162, 116) entnehmen. Der Bundesgerichtshof geht in diesen Entscheidungen ebenfalls davon aus, dass eine Entscheidung, die im Vergaberechtsweg nachgeprüft werden kann, nur vorliegt, wenn ein Auftrag und damit eine vertragliche Gestaltung inmitten stehen. Nach den genannten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs ist Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Vergaberichtlinien, dass ein Vertrag besteht oder eine Leistungsbeschaffung auf vertraglicher Grundlage beabsichtigt ist oder im Raum steht (vgl. auch EuGH, Urteil vom 19. April 2007 - C 295/05 - ZfBR 2007, 491). Diese Entscheidungen treffen auch im Übrigen keine Aussagen, die für die hier zu beurteilende Frage erheblich sind; ein weiteres Eingehen auf sie ist deshalb entbehrlich.

18 b) Damit ist zugleich die weitere von der Klägerin aufgeworfene Frage beantwortet. Ob sich die Beschaffung von Leistungen durch einen Inanspruchnahmebescheid mangels gesetzlicher Ermächtigungsgrundlage als rechtswidrig erweist, kann nur im Verwaltungsrechtsweg geklärt werden, der für die Anfechtung der Inanspruchnahme eröffnet ist. Maßgeblich ist nicht, ob der Dritte sich auf das Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage und damit einhergehend auf die Notwendigkeit eines Vergabeverfahrens für die in Rede stehende Leistung als Anfechtungsgrund beruft. Maßgeblich ist vielmehr allein, dass über den Anspruch auf Aufhebung des Inanspruchnahmebescheids nur im Verwaltungsrechtsweg entschieden werden kann. Aus demselben Grund ist unerheblich, dass die Beigeladene mit ihrem Widerspruch von vornherein nur die Teilregelung angefochten hat, welche die Inanspruchnahme der Klägerin für die Transportleistungen zum Gegenstand hat.

19 So wie die Klägerin ihre Frage formuliert hat, will sie bei der Frage des Rechtswegs danach differenzieren, ob der Bescheid rechtmäßig oder rechtswidrig ist. Davon kann jedoch der Rechtsweg nicht abhängen, weil die Frage nach der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des Bescheids erst am Ende des Verfahrens von dem dafür zuständigen Gericht beantwortet werden kann.

20 2. Das angefochtene Urteil weicht nicht im Verständnis von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO von den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ab, welche die Klägerin in ihrer Beschwerde benannt hat.

21 Die Klägerin entnimmt dem Urteil des Bundesverwaltungsgericht vom 17. Februar 1984 - BVerwG 4 C 70.80 – (Buchholz 310 § 113 VwGO Nr. 137) den abstrakten Rechtssatz, die Teilaufhebung eines Verwaltungsakts komme nur dann in Betracht, wenn der bei einer Teilaufhebung verbleibende Rest des Verwaltungsakts für sich genommen nicht rechtswidrig ist. Dem Urteil vom 19. März 1996 - BVerwG 1 C 34.93 - (BVerwGE 100, 336 ) und dem Urteil vom 22. November 2000 - BVerwG 11 C 2.00 - (BVerwGE 112, 221 ) entnimmt die Klägerin den Rechtssatz, die Teilaufhebung eines Verwaltungsakts komme nur dann in Betracht, wenn der Verwaltungsakt ohne den aufgehobenen Teil sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben könne.

22 Die Klägerin zeigt nicht auf, dass dem angefochtenen Urteil ein hiervon abweichender abstrakter Rechtssatz entscheidungserheblich zugrunde liegt. Das Oberverwaltungsgericht hat angenommen, die angefochtene Teilregelung, nämlich die Inanspruchnahme der Klägerin auch für die Transportleistungen, stehe mit den weiteren Regelungen des Bescheids, nämlich der Inanspruchnahme der Kraftwerke der Klägerin für die Verbrennung der Klärschlämme nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang. Die Aufhebung der Teilregelung hinsichtlich der Transportleistungen habe nicht zur Folge, dass die verbleibenden Regelungen ihren Sinn oder ihre Grundlage verlören oder wesentlich veränderten. Der Sache nach ist das Oberverwaltungsgericht damit von denselben Kriterien ausgegangen, wie in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der Frage entwickelt sind, ob eine Teilregelung von der Gesamtregelung in einem Verwaltungsakt abtrennbar ist. Für die Frage der Abweichung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO ist dabei unerheblich, ob das Oberverwaltungsgericht diese Kriterien auf den Einzelfall zutreffend angewandt hat oder ob es bei richtiger Anwendung dieser Kriterien zu einem anderen Ergebnis hätte kommen müssen.

23 Eine entscheidungserhebliche Abweichung von den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts ist auch insoweit nicht aufgezeigt, als die Klägerin in diesem Zusammenhang weiter geltend macht, mit den in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten Rechtssätzen sei jedenfalls die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts unvereinbar, es komme nicht darauf an, ob die nach der Teilaufhebung durch den Widerspruchsbescheid fortbestehenden Regelungen ihrerseits Rechte der Klägerin verletzten. Die Klägerin sieht in ihrer Inanspruchnahme auch für die Transportleistungen aufgrund ihrer vertraglichen Beziehungen zu der Firma T. eine sie begünstigende Teilregelung, die die Verhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme ihrer Kraftwerke für die Verbrennung des Klärschlamms sichere. Sie ist deshalb der Auffassung, mit der Aufhebung dieser Teilregelung stelle sich ihre Inanspruchnahme im Übrigen als unverhältnismäßig dar.

24 Ob dies zutrifft, durfte das Oberverwaltungsgericht aber offenlassen und hat sich deshalb dadurch auch nicht in einen Widerspruch zu den genannten Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts gesetzt. Denn der beklagte Spruchausschuss des Erftverbandes hat sich nicht darauf beschränkt, die Teilregelung über die Heranziehung der Klägerin zu Transportleistungen aufzuheben. Er hat vielmehr den Erftverband angewiesen, den Bescheid einschließlich der zu seinem Bestandteil erklärten einvernehmlichen Regelungen anzupassen. Damit war nach dem Widerspruchsbescheid noch offen, wie sich die Inanspruchnahme der Klägerin nach der Aufhebung der Teilregelung endgültig darstellen würde. Hierüber war vielmehr vom Erftverband erneut zu entscheiden, mit der Möglichkeit, eine sonst drohende Unverhältnismäßigkeit der Inanspruchnahme anderweit aufzufangen. Es gab mithin nach der Aufhebung der Teilregelung keinen endgültig fortbestehenden Teil des Verwaltungsakts, dessen Verhältnismäßigkeit im Verhältnis zur Klägerin abschließend hätte beurteilt werden können. Insoweit trifft die weitere Bemerkung des Oberverwaltungsgerichts zu, dass die Klägerin nach der erforderlichen Anpassung ihrer Inanspruchnahme gegen diese, sollte sie aus ihrer Sicht unverhältnismäßig sein, in einem anderen Verfahren Rechtsschutz erhalten kann.

25 Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 2 GKG.

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