BVerwG 8 B 1.18 VG Gelsenkirchen - 14.06.2016 - AZ: VG 19 K 12/15 OVG Münster - 16.10.2017 - AZ: OVG 4 A 1607/16
In der Verwaltungsstreitsache hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 4. Dezember 2018
durch die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Held-Daab, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Hoock und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Keller
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Oktober 2017 wird verworfen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 90 000 € festgesetzt. Gründe
1 Die Klägerin betreibt sechs Spielhallen in einem Gebäudekomplex. Die Beklagte untersagte deren Betrieb und ordnete die Schließung an. Zur Begründung hieß es, die Klägerin verfüge nicht über die erforderliche glücksspielrechtliche Erlaubnis, habe keine entsprechenden Anträge gestellt und die Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung lägen nicht vor. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen.
2 Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin, die sich auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) sowie Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) beruft, hat keinen Erfolg.
3 1. Die Klägerin legt eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht dar. Eine solche ist nur gegeben, wenn die Rechtssache eine Frage des revisiblen Rechts aufwirft, die der - gegebenenfalls erneuten oder weitergehenden - höchstrichterlichen Klärung bedarf, sofern diese Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zu erwarten steht und dies zu einer Fortentwicklung der Rechtsprechung über den Einzelfall hinaus führen wird. Der Rechtsmittelführer hat darzulegen, dass diese Voraussetzungen vorliegen (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Diesen Anforderungen genügt die Beschwerde nicht.
4 Die Klägerin wirft sinngemäß die Frage auf, welche Mindestkriterien die gesetzliche Ausgestaltung eines Auswahlverfahrens in einer glücksspielrechtlichen Spielhallenregelung enthalten muss, damit sie der Wesentlichkeitstheorie, dem Bestimmtheitsgrundsatz und dem Vorbehalt des Gesetzes in der Ausprägung der Wesentlichkeitstheorie entspricht, und ob nicht auch die angewendeten Verwaltungsvorschriften diesen Grundsätzen entsprechen müssen. Sie legt aber nicht dar, weshalb diese Frage in dem angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich wäre. Das Berufungsurteil ist darauf gestützt, dass der Betrieb der Spielhallen habe untersagt werden dürfen, weil die Klägerin nicht über die hierfür erforderlichen glücksspielrechtlichen Erlaubnisse verfüge und die Voraussetzungen für eine Erteilung der Erlaubnisse jedenfalls nicht offensichtlich vorlägen. Es komme zwar durchaus in Betracht, dass zumindest eine Spielhalle der Klägerin unter Wahrung des Mindestabstands von 350 m zur benachbarten Spielhalle rechtmäßig betrieben werden könne. Ob dieser Mindestabstand eingehalten sei, sei im laufenden Genehmigungsverfahren zu klären. In diesem könne eine Auswahlentscheidung erforderlich werden, sofern der Mindestabstand unterschritten sei (UA S. 21). Die normative Ausgestaltung eines möglicherweise notwendigen Auswahlverfahrens im Einzelnen war damit für das Berufungsgericht nicht entscheidungserheblich. Das Berufungsurteil beruht insoweit auf der Erwägung, dass die Spielhallen der Klägerin die Erlaubnisvoraussetzungen nicht offensichtlich erfüllten und dass daher die Untersagung erforderlich sei, um die Klärung dieser Voraussetzungen im Erlaubnisverfahren zu sichern. Bei den auf ein etwaiges Auswahlverfahren bezogenen Ausführungen handelt es sich lediglich um Hinweise des Oberverwaltungsgerichts für das im Zeitpunkt der Berufungsentscheidung noch nicht abgeschlossene behördliche Erlaubnisverfahren. Die von der Klägerin aufgeworfene Frage würde sich daher in einem Revisionsverfahren nicht stellen.
5 2. Ebenso wenig legt die Klägerin eine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO dar. Dieser Zulassungsgrund ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts oder eines anderen der in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO genannten Gerichte aufgestellten ebensolchen (abstrakten) Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift des revisiblen Rechts widersprochen hat. Die nach Auffassung des Beschwerdeführers divergierenden Rechtssätze müssen einander gegenübergestellt und die entscheidungstragende Abweichung muss darauf bezogen konkret herausgearbeitet werden (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 29. April 2015 - 10 B 64.14 - juris Rn. 23 und vom 16. Februar 2016 - 10 BN 4.15 - Buchholz 415.1 AllgKommR Nr. 191 Rn. 4). Diesen Anforderungen genügt das Beschwerdevorbringen nicht.
6 Die Klägerin macht geltend, das Urteil des Oberverwaltungsgerichts weiche vom Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - (BVerfGE 145, 20) ab. Sie benennt aber schon keinen abstrakten Rechtssatz des Berufungsurteils, der von einem Rechtssatz der vorgenannten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts abweicht. Ihre Ausführungen beschränken sich im Kern auf den Einwand, das Berufungsgericht habe die Erwägungen des Bundesverfassungsgerichts zum Vorbehalt des Gesetzes, zur Wesentlichkeitstheorie und zum Bestimmtheitsgrundsatz nicht auf die Rechtslage in Nordrhein-Westfalen übertragen dürfen, weil die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nur das Saarländische und das Berliner Spielhallengesetz betreffe. Damit wendet sich die Klägerin in erster Linie gegen die Rechtsanwendung des Berufungsgerichts, ohne eine Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufzuzeigen. Darüber hinaus lässt sich der Beschwerdebegründung nicht entnehmen, inwiefern das Berufungsurteil auf der geltend gemachten Abweichung beruhen soll.
7 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 52 Abs. 1 GKG.
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