BVerwG 7 B 53.08 Sächsisches OVG - 18.06.2008 - AZ: OVG 3 B 287/07
In der Verwaltungsstreitsache hat der 7. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 9. März 2009
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Sailer,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Guttenberger und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Schipper
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 18. Juni 2008 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 5 000 € festgesetzt. Gründe I
1 Die Klägerin begehrt die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten, in ihrem Eigenbetrieb „Städtisches Friedhofs- und Bestattungswesen D.“ auch die auf Kosten der Hinterbliebenen bereitgestellte Eingefäßurne der Marke „Floralat“ mit der nach Verbrennung der Leiche angefallenen Asche zu befüllen. Des Weiteren beantragt sie festzustellen, dass von der Beklagten eingesetzte Metallaschekapseln auf sächsischen Friedhöfen nicht verwendet werden dürfen.
2 Die Klägerin produziert und verkauft Eingefäßurnen aus nachwachsenden, biologisch abbaubaren Rohstoffen. Die Beklagte verwendet in ihrem Betrieb ausschließlich Metallaschekapseln, die - auf Wunsch der Hinterbliebenen - mit einer Schmucküberurne versehen werden können. Nach Verbrennung der Leiche im Krematorium der Beklagten werden die verbleibenden Rückstände am Sortiertisch unter einer Absauganlage geordnet und mittels einer Aschemulde in die Aschemühle verbracht, wo die Asche wiederum unter Einsatz einer Absauganlage (möglichst) staubfrei gemahlen und über einen Trichter in die entgegengepresste Metallaschekapsel verfüllt wird. Die Mitarbeiter des Krematoriums tragen Schutzhandschuhe wegen des hohen ph-Wertes der Leichenasche und deren auch sonst kritischer Bestandteile. Sofern Staubfreiheit nicht garantiert ist, wird für die Mitarbeiter eine stärkere Schutzausrüstung (Mundschutz etc.) erforderlich.
3 Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung gegen das klageabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts zurückgewiesen. Der erkennende Senat hat auf die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision das Urteil des Oberverwaltungsgerichts wegen eines Verfahrensmangels aufgehoben und die Streitsache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen, weil - entgegen dem Oberverwaltungsgericht - das manuelle Befüllen einer Eingefäßurne der Klägerin nicht am Fehlen eines Sortiertisches mit Absauganlage scheitern könne; über eine derartige Einrichtung verfüge der Betrieb der Beklagten.
4 Nach Einnahme eines Augenscheins im Krematorium der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht die Berufung der Klägerin erneut zurückgewiesen. Das Recht der Klägerin auf gleichberechtigte Teilhabe am freien Wettbewerb werde nicht verletzt. Eine willkürliche oder missbräuchliche Ungleichbehandlung liege nicht vor. Manuelles Umfüllen von Asche widerspreche dem aus arbeitsschutzrechtlicher Sicht anzustrebenden Prinzip eines möglichst geschlossenen Systems zur Vermeidung einer Mitarbeiter belastenden Staubentwicklung. Das Verschütten von Asche während des Umfüllvorgangs sei leicht möglich, auch komme es zu keiner vollständigen Entleerung der Metallaschekapsel. Die Klage sei unzulässig, soweit die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Verbringung von Metallaschekapseln auf sächsische Friedhöfe begehrt werde.
5 Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Klägerin. II
6 Die Beschwerde ist unbegründet. Die geltend gemachten Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.
7 1. Die Revision ist nicht wegen der geltend gemachten Verfahrensmängel zuzulassen, § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.
8 Soweit sich die Beschwerde wiederholt auf eine Verletzung des Überzeugungsgrundsatzes (§ 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) beruft, hat sie überwiegend schon deshalb keinen Erfolg, weil nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts die Würdigung des Sachverhalts grundsätzlich dem materiellen Recht zuzuordnen ist. Allenfalls bei einem Verstoß gegen Denkgesetze im Rahmen der Tatsachenwürdigung kann ein Verfahrensmangel vorliegen (Urteil vom 19. Januar 1990 - BVerwG 4 C 28.89 - BVerwGE 84, 271 = Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 225 S. 74 f.). Hiervon kann vorliegend jedoch - von einer Ausnahme abgesehen - keine Rede sein. Insbesondere mangelt es an einem entsprechenden Vorbringen, da die Beschwerde nur den aus § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO hergeleiteten Rechtsgrundsatz benennt, ohne aber anhand der Begründung des Urteils nachzuweisen, dass das Oberverwaltungsgericht in der Gesamtbetrachtung der einzelnen Problemkreise aus denkgesetzlichen Gründen schlechthin unmögliche Schlüsse gezogen hat (zu den Voraussetzungen insoweit Urteil vom 20. Oktober 1987 - BVerwG 9 C 147.86 - Buchholz 310 § 86 Abs. 3 VwGO Nr. 37 S. 4). Das Oberverwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch nicht seine Pflicht verletzt, über die umfangreichen Ermittlungen im Krematorium der Beklagten hinaus den Sachverhalt noch weiter von Amts wegen aufzuklären (§ 86 Abs. 1 VwGO). Dabei kann insbesondere nicht der Grundsatz außer Acht bleiben, dass von einer anwaltlich vertretenen Partei im Allgemeinen erwartet werden kann, dass eine von ihr für notwendig erachtete weitere Sachaufklärung bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung, zumal wenn diese unmittelbar vor Ort stattfindet, in der gemäß § 86 Abs. 2 VwGO vorgesehenen Form beantragt wird. Versäumt sie dies, kann die Partei eine mangelnde Sachaufklärung nicht mehr erfolgreich rügen (stRspr, vgl. Beschluss vom 25. Januar 2005 - BVerwG 9 B 38.04 - NVwZ 2005, 447 ).
9 a) Das Oberverwaltungsgericht hat die Schwierigkeiten im Zusammenhang mit einem manuellen Umfüllen der Asche aus der im Krematorium eingesetzten Metallaschekapsel in die Eingefäßurne der Klägerin nicht allein mit der schmalen Öffnung der Vorderseite des Sortiertisches begründet. Es hat sich vielmehr auch auf die Einlassung des Sachverständigen bezogen, dass das manuelle Umfüllen insbesondere dem aus Gründen des Arbeitsschutzes gebotenen Prinzip eines möglichst geschlossenen Systems widerspreche und zudem die Öffnungen von Aschekapsel und Eingefäßurne wegen unterschiedlich ausgeweiteter Öffnungen nicht kompatibel seien für den Austausch der Aschenmenge, so dass Aschereste in der Metallaschekapsel zurückblieben oder nur durch kräftiges Schütteln entfernt werden könnten. Auch hieraus rühren (nicht allein technische) Schwierigkeiten im Umfüllungsvorgang her, die die Beschwerde als selbständig tragende Begründung nicht in Frage stellt. Zudem würde die von der Beschwerde angeführte (und als vom Oberverwaltungsgericht nicht erkannt gerügte) Möglichkeit einer größeren Aufweitung der Vorderseite des Sortiertisches der Vermeidung des Ausbreitens von Staub widersprechen.
10 b) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hat das Oberverwaltungsgericht in diesem Zusammenhang nicht festgestellt, dass die Verwendung eines Trichters wegen der kleinen Öffnung der Eingefäßurne beim Umfüllen nicht möglich sei. Das Gericht hat zum Umfüllen der Asche lediglich festgestellt, dass „der Einsatz von Hilfsmitteln, etwa eines Trichters ... schwierig sei“. Im Übrigen wird diese Feststellung zutreffend im Zusammenhang mit der schmalen bzw. schmal zu haltenden Öffnung an der Vorderseite des Sortiertisches getroffen. Ein Verstoß gegen Denkgrundsätze verbindet sich hiermit nicht.
11 c) Dies gilt ebenso für die Frage des vollständigen Umfüllens der Asche. Das Oberverwaltungsgericht hat die Möglichkeit eines Umfüllens nicht in Abrede gestellt und sich auch nicht darauf bezogen, dass „wesentlich größere Mengen“ an Asche in der Metallaschekapsel wegen deren sich verjüngenden Öffnung zurückbleiben. Dass Rückstände verbleiben, räumt aber auch die Beschwerde ein.
12 d) Die Kosten eines speziellen, der Metallkapsel ähnlichen Gefäßes zum erleichterten Umfüllen der Asche musste das Oberverwaltungsgericht nicht ermitteln. Denn es hat diesbezüglich wiederum auf die arbeitsschutzrechtlichen Bedenken der Umfüllung verwiesen. Wenn die Beschwerde diesen Bedenken die eigene Einschätzung, nämlich das Fehlen konkreter Gefährdungen entgegen setzt, würdigt sie damit lediglich den Sachverhalt abweichend, was einen Verfahrensfehler nicht begründen kann. Ebenso wenig musste das Berufungsgericht die Wartungskosten für die Filter der Absauganlage ermitteln. Nach dessen Dafürhalten stehen nämlich nicht nur die höheren Wartungskosten der Absauganlage einem manuellen Umfüllen der Asche entgegen, sondern auch die Gefahr einer Staub/Aschenkontamination von Mitarbeitern infolge der Verbringungsvorgänge.
13 e) Das Oberverwaltungsgericht hält die Verweigerung des Befüllens der Eingefäßurnen der Klägerin auch unter dem Gesichtspunkt für willkürfrei, dass diese wegen der bereits verzierten Oberfläche anfälliger für Beschädigungen seien, was im Betrieb des Krematoriums erhöhte Aufmerksamkeit erfordere. Diese Argumentation ist (über das Beschädigungsrisiko von Gegenständen im normalen Betriebsablauf hinausgehend) allein tragbar in Bezug auf einen Einsatz der Eingefäßurne in der Aschemühle mit der dortigen mechanischen Befüllung; sowohl die Beschwerde wie auch das Berufungsgericht gehen von möglichen Beschädigungen in einem solchen Verfahrensabschnitt aus. Hinreichende Feststellungen hierzu sind im Rahmen der Augenscheinnahme getroffen worden. Die Urne der Klägerin passt weniger exakt in die Aschemühle als die von der Beklagten verwendete Metallaschekapsel (Niederschrift S. 8). Zudem hat der Bevollmächtigte der Klägerin im Anschluss an die Beweisaufnahme unstreitig gestellt, „dass die Eingefäßurne der Klägerin nicht ohne Beschädigungsgefahr in die jetzt vorhandene Aschemühle passt und die Aschemühle zunächst für die Aufnahme der Eingefäßurne optimiert werden müsste“ (Niederschrift S. 13). Das Berufungsgericht geht somit insoweit nicht ohne Feststellungen zu treffen von einem unrichtigen Sachverhalt aus.
14 f) Ob allein die aus einer früheren gutachterlichen Stellungnahme hergeleitete Passungenauigkeit der Aluminiumdeckel für die Eingefäßurne, was wiederum eine höhere Sorgfalt im Umgang mit dieser Urne erfordern würde, die Ablehnung tragen könnte, mag ebenso dahin stehen wie die Frage, ob diese Aluminiumdeckel nicht solche der Beklagten waren. Denn dieser Grund ist kumulativ einer unter mehreren, die ihrerseits die Ablehnung des Befüllens von Urnen der Klägerin rechtfertigen, wie die Gefahr einer Freisetzung von Asche und Staub bei einer manuellen Umfüllung oder eine Beschädigung der Eingefäßurne der Klägerin in der Aschemühle. Eine Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes verbindet sich somit mit der (wohl irrigen) Annahme einer notwendigen, größeren Sorgfalt bei der Verwendung mitgelieferter Aluminiumdeckel nicht.
15 g) Das Oberverwaltungsgericht verstößt gegen den Überzeugungsgrundsatz, wenn es auch im Falle einer durch den Anlagenhersteller vorgenommenen Anpassung der Aschemühle an das Produkt der Klägerin (und einer damit nicht weiter nötigen zusätzlichen Belastung von Mitarbeitern des Krematoriums mit manuellen Umfüllvorgängen) sowie der Inkaufnahme eingeschränkter Anlieferungs- und Abholzeiten durch die Klägerin davon ausgeht, dass zusätzlich noch ein sonstiger erheblicher Aufwand besteht, der nicht durch eine gesonderte Einäscherungsgebühr abgegolten werden könnte. Denn wenn zum einen das Berufungsgericht unter Würdigung des Sachverhalts (und entsprechend den Vorgaben der Berufsgenossenschaft) tragend darauf abstellt, dass das manuelle Umfüllen der Asche wegen der nicht auszuschließenden Staubentwicklung den Mitarbeitern des Krematoriums unzumutbar ist und eben dieser Grund nach einer Anpassung der Aschemühle an die Maße der Eingefäßurne entfällt, und wenn zum anderen die Klägerin auf die Betriebszeiten beschränkte Kontaktmöglichkeiten mit dem Krematorium in Kauf nimmt, so verbleiben keine weiteren „Risiken“ für die Beklagte, die sie nicht über höhere Gebühren abdecken könnte. Großer personeller, materieller oder organisatorischer Mehraufwand, der - so das Oberverwaltungsgericht - die Ablehnung der Befüllung der Eingefäßurne nicht als willkürlich oder rechtsmissbräuchlich erschienen ließe, ist dann jedenfalls nicht weiter ersichtlich.
16 Doch beruht die angegriffene Entscheidung nicht auf dieser Fehleinschätzung. Denn hierauf kommt es nach dem Dafürhalten des Oberverwaltungsgerichts gar nicht an, wobei insbesondere auch ein Umbau der Aschemühle nicht in Erwägung zu ziehen ist. Denn besteht lediglich ein Recht auf gleichberechtigte Teilhabe am Wettbewerb, ist es nach der materiellen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts Sache der Klägerin, ihr Produkt den technischen Vorgaben der Aschemühle (wie schon vom Anlagenhersteller angeraten) anzupassen oder auf eine Benutzung des Krematoriums zu verzichten. Hiergegen hat die Beschwerde keine substantiellen Einwendungen erhoben.
17 h) Das Protokoll über die mündliche Verhandlung bezieht sich auf die drei - hilfsweise - gestellten Beweisanträge, die in Schriftform zu den Akten gegeben worden sind. Sie sind damit Bestandteil des Protokolls. Das Oberverwaltungsgericht hat sich in den Gründen seiner Entscheidung mit diesen nur bedingt gestellten Beweisanträgen befasst und insbesondere auch den Beweisantrag zu 1 im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Denn nach der materiellrechtlichen Auffassung des Oberverwaltungsgerichts kam es auf diese unter Beweis gestellte Tatsachen nicht an, da nur die Regelruhezeit für Asche 20 Jahre beträgt (§ 6 Abs. 2 Satz 2 SächsBestG) und dieser Zeitraum durch örtliches Satzungsrecht ausgedehnt werden kann (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SächsBestG). Zudem ergab sich zur Überzeugung des Oberverwaltungsgerichts aus den Stellungnahmen des Metallkapselherstellers und des sächsischen Landesverbandes der Bestatter die hinreichende Sicherheit, dass in Sachsen verwendete Urnen innerhalb von 10 bis 12 Jahren verrotten.
18 2. Die Revision kann auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wegen einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zugelassen werden.
19 a) Die Fragen,
- ob und in welchem Umfange ein nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften errichteter kommunaler Eigenbetrieb in Monopolstellung gehalten ist, seine betriebliche Organisation so einzustellen, dass alle Anbieter eines Produktes überhaupt die Möglichkeit eines Zuganges zum Monopolbetrieb haben und damit an einer öffentlichen Ausschreibung teilnehmen können, und ob es sich bei der organisatorischen Maßnahme der Beklagten um eine wettbewerbsbeschränkende Maßnahme gleicher Wirkung nach Art. 28 EGV handelt,
- welcher rechtliche Maßstab sich aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG für die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung eines Anbieters bei der Verwendung der von ihm hergestellten Produkte in einem Eigenbetrieb, der eine Monopolstellung hat, ergibt und
- ob eine Beschränkung des Rechts aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 12 Abs. 1 GG darauf gestützt werden kann, dass wegen der nicht festgestellten Aufwendungen und der Risiken sowie der Ungewissheit über die Inanspruchnahme der Eingefäßurne angenommen wird, Mehraufwendungen seien durch eine Gebühr nicht abdeckbar und ob der städtische Monopolist einem Anbieter den Zugang verwehren kann, wenn er den „sicheren Weg“ wählen will,
würden sich in einem Revisionsverfahren nicht stellen, da nach den wiederholten tatsächlichen und mit Verfahrensrügen nicht angegriffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts das Krematorium der Beklagten über keine Monopolstellung verfügt. Hiervon wäre in einem Revisionsverfahren auszugehen (§ 137 Abs. 2 VwGO). Darüber hinaus hängt eine Kalkulation von Benutzungsgebühren infolge von Mehraufwendungen von der Würdigung konkreter Gegebenheiten des Einzelfalls ab und führt damit nicht zu einer Rechtsfrage, die sich in verallgemeinerungsfähiger Weise beantworten lässt (Beschluss vom 19. September 1991 - BVerwG 1 CB 24.91 - Buchholz 402.5 WaffG Nr. 60).
24 b) Die Fragen,
- ob ein kommunaler Eigenbetrieb seine Organisationsentscheidung auf Produkte ausrichten darf, die nach dem Sächsischen Bestattungsgesetz nicht einsetzbar sind, und
- ob im Wege der Klage die Feststellung begehrt werden kann, dass die Verwendung von Metallaschekapseln der Konkurrenten der Klägerin durch den kommunalen Eigenbetrieb (Krematorium) der Beklagten unzulässig ist,
berühren zum einen landesrechtliche Bestimmungen des sächsischen Bestattungsrechts, die nicht Gegenstand eines Revisionsverfahrens sein können (§ 137 Abs. 1 VwGO). Soweit - verallgemeinerungsfähig - Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Feststellungsklage nachgefragt werden, ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass ohne eigene Rechtsbetroffenheit eine Feststellungsklage in zulässiger Weise nicht erhoben werden kann (stRspr, vgl. Urteil vom 26. Januar 1996 - BVerwG 8 C 19.94 - BVerwGE 100, 262 m.w.N.). Das Oberverwaltungsgericht hat in Auslegung irrevisiblen Landesrechts - und im Übrigen zutreffend - darauf hingewiesen, dass Bestimmungen des Sächsischen Bestattungsgesetzes insbesondere in Bezug auf die Ruhezeiten dem Schutz der Allgemeinheit dienen und (Abwehr-)Rechte Dritter nicht zu begründen vermögen. Ebenso wenig kann die Klägerin die Feststellung der Unzulässigkeit der Verwendung von Metallaschekapseln im Krematorium der Beklagten mit dem Ziel der Verbesserung der Marktchancen des eigenen Produktes begehren. Die Klägerin kann eine Verletzung eigener Rechte insbesondere nicht damit begründen, dass das Krematorium nicht im Einklang mit sächsischem Bestattungsrecht betrieben werde.
28 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.
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