BVerwG 8 B 43.18 VG Oldenburg - 22.08.2017 - AZ: VG 7 A 4096/17 OVG Lüneburg - 12.07.2018 - AZ: OVG 11 LC 471/17
In der Verwaltungsstreitsache hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 14. Juni 2019
durch die Vorsitzende Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Held-Daab, die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Rublack und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Seegmüller
beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 12. Juli 2018 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 15 000 € festgesetzt. Gründe
1 Die Klägerin erstrebt die Fortführung des Betriebes der streitgegenständlichen Spielhalle neben einer weiteren von ihr im baulichen Verbund am selben Standort betriebenen Spielhalle. Nachdem sie der Aufforderung der Beklagten zur Auswahl einer einzigen, künftig von ihr an diesem Standort weiter zu betreibenden Spielhalle nicht nachgekommen war, erteilte ihr die Beklagte nach Durchführung einer Auslosung eine Erlaubnis lediglich für die andere Spielhalle. Die Vorinstanzen haben eine Erlaubnisfreiheit der streitgegenständlichen Spielhalle verneint. Die Klägerin habe wegen des Verbots mehrerer Spielhallen an einem Standort (Verbundverbot) aus § 25 Abs. 2 Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) sowie des Erfordernisses eines Mindestabstandes von 100 m zwischen Spielhallen nach § 25 Abs. 1 GlüStV i.V.m. § 10 Abs. 2 Satz 1 Niedersächsisches Glücksspielgesetz auch keinen Anspruch auf Erteilung einer Erlaubnis für sie. Die Auswahlentscheidung der Beklagten sei mit Verfassungsrecht vereinbar. Insbesondere bedürfe es für die behördliche Auswahl einer erlaubnisfähigen Spielhalle unter mehreren Spielhallen desselben Betreibers, der von seinem Auswahlrecht keinen Gebrauch mache, keiner gesetzlichen Grundlage. Tatsachen, die eine Befreiung von glücksspielrechtlichen Anforderungen wegen eines Härtefalls begründen könnten, seien weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Klägerin könne auch nach Abschluss des gerichtlichen Verfahrens noch einen Härtefallantrag stellen.
2 Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision gegen sein Berufungsurteil nicht zugelassen. Die dagegen gerichtete, allein auf den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.
3 a) Die Klägerin macht der Sache nach geltend, das Berufungsurteil weiche von dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6.15 - (BVerwGE 157, 126) ab, indem es eine Auswahlentscheidung zwischen Spielhallen auch ohne gesetzliche Regelung des Verfahrens und der Kriterien dieser Auswahl für rechtmäßig halte. Ihrer Beschwerdebegründung ist jedoch keine Abweichung des berufungsgerichtlichen Urteils von dem genannten Urteil des erkennenden Senats zu entnehmen.
4 Eine die Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO eröffnende Divergenz ist nur dann im Sinne des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts aufgestellten ebensolchen die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder des Bundesverfassungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Juni 1995 - 8 B 61.95 -Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 18). Die Klägerin benennt jedoch weder einen abstrakten Rechtssatz, der die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts trägt, noch einen abstrakten Rechtssatz in der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts, von welcher das Berufungsgericht abgewichen wäre. Ein Rechtssatzwiderspruch ist ihrem Vortrag auch der Sache nach nicht zu entnehmen. Anders als die Klägerin meint, hat der Senat in der von ihr bezeichneten Entscheidung die Verfassungsmäßigkeit der behördlichen Auswahl zwischen Spielhallen innerhalb eines Mehrfachkomplexes bei Weigerung des Betreibers, die Auswahl selbst vorzunehmen, nicht vom Vorhandensein einer entsprechenden gesetzlichen Ermächtigung abhängig gemacht. Vielmehr bestand in dem von ihm entschiedenen Fall eine gesetzliche Auswahlregelung des Landes Berlin, die der verfassungsrechtlichen Prüfung des Senats sowie nachfolgend des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 7. März 2017 - 1 BvR 1314/12 u.a. - BVerfGE 145, 20) standhielt. Die Entscheidung des Senats vom 16. Dezember 2016 - 8 C 6.15 - befasst sich schon deshalb nicht mit der vom Oberverwaltungsgericht in dem angegriffenen Berufungsurteil verneinten Frage, ob die Auswahlentscheidung zwischen baulich miteinander verbundenen Spielhallen desselben Betreibers im Rahmen eines glücksspielrechtlichen Erlaubnisverfahrens einer gesetzlichen Grundlage bedarf.
5 b) Mit ihrem Vortrag, die angegriffene Entscheidung widerspreche einer vorangehenden Entscheidung des Berufungsgerichts, in der es eine gesetzliche Grundlage für die komplexe Abwägungsentscheidung zur Auswahl zwischen Spielhallen gefordert habe, kann die Klägerin keine Zulassung der Revision erreichen, weil darin allenfalls eine Rechtsprechungsänderung desselben Gerichts und keine Divergenz von der Rechtsprechung eines in § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufgeführten Gerichts zu sehen wäre. Auf die Ausführungen, mit denen das Oberverwaltungsgericht im angegriffenen Urteil die Übertragbarkeit seiner bisherigen Rechtsprechung zur Auswahl zwischen in echter Konkurrenz zueinander stehenden Spielhallen unterschiedlicher Betreiber auf eine Auswahlentscheidung zwischen in lediglich unechter Konkurrenz zueinander stehenden Spielhallen desselben Betreibers verneint hat (UA S. 20), geht die Klägerin im Übrigen nicht ein.
6 c) Ebenso wenig weicht das Urteil des Oberverwaltungsgerichts von der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Vorbehalt eines Parlamentsgesetzes für die Regelung wesentlicher Grundrechtseingriffe ab. Auch insoweit bezeichnet die Klägerin in ihrer Beschwerdebegründung keinen abstrakten Rechtssatz in dem berufungsgerichtlichen Urteil, der im Widerspruch zu einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur sog. Wesentlichkeitslehre stünde. Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zudem ausdrücklich zugrunde gelegt. Es hat in Anwendung der daraus entnommenen Maßstäbe ein Verfahren, das dem Betreiber mehrerer Verbundspielhallen die Auswahl der weiterhin zu betreibenden Spielhalle sowohl vor als auch nach einem behördlichen Losverfahren ermöglicht, auch ohne gesetzliche Regelung als grundrechtskonform angesehen (UA S. 20 f.).
7 Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.
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