BVerwG 8 C 38.09 , Urteil vom 28. Januar 2010 | Bundesverwaltungsgericht

Urteil

BVerwG 8 C 38.09 VG Berlin - 05.06.2009 - AZ: VG 4 A 83.07

In der Verwaltungsstreitsache hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 27. Januar 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Gödel,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth und
die Richterinnen am Bundesverwaltungsgericht Dr. Hauser und Dr. Held-Daab
am 28. Januar 2010 für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Feststellungsklage mit dem Antrag festzustellen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifvertragswerken für das Baugewerbe vom 15. Mai 2008 (Bundesanzeiger vom 15. Juli 2008, Nr. 104a) den Kläger in seinen Rechten verletzt, soweit sie die darin unter den Buchstaben a, c und d aufgeführten Tarifverträge betrifft, zulässig ist. Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Gründe I

1 Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifvertragswerken des Baugewerbes.

2 Der Kläger ist ein auf freiwilliger Mitgliedschaft beruhender Zusammenschluss handwerklicher und industrieller Unternehmen der Bauwirtschaft (§ 1 Abs. 1 Satz 1 der Satzung) in Berlin und Brandenburg. Zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben gehören u.a. das Führen von Tarifverhandlungen und der Abschluss von Tarifverträgen mit den Gewerkschaften (§ 2 Nr. 1 Buchst. f der Satzung).

3 Am 15. Mai 2008 erklärte die Beklagte auf Antrag der Industriegewerkschaft Bauen-Agrar-Umwelt (IG BAU) sowie der Arbeitgeberverbände „Zentralverband des Deutschen Baugewerbes e.V.“ (ZDB) und „Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V.“ (HDB) nach vorheriger Durchführung des in § 5 TVG vorgesehenen Verfahrens, an dem sich der Kläger beteiligt hatte, durch den Bundesminister für Arbeit und Soziales mehrere von den der IG BAU einerseits und dem ZDB und dem HDB andererseits abgeschlossene Tarifverträge für das Baugewerbe für allgemeinverbindlich, und zwar

4 a) den Bundesrahmentarifvertrag für Arbeiter einschließlich Anhang (Einstellungsbogen) vom 4. Juli 2002 in der Fassung der Änderungstarifverträge vom 17. Dezember 2003 und 14. Dezember 2004, 29. Juli 2005, 19. Mai 2006 und 20. August 2007,

5 b) den Tarifvertrag über die Berufsbildung vom 29. Januar 1987 in der Fassung der Änderungstarifverträge vom 11. Juni 1987, 11. Februar 1991, 19. Mai 1992, 15. Dezember 1993, 20. April 1994, 23. Juni 1995, 28. Februar 1997, 30. Oktober 1998, 13. November 1998, 9. April 1999, 19. April 2000, 27. Februar 2002, 10. Dezember 2002, 17. Dezember 2003, 29. Juli 2005, 15. Dezember 2005, 30. Juni 2006 und 20. August 2007,

6 c) den Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren vom 20. Dezember 1999 in der Fassung der Änderungstarifverträge vom 1. Dezember 2000, 27. Februar 2002, 4. Juli 2002, 10. Dezember 2002, 17. Dezember 2003, 14. Dezember 2004, 15. Dezember 2005 und 20. August 2007,

7 d) den Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren vom 20. Dezember 1999 in der Fassung der Änderungstarifverträge vom 1. Dezember 2000, 27. Februar 2002, 4. Juli 2002, 10. Dezember 2002, 17. Dezember 2003, 14. Dezember 2004, 15. Dezember 2005, 20. August 2007 und 5. Dezember 2007,

8 e) den Tarifvertrag über Rentenbeihilfen vom 31. Oktober 2002 in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 5. Dezember 2007.

9 Die Allgemeinverbindlicherklärung erfolgte mit näher bezeichneten Einschränkungen für die unter a) bis c) aufgeführten Tarifverträge mit Wirkung vom 1. Oktober 2007 sowie für die unter d) und e) aufgeführten Tarifverträge mit Wirkung vom 1. Januar 2008. Sie wurde im Bundesanzeiger vom 15. Juli 2008, Nr. 104a (Beilage), bekannt gemacht.

10 Bereits zuvor hatte die Beklagte auf Antrag der IG BAU, des ZDB und des HDB am 24. Februar 2006 Bundesrahmentarifverträge für Arbeiter, Tarifverträge über die Berufsbildung und Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren sowie dann am 24. Februar 2007 Bundesrahmentarifverträge für Arbeiter und Tarifverträge über die Berufsbildung für das Baugewerbe jeweils mit näheren Maßgaben für allgemeinverbindlich erklärt. Die Allgemeinverbindlicherklärungen vom 24. Februar 2006 und vom 24. Februar 2007 waren jeweils im Bundesanzeiger vom 11. April 2006 (Nr. 71, S. 2729) bzw. vom 17. März 2007 (Nr. 54, S. 2863) bekannt gemacht worden.

11 Am 11. Januar 2007 hat der Kläger beim Verwaltungsgericht Klage erhoben und zunächst beantragt festzustellen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen für das Baugewerbe vom 24. Februar 2006 unwirksam ist, hilfsweise festzustellen, dass sie in den Bundesländern Berlin und Brandenburg unwirksam ist.

12 Am 23. Mai 2007 hat der Kläger die Klage erweitert und ergänzend beantragt festzustellen, dass (auch) die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen für das Baugewerbe vom 24. Januar (offenbar gemeint: Februar) 2007 unwirksam ist, hilfsweise festzustellen, dass sie in den Bundesländern Berlin und Brandenburg unwirksam ist.

13 Am 18. Juli 2008 hat der Kläger die Klage nochmals erweitert und beantragt festzustellen, dass (auch) die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen für das Baugewerbe vom 15. Mai 2008 unwirksam ist, hilfsweise festzustellen, dass sie in den Bundesländern Berlin und Brandenburg unwirksam ist.

14 In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht Berlin am 5. Juni 2009 haben die Beteiligten den Rechtsstreit „bezüglich der Allgemeinverbindlicherklärungen vom 11. Januar und 23. Mai 2007“ (offenbar gemeint: „den Rechtsstreit hinsichtlich der Klagebegehren vom 11. Januar und 23. Mai 2007 bezüglich der Allgemeinverbindlicherklärungen vom 24. Februar 2006 und vom 24. Februar 2007“) übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt. Außerdem hat der Kläger unter Rücknahme seiner Klage „im Übrigen“ beantragt, festzustellen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifvertragswerken für das Baugewerbe vom 15. Mai 2008 (Bundesanzeiger vom 15. Juli 2008, Nr. 104a) unwirksam ist, soweit sie die darin unter den Buchstaben a (= Bundesrahmentarifvertrag für Arbeiter), c (= Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren) und d (= Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren) aufgeführten Tarifverträge betrifft.

15 Zur Begründung hat der Kläger vorgetragen, er stehe durch die vom Tarifvertragsgesetz auch für ihn vorgesehene Beteiligung am Verfahren der Allgemeinverbindlicherklärung in einem Rechtsverhältnis zur Beklagten. Durch die Allgemeinverbindlicherklärung seien zudem seine eigenen tarif- und sozialpolitischen Ziele betroffen. Denn die Bundesrahmentarifverträge und die Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren seien für ihn aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung zwingend anwendbar. Dadurch werde er gehindert, wirksame und den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen vorgehende Tarifverträge abzuschließen. Die Allgemeinverbindlicherklärung sei rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG nicht erfüllt seien. Die Beklagte sei von falschen Zahlen ausgegangen.

16 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

17 Die erhobene Feststellungsklage sei unzulässig, weil zwischen ihr und dem Kläger kein konkretes feststellungsfähiges Rechtsverhältnis bestehe. Die für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge beinhalteten durchweg keine für den Kläger als Arbeitgeberverband verbindlichen Regelungen.

18 Das Verwaltungsgericht Berlin hat mit Zwischenurteil vom 5. Juni 2009 die Zulässigkeit der Feststellungsklage in Bezug auf die Allgemeinverbindlicherklärung vom 15. Mai 2008 hinsichtlich der darin unter den Buchstaben a, c und d aufgeführten Tarifverträge bejaht sowie die Berufung und die Sprungrevision zugelassen.

19 Gegen das ihr am 19. Juni 2009 zugestellte Zwischenurteil hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 14. Juli 2009 Sprungrevision eingelegt. Der Kläger hat hierzu seine Zustimmung erteilt.

20 Die Beklagte und Revisionsklägerin rügt die Verletzung materiellen Rechts. § 43 VwGO sei verletzt, weil zwischen Kläger und Beklagten kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vorliege. Denn der Kläger begehre allein die Feststellung der Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Allgemeinverbindlicherklärung der Beklagten. Ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis könne nur einen Streit über das Bestehen oder Nichtbestehen von rechtlichen Beziehungen zum Gegenstand haben, kraft derer einer der Beteiligten etwas Bestimmtes tun müsse, könne, dürfe oder nicht zu tun brauche. Dem Kläger gehe es aber um die Feststellung der Unwirksamkeit oder Ungültigkeit einer Rechtsnorm. Feststellungsklagen gegen den Normgeber, die sich auf dieses Ziel richteten, seien grundsätzlich unzulässig. Anderenfalls drohe eine Umgehung des § 47 VwGO. Auch aus der in Art. 19 Abs. 4 GG verankerten Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ergebe sich keine Notwendigkeit, eine so genannte atypische Feststellungsklage über die Ausnahmefälle einer Normerlassklage hinaus zuzulassen. Dem Kläger stünden ausreichende anderweitige Rechtsschutzmöglichkeiten zur Verfügung, da er eine Inzidentprüfung des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages durch die Arbeitsgerichte herbeiführen könne. Denn er könne mit einer Gewerkschaft einen Tarifvertrag abschließen und anschließend gemäß § 9 TVG durch das zuständige Arbeitsgericht die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens des mit dem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag konkurrierenden eigenen Tarifvertrages klären lassen.

21 Zu Unrecht habe das Verwaltungsgericht auch ein Feststellungsinteresse des Klägers im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO bejaht. Der Kläger habe insbesondere nicht darlegen können, dass er tatsächlich durch die streitgegenständliche Allgemeinverbindlicherklärung gehindert sei, mit einer Gewerkschaft einen Tarifvertrag abzuschließen.

22 Des Weiteren habe das Verwaltungsgericht die in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO normierte Subsidiarität der Feststellungsklage gegenüber einer nach § 9 TVG möglichen Klage vor den Arbeitsgerichten verkannt.

23 Schließlich habe das Verwaltungsgericht die auch für eine Feststellungsklage analog anwendbare Vorschrift des § 42 Abs. 2 VwGO missachtet. Es sei nicht ersichtlich, dass der Kläger durch die Allgemeinverbindlicherklärung in eigenen Rechten, insbesondere in seiner durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionsfreiheit verletzt sein könne.

24 Die Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 5. Juni 2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.

25 Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

26 Zur Begründung trägt er vor: Sein Rechtsschutzziel sei die Feststellung einer Verletzung seiner Rechte durch die Allgemeinverbindlicherklärung der Tarifverträge. An die wörtliche Fassung seines gestellten Antrages sei das Verwaltungsgericht nicht gebunden (gewesen); vielmehr habe es analog §§ 133, 157 BGB den wirklichen Willen zu erforschen, den ein Kläger mit gestellten Klageanträgen zum Ausdruck bringe. Das Verwaltungsgericht habe zu Recht ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO angenommen. Die Allgemeinverbindlicherklärung enthalte als öffentlich-rechtliche Norm eigener Art einen konkreten Normbeachtungsbefehl und damit auch eine konkrete Verpflichtung des Klägers gegenüber der Beklagten als Normgeberin. Die Allgemeinverbindlicherklärung greife auch unmittelbar in den nach Art. 9 Abs. 3 GG grundrechtlich geschützten Rechtskreis des Klägers ein, indem sie sein darauf gegründetes Recht zum Abschluss von Tarifverträgen beschränke. Entgegen der Auffassung der Beklagten sei es nicht generell ausgeschlossen, ein Rechtsverhältnis zwischen dem Normadressaten und dem Normgeber anzunehmen.

27 Die allgemeine Feststellungsklage sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht subsidiär gegenüber einer Klage nach § 9 TVG vor den Arbeitsgerichten. Für ihn, den Kläger, sei es nicht zumutbar, zunächst einen Tarifvertrag abzuschließen, um diesen dann mittels einer so genannten Verbandsklage nach § 9 TVG überprüfen zu lassen. Bei dieser handele es sich zudem ebenfalls um eine Feststellungsklage, die keine - gegenüber der hier erhobenen - effektivere Klageart darstelle.

28 Er habe auch ein Feststellungsinteresse im Sinne von § 43 Abs. 2 VwGO. Denn er werde durch die rechtswidrig zustande gekommene Allgemeinverbindlicherklärung bei seinen satzungsmäßigen und grundrechtlich geschützten Aktivitäten behindert. II

29 Die gemäß § 134 Abs. 1 VwGO zulässige Sprungrevision der Beklagten gegen das Zwischenurteil des Verwaltungsgerichts ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Zulässigkeit der nach § 43 Abs. 1 VwGO erhobenen Feststellungsklage ohne Verstoß gegen revisibles Recht bejaht.

30 Der Senat geht davon aus, dass das Rechtsschutzziel des Klägers im vorliegenden Rechtsstreit auf die gerichtliche Feststellung gerichtet ist, er werde durch die in Rede stehende, vom Bundesminister für Arbeit und Soziales erlassene Allgemeinverbindlicherklärung vom 15. Mai 2008 in seinen (eigenen) Rechten als Arbeitgeberkoalition im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG verletzt. Daran ändert auch nichts, dass er seinen Klageantrag im erstinstanzlichen Verfahren dahin formuliert hatte, er beantrage festzustellen, dass die Allgemeinverbindlicherklärung der in Rede stehenden Tarifvertragswerke „unwirksam ist“. Als prozessrechtliche Willenserklärung war der gestellte Klageantrag gemäß §§ 133, 157 BGB (analog) auszulegen. Dabei muss sich die Auslegung auf den auszulegenden Antrag in seiner Gesamtheit und das mit ihm erkennbar verfolgte Rechtsschutzziel beziehen (Beschluss vom 3. Dezember 1998 - BVerwG 1 B 110.98 - Buchholz 310 § 124a VwGO Nr. 6 S. 12 ). Bei der Ermittlung des wirklichen Willens ist entsprechend den Geboten von Treu und Glauben zu Gunsten des Bürgers davon auszugehen, dass er denjenigen Rechtsbehelf einlegen will, der nach Lage der Sache seinen Belangen entspricht und eingelegt werden muss, um den erkennbar angestrebten Erfolg zu erreichen (Urteil vom 27. April 1990 - BVerwG 8 C 70.88 - Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 9 S. 1 ). Dies gilt im Grundsatz auch für anwaltliche Anträge und Rechtsbehelfe, soweit diese auslegungsfähig und -bedürftig sind (vgl. Beschluss vom 3. Dezember 1998 a.a.O.). Nur die Umdeutung nicht auslegungsfähiger, weil eindeutiger Prozesserklärungen von Rechtsanwälten ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeschlossen (vgl. Beschlüsse vom 12. März 1998 - BVerwG 2 B 20.98 - Buchholz 310 § 124a VwGO Nr. 2 S. 2 , vom 25. März 1998 - BVerwG 4 B 30.98 - Buchholz a.a.O. Nr. 3 und vom 23. August 1999 - BVerwG 8 B 152.99 - Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 23 m.w.N.). Dem steht auch nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. Juni 1996 - IX ZR 51/95 - (NJW 1996, 2648 ) entgegen, wonach es Aufgabe des mit einer Rechtsgestaltung beauftragten Rechtsanwalts sei, schon durch die Wortwahl seiner Erklärung Klarheit zu schaffen, und wonach dieser es regelmäßig gar nicht dazu kommen lassen dürfe, dass der Wortlaut seiner Erklärungen zu Zweifeln Anlass gebe, die erst Voraussetzung für eine Auslegung sein könnten. Denn diese Entscheidung, die einen Regressanspruch betrifft, bezieht sich ausschließlich auf das Verhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandanten, nicht aber auf die Frage, wie die Erklärungen des Anwalts im Außenverhältnis (Urteil vom 12. Dezember 2001 - BVerwG 8 C 17.01 - BVerwGE 115, 302 = Buchholz 310 § 69 VwGO Nr. 7) gegebenenfalls zu behandeln sind.

31 Das Rechtsschutzziel des Klägers war von Anfang an darauf gerichtet, eine Verletzung eigener Rechte abzuwehren. Dementsprechend hat er sich gegenüber der hier in Rede stehenden Allgemeinverbindlicherklärung nicht auf eine Verletzung von Rechten seiner Mitgliedsunternehmen, sondern explizit auf den Schutz der ihm als Arbeitgeberverband zustehenden Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG berufen und durchgängig geltend gemacht, er werde durch die von der Allgemeinverbindlicherklärung ausgehenden Rechtswirkungen in seiner grundrechtlich geschützten Betätigungsfreiheit als Arbeitgeberkoalition verletzt. In diesem Sinn hat auch das Verwaltungsgericht seinen Antrag verstanden, auch wenn die Formulierung des Urteilstenors darüber hinausgeht. So hat es in den Entscheidungsgründen ausgeführt, dass es das Interesse des Klägers sei zu klären, ob die Beschränkung seiner Rechte aus Art. 9 Abs. 3 GG rechtmäßig sei (UA S. 7). Dieses Rechtsschutzziel hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nochmals ausdrücklich klargestellt. Angesichts dessen hat der Senat keine Veranlassung gesehen, den Kläger an der ursprünglich auf die Feststellung der Unwirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung gerichteten Fassung seines Klageantrages festzuhalten, zumal die Voraussetzungen einer zulässigen Feststellungsklage gegenüber einer Allgemeinverbindlicherklärung in Rechtsprechung und Fachschrifttum umstritten sind und der Kläger daher in besonderem Maße auf entsprechende Hinweise des erkennenden Gerichts nach § 86 Abs. 3 VwGO angewiesen ist, um den seinem Rechtsschutzbegehren entsprechenden sachdienlichen Antrag zu stellen.

32 Die Feststellungsklage des Klägers ist nach § 43 Abs. 1 VwGO zulässig. Der Kläger begehrt die Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind unter einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis die rechtlichen Beziehungen zu verstehen, die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Norm für das Verhältnis von (natürlichen oder juristischen) Personen untereinander oder einer Person zu einer Sache ergeben (Urteile vom 23. Januar 1992 - BVerwG 3 C 50.89 - BVerwGE 89, 327 = Buchholz 418.711 LMBG Nr. 30 S. 87 f., vom 26. Januar 1996 - BVerwG 8 C 19.94 - BVerwGE 100, 262 = Buchholz 454.9 MietpreisR Nr. 15 S. 2 f. und vom 20. November 2003 - BVerwG 3 C 44.02 - Buchholz 418.32 AMG Nr. 37). Gegenstand der Feststellungsklage muss ein streitiges konkretes Rechtsverhältnis sein, d.h. es muss „in Anwendung einer Rechtsnorm auf einen bestimmten bereits überschaubaren Sachverhalt streitig“ sein (Urteile vom 13. Oktober 1971 - BVerwG 6 C 57.66 - BVerwGE 38, 346 m.w.N. = Buchholz 232 § 123 BBG Nr. 8 und vom 30. Mai 1985 - BVerwG 3 C 53.84 - BVerwGE 71, 318 = Buchholz 418.32 AMG Nr. 13; Beschluss vom 12. November 1987 - BVerwG 3 B 20.87 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 97). Unabhängig von der Frage der Konkretisierung des Rechtsverhältnisses setzt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis voraus, dass zwischen den Parteien dieses Rechtsverhältnisses ein Meinungsstreit besteht, aus dem heraus sich eine Seite berühmt, ein bestimmtes Tun oder Unterlassen der anderen Seite verlangen zu können. Es müssen sich also aus dieser Rechtsbeziehung heraus bestimmte Rechtsfolgen ergeben können, was wiederum die Anwendung von bestimmten Normen auf den konkreten Sachverhalt voraussetzt (Urteil vom 23. Januar 1992 a.a.O. S. 330 bzw. S. 88). Daran fehlt es, wenn nur abstrakte Rechtsfragen wie die Gültigkeit einer Norm zur Entscheidung gestellt werden. Auch bloße Vorfragen oder unselbstständige Elemente eines Rechtsverhältnisses können nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Darauf beschränkt sich das Klagebegehren bei sinngemäßer Auslegung nach § 88 VwGO jedoch nicht.

33 Als Bezugspersonen der rechtlichen Beziehung bzw. des Rechtsverhältnisses kommen dabei grundsätzlich der Normgeber, der Normadressat und die Vollzugsbehörde als Normanwender in Betracht. Im Regelfall besteht allerdings kein Rechtsverhältnis im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO zwischen dem Normadressaten und dem Normgeber, da Letzterer an der Umsetzung der Rechtsnorm gegenüber dem Adressaten nicht direkt beteiligt ist (Urteil vom 23. August 2007 - BVerwG 7 C 2.07 - BVerwGE 129, 199 ; zum Ausnahmefall der zulässigen und gemäß Art. 19 Abs. 4 GG gebotenen, hier jedoch nicht in Rede stehenden Normerlassklage vgl. BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006 - 1 BvR 541, 542/02 - BVerfGE 115, 81 ; BVerwG, Urteile vom 4. Juli 2002 - BVerwG 2 C 13.01 - Buchholz 240 § 49 BBesG Nr. 2 = NVwZ 2002, 1505 und vom 7. September 1989 - BVerwG 7 C 4.89 - Buchholz 415.1 AllgKommR Nr. 93 = NVwZ 1990, 162).

34 Vorliegend geht es um die rechtlichen Beziehungen zwischen dem Kläger als von Art. 9 Abs. 3 GG geschützter Koalition (Arbeitgeberverband) und der vom Bundesministerium für Arbeit und Soziales vertretenen Beklagten, die von ihrer hoheitlichen Befugnis nach § 5 Abs. 1 TVG Gebrauch gemacht hat. Da die von dem Kläger angegriffene und auf § 5 Abs. 1 TVG gestützte Allgemeinverbindlicherklärung vom 15. Mai 2008 weder eine Rechtsnorm noch ein Verwaltungsakt, sondern ein Rechtsetzungsakt eigener Art zwischen autonomer Regelung und staatlicher Rechtsetzung ist, der seine verfassungsrechtliche Grundlage in Art. 9 Abs. 3 GG findet (vgl. dazu u.a. BVerfG, Beschluss vom 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - BVerfGE 44, 322 ff.), geht es hier um diejenigen rechtlichen Beziehungen, die sich zwischen dem Kläger und der Beklagten aufgrund des in Anwendung des § 5 Abs. 1 TVG erfolgten Erlasses der Allgemeinverbindlicherklärung vom 15. Mai 2008 ergeben. Streitig sind die Ausübung der Befugnis nach § 5 Abs. 1 TVG durch die Beklagte und die daraus folgenden Wirkungen für die Rechtstellung des Klägers in Bezug auf den geregelten Sachverhalt. Der Umstand, dass die auf § 5 Abs. 1 TVG gestützte Allgemeinverbindlicherklärung durch einen „Rechtsetzungsakt eigener Art“ erfolgt, ändert daran nichts. Denn durch diesen von der Beklagten durch das Bundesministerium für Arbeit und Soziales als Exekutivbehörde vorgenommenen „Rechtsetzungsakt eigener Art“ werden in Anwendung des § 5 Abs. 1 TVG Rechte und Pflichten begründet und gestaltet, ohne dass es insoweit eines weiteren Umsetzungsaktes durch einen (staatlichen) Normanwender bedürfte. Dementsprechend sehen die Regelungen des § 5 Abs. 2 TVG und des § 6 Abs. 3 der Durchführungsverordnung zum Tarifvertragsgesetz - TVGDV - (BGBl I 1989 S. 76) vor Ergehen der Allgemeinverbindlicherklärung spezielle Verfahrens- und Beteiligungsrechte vor, von denen der Kläger als Adressat dieser Regelungen auch Gebrauch gemacht hat.

35 Zwischen dem Kläger und der Beklagten besteht ein konkreter Meinungsstreit darüber, ob die Beklagte nach § 5 Abs. 1 TVG zum Erlass der angefochtenen Allgemeinverbindlicherklärung vom 15. Mai 2008 befugt war, und ob diese die Koalitionsfreiheit des Klägers aus Art. 9 Abs. 3 GG verkürzt, obwohl sie ihn nicht unmittelbar verpflichtet.

36 Für die Bejahung eines im Hinblick auf einen konkreten Sachverhalt streitigen Rechtsverhältnisses im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO reicht im Hinblick auf die Zulässigkeit der Feststellungsklage jedenfalls aus, dass die von den Beteiligten beanspruchten Rechtswirkungen einerseits aus § 5 Abs. 1 TVG in Verbindung mit der Allgemeinverbindlicherklärung und andererseits aus Art. 9 Abs. 3 GG möglich erscheinen (so genannte „Möglichkeitstheorie“). Dabei kann dahinstehen, ob sich diese Möglichkeit unmittelbar aus der systematischen Auslegung des in § 43 Abs. 1 VwGO normierten Tatbestandsmerkmals eines streitigen Rechtsverhältnisses oder aus einer analogen Anwendung des unmittelbar nur für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen geltenden § 42 Abs. 2 VwGO („Klagebefugnis“) ergibt. Es reicht aus, wenn von Rechts wegen die Möglichkeit ernsthaft in Betracht kommt, dass die streitige Berechtigung oder Verpflichtung besteht. Wenn sich bei der Sachprüfung im weiteren Verlauf des gerichtlichen Verfahrens dann ergibt, dass die in Anspruch genommene Rechtsposition letztlich nicht besteht oder dass die geltend gemachte Rechtsverletzung im konkreten Fall nicht vorliegt, ist die Feststellungsklage nicht als unzulässig, sondern als unbegründet abzuweisen.

37 Die Möglichkeit einer Verletzung des Klägers in seinen Rechten, namentlich in seinem Grundrecht aus Art. 9 Abs. 3 GG, durch die Allgemeinverbindlicherklärung ist hier gegeben.

38 Art. 9 Abs. 3 GG schützt nicht nur die individuelle Koalitionsfreiheit der einzelnen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, Vereinigungen zur Wahrung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zu gründen, ihnen beizutreten oder fernzubleiben oder sie zu verlassen. Geschützt ist auch die Koalition von Arbeitnehmern oder Arbeitgebern selbst. Dies betrifft sowohl ihren Bestand als auch ihre organisatorische Ausgestaltung und ihre Betätigungen, sofern diese auf die Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen gerichtet sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 1. März 1979 - 1 BvR 532/77 u.a. - BVerfGE 50, 290 ; Beschlüsse vom 26. Juni 1991 - 1 BvR 779/85 - BVerfGE 84, 212 , vom 27. April 1999 - 1 BvR 2203/93 u.a. - BVerfGE 100, 271 , vom 3. April 2001 - 1 BvL 32/97 - BVerfGE 103, 293 und vom 6. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - m.w.N., NZA 2007, 394; BAG, Urteile vom 19. Juni 2007 - 1 AZR 396/06 - Rn. 11 m.w.N., BAGE 123, 134 und vom 22. September 2009 - 1 AZR 972/08 - NJW 2010, 631). Der grundrechtliche Schutz ist nicht von vornherein auf einen Kernbereich koalitionsmäßiger Betätigungen beschränkt. Er erstreckt sich auf alle koalitionsspezifischen Verhaltensweisen und umfasst insbesondere die Tarifautonomie, die im Zentrum der den Koalitionen eingeräumten Möglichkeiten zur Verfolgung ihrer Zwecke steht (BVerfG, Urteil vom 4. Juli 1995 - 1 BvF 2/86 u.a. - BVerfGE 92, 365; Beschlüsse vom 27. April.1999 a.a.O. m.w.N. und vom 10. September 2004 - 1 BvR 1191/03 - m.w.N., AP Nr. 167 zu Art. 9 GG Arbeitskampf). Diese beinhaltet das Recht der Koalitionen, durch privatautonome Vereinbarungen verbindliche Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen im Sinne von Art. 9 Abs. 3 GG auszuhandeln. Tarifautonomie als koalitionsmäßige Betätigung wird damit durch die kollektive Koalitionsfreiheit gewährleistet, die ihrerseits als Realisierung und Verstärkung der individuellen Koalitionsfreiheit zu verstehen ist (vgl. Dieterich, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Aufl. 2010, Art. 9 GG Rn. 57). Das Aushandeln und der Abschluss von Tarifverträgen sind ein wesentlicher Zweck der Koalitionen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. April 1996 - 1 BvR 712/86 - BVerfGE 94, 268 m.w.N.). Zu den ihrer Regelungsbefugnis überlassenen Materien gehören insbesondere das Arbeitsentgelt und die anderen materiellen Arbeitsbedingungen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. Juli 2006 - 1 BvL 4/00 - BVerfGE 116, 202 = NJW 2007, 51 m.w.N.). Die Wahl der Mittel, die die Koalitionen zur Erfüllung ihrer Aufgaben für geeignet halten, bleibt unter dem Schutz des Art. 9 Abs. 3 GG grundsätzlich ihnen überlassen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 28. April 1976 - 1 BvR 71/73 - BVerfGE 42, 133 und Urteil vom 4. Juli 1995 a.a.O. ; BAG, Urteil vom 22. September 2009 a.a.O. Rn. 33 m.w.N.).

39 Der Grundrechtsschutz ist nicht auf Eingriffe im herkömmlichen Sinne beschränkt (vgl. dazu u.a. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 - 1 BvR 670/91 - BVerfGE 105, 279 ; vgl. ferner Roth, Faktische Eingriffe in Freiheit und Eigentum, 1994, S. 33 ff.). Vielmehr kann der Abwehrgehalt der Grundrechte auch bei faktischen oder mittelbaren Beeinträchtigungen betroffen sein, wenn diese in der Zielsetzung und in ihren Wirkungen Eingriffen gleichkommen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Juni 2002 a.a.O. ; Urteil vom 17. März 2004 - 1 BvR 1266/00 - BVerfGE 110, 177 ; Beschlüsse vom 24. Mai 2005 - 1 BvR 1072/01 - BVerfGE 113, 63 und vom 11. Juli 2006 a.a.O.). An der für die Grundrechtsbindung maßgebenden eingriffsgleichen Wirkung einer staatlichen Maßnahme fehlt es jedoch, wenn mittelbare Folgen ein bloßer Reflex einer nicht entsprechend ausgerichteten gesetzlichen Regelung sind (vgl. BVerfG, Urteil vom 17. Dezember 2002 - 1 BvL 28/95 u.a. - BVerfGE 106, 275 ).

40 Im Bereich der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen hat der Staat seine Zuständigkeit zur Rechtsetzung weit zurückgenommen und die Bestimmung über die regelungsbedürftigen Einzelheiten des Arbeitsvertrages grundsätzlich den Koalitionen überlassen. Die subsidiäre Regelungszuständigkeit des Staates tritt immer dann ein, wenn die Koalitionen die ihnen durch Art. 9 Abs. 3 GG zugewiesene Aufgabe, das Arbeitsleben durch Tarifverträge sinnvoll zu ordnen, im Einzelfall nicht allein erfüllen können und die soziale Schutzbedürftigkeit einzelner Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen oder ein sonstiges öffentliches Interesse ein Eingreifen des Staates erforderlich macht (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 24. Mai 1977 - 2 BvL 11/74 - BVerfGE 44, 322 , vom 26. Juni 1991 a.a.O. , vom 24. April 1996 a.a.O. und vom 27. April 1999 a.a.O.). Allerdings schützt Art. 9 Abs. 3 GG einen Arbeitgeberverband nicht gegen ein tarifpolitisches Konkurrenzverhältnis, selbst wenn dieses den Verlust von Verbandsmitgliedern zur Folge haben kann (BVerfG, Beschlüsse vom 24. Mai 1977 a.a.O. m.w.N. und vom 15. Juli 1980 - 1 BvR 24/74, 1 BvR 439/79 - BVerfGE 55, 7 ; Lakies, Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen, in: AR-Blattei SD, Tarifvertrag X, 1550, 10, Stand September 2004, Rn. 38).

41 Die vom Bundesminister für Arbeit und Soziales erlassene Allgemeinverbindlicherklärung vom 15. Mai 2008 beschränkt den grundrechtlich geschützten Gestaltungsfreiraum des Klägers als Arbeitgeberkoalition. Der Kläger wird dadurch in der Wahrnehmung seines Rechtes eingeschränkt, seine tarifpolitischen Vorstellungen und Ziele in der ihm zweckmäßig erscheinenden Weise insoweit zu verfolgen, als diese von den Regelungen des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages abweichen.

42 Die auf § 5 Abs. 1 Satz 1 TVG gestützte Allgemeinverbindlicherklärung bewirkt gemäß § 5 Abs. 4 TVG, dass die normativen Regelungen der in Rede stehenden Tarifverträge (hier: Bundesrahmentarifvertrag für Arbeiter vom 4. Juli 2002 in der letzten Fassung vom 20. August 2007 sowie Tarifverträge über das Sozialkassenverfahren vom 20. Dezember 1999 in der letzten Fassung vom 20. August 2007 und vom 20. Dezember 1999 in der letzten Fassung vom 5. Dezember 2007 ) in ihrem jeweiligen Geltungsbereich über die Mitglieder der Tarifvertragsparteien hinaus auch auf die „bisher nicht tarifgebundenen“ Arbeitgeber und Arbeitnehmer erstreckt werden. Auf die durch die Allgemeinverbindlicherklärung nunmehr normunterworfenen, bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer wirken die Normen der in Rede stehenden Tarifverträge rechtlich nicht anders als auf die Tarifgebundenen, und zwar unmittelbar und zwingend (vgl. dazu u.a. Lakies, in: Däubler (Hrsg.), Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl. 2006, § 5 Rn. 164). Auch die Mitgliedsunternehmen des Klägers sind, obwohl weder sie noch der Kläger am Abschluss der betreffenden Tarifverträge beteiligt waren, aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärung rechtlich verpflichtet, die Regelungen der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge allen davon erfassten Beschäftigungsverhältnissen solange zugrunde zu legen, wie die Rechtswirksamkeit der Allgemeinverbindlicherklärung besteht, also solange diese nicht aufgehoben oder sonst entfallen ist und die für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge nicht aufgehoben oder ausgelaufen sind.

43 Der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 4. Juli 2002 in der maßgeblichen Fassung vom 20. August 2007 (Anlage 1 der Allgemeinverbindlicherklärung vom 15. Mai 2008, S. 12 bis 26) betrifft u.a. Regelungen zum Lohn (Lohngrundlage, Grundlagen der Eingruppierung, Lohngruppen, Lohnanspruch, Lohn der Arbeitsstelle und Lohn bei auswärtiger Beschäftigung, Arbeit im Leistungslohn, Lohnabrechnung, § 5), zu Erschwerniszuschlägen (§ 6), Fahrtkostenabgeltung, Verpflegungszuschuss und Auslösung (§ 7).

44 Durch den Tarifvertrag über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 in der Fassung vom 20. August 2007 (Abschnitt c im Eingangsabschnitt der Allgemeinverbindlicherklärung vom 15. Mai 2008, Anlage 2 zur Allgemeinverbindlicherklärung vom 15. Mai 2008, S. 27 bis 35) sowie in der Fassung vom 5. Dezember 2007 (Abschnitt d im Eingangsabschnitt der Allgemeinverbindlicherklärung vom 15. Mai 2008) werden Meldepflichten der Arbeitgeber (§ 5) u.a. hinsichtlich des eigenen Betriebes, der beschäftigten Arbeitnehmer und der für die einzelnen Beschäftigten gezahlten Löhne (§§ 6 ff.) sowie die Pflicht begründet, Sozialkassenbeiträge an die Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft oder andere näher bezeichnete Einrichtungen zu entrichten (§§ 18 ff.).

45 Allerdings genügt die darin liegende unmittelbare Beschränkung der Vertragsfreiheit und der Koalitionsfreiheit der Mitgliedsunternehmen des Klägers noch nicht, eine durch die Allgemeinverbindlicherklärung bewirkte Verletzung eigener Rechte des Klägers als Arbeitgeberkoalition als möglich erscheinen zu lassen. Denn der Kläger als juristische Person des Privatrechts, dem als Koalition zur Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen der Grundrechtsschutz nach Art. 9 Abs. 3 GG zusteht, wird durch die Allgemeinverbindlicherklärung weder berechtigt noch rechtlich verpflichtet. Ebenso wenig wird ihm durch die Allgemeinverbindlicherklärung eine rechtliche Handlungs- oder Unterlassungspflicht auferlegt. So wird er durch die Allgemeinverbindlicherklärung vom 15. Mai 2008 rechtlich nicht daran gehindert, Verhandlungen mit einer anderen Tarifvertragspartei (Gewerkschaft oder tariffähiger - gegnerfreier - Verband von Beschäftigten) über den Abschluss eines anderweitigen Tarifvertrages aufzunehmen. Es besteht für ihn insoweit auch kein Tarifvertrags-Abschlussverbot. Denn § 5 Abs. 4 TVG ordnet allein an, dass „mit der Allgemeinverbindlicherklärung“ die normativen Regelungen des (für allgemeinverbindlich erklärten) Tarifvertrages in seinem Geltungsbereich „auch die bisher nicht tarifgebundenen Arbeitgeber und Arbeitnehmer“ erfassen. Allerdings ergeben sich mittelbare Auswirkungen aus dem schuldrechtlichen Teil des Bundesrahmentarifvertrages für das Baugewerbe daraus, dass sich die - mit ihm konkurrierenden - Tarifvertragsparteien darin verpflichtet haben, „mit anderen Organisationen“, also auch mit ihm, „keine Tarifverträge zu vereinbaren, die von diesem Tarifvertrag inhaltlich abweichen“ (§ 17 Satz 1).

46 Ungeachtet der fehlenden unmittelbaren rechtlichen Bindungswirkungen der normativen Regelungen der drei für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge können von der Allgemeinverbindlicherklärung dennoch Beeinträchtigungen der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Koalitionsfreiheit gerade auch für den Kläger ausgehen. Er kann nach Ergehen der Allgemeinverbindlicherklärung seine durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten tarif- und sozialpolitischen Zielvorstellungen hinsichtlich des Inhalts von ihm angestrebter Tarifverträge nur noch in eingeschränktem Maße verfolgen. Im Fachschrifttum wird deshalb zu Recht bejaht, dass Koalitionen wegen möglicher Verletzung ihrer kollektiven Koalitionsfreiheit gerichtlichen Rechtsschutz mittels einer Feststellungsklage vor den Verwaltungsgerichten gegen eine Allgemeinverbindlicherklärung beanspruchen können, wenn ihre tarif- oder sozialpolitischen Ziele von der Allgemeinverbindlicherklärung nachteilig berührt werden (vgl. u.a. Lakies, in: Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen, a.a.O., Rn. 185 f.; ders., in: Däubler (Hrsg.), a.a.O. § 5 Rn. 233; Löwisch/Rieble, Tarifvertragsgesetz, 2. Aufl. 2004, § 5 Rn. 123; Franzen, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Aufl. 2010, § 5 TVG Rn. 27; wohl auch Wonneberger, Die Funktionen der Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen, 1992, S. 159 f.).

47 Eine solche Beeinträchtigung des Klägers ist möglich, weil ein von ihm abzuschließender, von den Regelungen der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge abweichender Tarifvertrag im Anwendungsbereich des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes verdrängt werden und dann keine Gestaltungswirkung zu Gunsten der Mitglieder des Klägers entfalten kann.

48 Kommt es zu konkurrierenden, für beide Seiten des Arbeitsvertrages geltenden Tarifverträgen („Tarifkonkurrenz“), bestimmt sich deren Anwendbarkeit nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich nach den Regeln der so genannten Tarifspezialität: Es kommt der speziellere Tarifvertrag zur Anwendung. Das ist der Tarifvertrag, der dem betreffenden Betrieb räumlich, fachlich und persönlich am nächsten steht und deshalb den Erfordernissen und Eigenarten des Betriebes und der dort tätigen Arbeitnehmer am besten gerecht wird (vgl. u.a. BAG, Urteil vom 4. Dezember 2002 - 10 AZR 113/02 - AP Nr. 28 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz m.w.N.). Der „betriebsnähere“ Tarifvertrag verdrängt danach grundsätzlich den Entfernteren. Dies galt nach der langjährigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts auch bei einer Tarifkonkurrenz zwischen einem für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag und einem nicht für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag (vgl. BAG, Urteil vom 4. Dezember 2002 a.a.O.; Lakies, in: Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen, a.a.O. Rn. 138).

49 In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts werden auch Fälle der Tarifpluralität (vgl. dazu u.a. BAG, Urteil vom 26. Januar 1994 - 10 AZR 611/92 - AP Nr. 22 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz), bei denen also konkurrierende Tarifvertragsparteien für den gleichen Betrieb unterschiedliche Regelungen vereinbart haben, nach dem Prinzip der Tarifeinheit dahingehend aufgelöst, dass nur der speziellere Tarifvertrag zur Anwendung kommt. Im Falle der Tarifpluralität kann so nach der - allerdings umstrittenen (vgl. Löwisch/Rieble, a.a.O. § 4 Rn. 115 bis 158 und § 5 Rn. 15 bis 165; Wank, in: Wiedemann (Hrsg.), TVG, 6. Aufl. 1999, § 4 Rn. 277 ff. m.w.N.; Dieterich, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Aufl. 2010, Art. 9 GG Rn. 68a m.w.N.; LAG Frankfurt, Urteil vom 14. Juli 2003 - 16 Sa 530/02 - DB 2004, 1786) - Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein speziellerer (Haus- oder Flächen-)Tarifvertrag einen für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag verdrängen, sofern jedenfalls der jeweilige Arbeitgeber kraft Mitgliedschaft im betreffenden Arbeitgeberverband („Verbandsmitgliedschaft“) an den spezielleren Tarifvertrag gebunden ist. Ein solcher Vorrang soll jedoch nicht gelten, wenn der speziellere Tarifvertrag ohne Tarifbindung des Arbeitgebers lediglich einzelvertraglich vereinbart ist (vgl. BAG, Urteile vom 22. September 1993 - 10 AZR 207/92 - AP Nr. 21 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz und vom 4. Dezember 2002 a.a.O.; Lakies, in: Die Allgemeinverbindlicherklärung von Tarifverträgen, a.a.O. Rn. 138 a.E. m.w.N.; Waas, Tarifkonkurrenz und Tarifpluralität, 1999, S. 42 ff., 54 ff.).

50 Für bestimmte Regelungen des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) im Anwendungsbereich des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes besteht allerdings nach der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ein solcher Vorrang nach dem Spezialitätsgrundsatz nicht (vgl. u.a. BAG, Beschlüsse vom 9. September 2003 - 9 AZR 478/02 (A) - juris Rn. 13 ff. m.w.N. und vom 13. Mai 2004 - 10 AS 6/04 - juris; Urteil vom 18. Oktober 2006 - 10 AZR 576/05 - BAGE 120, 1). Soweit damit im Anwendungsbereich des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes der für allgemeinverbindlich erklärte Sozialkassentarifvertrag für das Baugewerbe (VTV) nicht durch einen entsprechend dem Spezialitätsgrundsatz sonst tarifrechtlich geltenden sachnäheren Tarifvertrag verdrängt werden kann (vgl. dazu u.a. BAG, Urteil vom 18. Oktober 2006 a.a.O.), wird dem Kläger als Arbeitgeberverband durch die Allgemeinverbindlicherklärung die Möglichkeit genommen, insoweit seine eigenen abweichenden tarifpolitischen Zielvorstellungen durch Abschluss eines entsprechenden Tarifvertrages praktisch zu realisieren.

51 Außerhalb der vorerwähnten Regelungen des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) könnte sich der Kläger zwar um einen Tarifvertragspartner bemühen und mit diesem einen aus seiner Sicht und derjenigen seiner Mitgliedsunternehmen für Letztere günstigeren oder interessengerechteren Tarifvertrag als den jeweiligen für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrag abschließen. Welcher der Tarifverträge dann anwendbar wäre, insbesondere ob der vom Kläger abgeschlossene auch den im vorliegenden Fall für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen (außerhalb der vorerwähnten Regelungen des Tarifvertrages über das Sozialkassenverfahren im Baugewerbe) vorginge, bliebe dann im Einzelfall zu prüfen. Das ändert aber nichts daran, dass bereits der Erlass der Allgemeinverbindlicherklärung für den Kläger zu einer für ihn verschlechterten „Wettbewerbsposition“ gegenüber den konkurrierenden Tarifvertragsparteien führt, deren Tarifverträge für allgemeinverbindlich erklärt worden sind.

52 Eine solche Situation ist typischerweise mit einer Allgemeinverbindlicherklärung eines oder mehrerer Tarifverträge verbunden. Unabhängig davon, wie die Konkurrenzregelung im Einzelnen gestaltet wird, setzt im Falle bereits vorliegender unterschiedlicher Tarifverträge konkurrierender Verbände die die Allgemeinverbindlicherklärung aussprechende staatliche Stelle für die „übergangenen“ Tarifvertragsparteien Rahmenbedingungen, die ihrerseits unmittelbare und mittelbare Auswirkungen sowohl für den abgeschlossenen („übergangenen“) Tarifvertrag als auch für das künftige tarifpolitische Verhalten haben (vgl. dazu u.a. Bieback/Kocher, Juristische Fragen der gesetzlichen Festlegung eines Mindestentgelts durch erleichterte Allgemeinverbindlicherklärung oder Verweis auf unterste Tarifentgelte, in: Bieback/Dieterich/Hanau/Kocher/Schäfer, Tarifgestützte Mindestlöhne, 1. Aufl. 2007, S. 43 ). Das kann deren Möglichkeiten verschlechtern, ungehindert von den Rechtswirkungen der Allgemeinverbindlicherklärung tarifvertragliche Regelungen, die ihren sozial- und tarifpolitischen Vorstellungen und denjenigen ihrer Mitgliedsunternehmen (eher) entsprechen, mit tariffähigen Arbeitnehmer-Koalitionen (Gewerkschaft oder tariffähiger Verband) abzuschließen. Dazu kann maßgeblich beitragen, dass die Tarifvertragsparteien, die die Allgemeinverbindlicherklärung des von ihnen ausgehandelten Tarifvertrages erreicht haben, - und in aller Regel auch ihre Mitglieder (vgl. zur Bedeutung der Interessenlage der Mitglieder der Tarifvertragsparteien u.a. Dieterich, in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 10. Aufl. 2010, Art. 9 GG Rn. 58) - nicht mehr am Abschluss eines anderen, davon abweichenden Tarifvertrages interessiert sind - anderenfalls hätten sie sich nicht um eine Allgemeinverbindlicherklärung bemüht -, sofern sie daran ohnehin nicht vertraglich gehindert sind (vgl. § 17 des Bundesmanteltarifvertrages für das Baugewerbe).

53 In der mittelbaren Beeinträchtigung der Koalitionsfreiheit der „übergangenen“ Tarifvertragspartei(en) liegt freilich nur dann eine Grundrechtsverletzung, wenn sie nach ihrer Zielsetzung und ihren Wirkungen staatlichen Eingriffen gleichkommt und von der Verfassung nicht gerechtfertigt ist. Ob dies vorliegend beim Kläger hinsichtlich der in Rede stehenden Allgemeinverbindlicherklärung der Fall ist, ist eine Frage der Begründetheit seines Rechtsschutzbegehrens.

54 Das nach § 43 Abs. 1 VwGO des Weiteren für eine zulässige Feststellungsklage erforderliche berechtigte Interesse des Klägers an der baldigen Feststellung liegt ebenfalls vor. Ein solches schließt jedes als schutzwürdig anzuerkennende Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder auch ideeller Art ein (vgl. u.a. Urteil vom 26. Januar 1996 - BVerwG 8 C 19.94 - BVerwGE 100, 262 = Buchholz 454.9 MietpreisR Nr. 15).

55 Vorliegend ist der Kläger - wie dargelegt - jedenfalls mittelbar eingeschränkt, seine tarif- und sozialpolitischen Vorstellungen und Ziele in dem von ihm definierten Sinne zu verfolgen, um die diesbezüglichen Interessen seiner Mitgliedsunternehmen mittels eines von den für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen abweichenden Tarifvertrages zu erreichen. Würde es ihm gelingen, mit einem tariffähigen Arbeitnehmerverband einen seinen Vorstellungen (eher) entsprechenden Tarifvertrag abzuschließen und würde dieser von den Regelungen der Allgemeinverbindlicherklärung zu Ungunsten der Arbeitnehmer abweichen, hätte dieser „Außenseiter“-Tarifvertrag jedenfalls solange keine rechtliche Wirkung, wie nicht der Spezialitätsgrundsatz zu seinen Gunsten eingreift und/oder wie die Allgemeinverbindlicherklärung durch das zuständige Bundesministerium nicht aufgehoben oder durch ein Gericht für unwirksam erklärt worden ist. Da sich der Kläger demgegenüber auf seine grundrechtlich geschützte Koalitionsfreiheit nach Art. 9 Abs. 3 GG beruft, hat er ein geschütztes rechtliches Interesse daran, die Rechtmäßigkeit dieser Beschränkung gerichtlich durch eine Feststellungsklage überprüfen zu lassen.

56 Die von dem Kläger nach § 43 Abs. 1 VwGO erhobene Feststellungsklage ist auch nicht nach der Subsidiaritätsregelung in § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO unzulässig. Eine solche Unzulässigkeit bestünde nur dann, wenn er seine Rechte durch Gestaltungsklage (insbesondere durch eine Anfechtungsklage) oder eine Leistungsklage (Verpflichtungs- oder allgemeine Leistungsklage) ebenso gut oder besser verfolgen kann oder hätte verfolgen können. Zweck dieser gesetzlichen Regelung ist zum einen, unnötige Feststellungsklagen zu verhindern, wenn für die Rechtsverfolgung unmittelbarere, sachnähere und wirksamere Rechtsschutzverfahren zur Verfügung stehen (Urteile vom 29. August 1986 - BVerwG 7 C 5.85 - Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 89 m.w.N. und vom 7. September 1989 - BVerwG 7 C 4.89 - Buchholz 415.1 AllgKommR Nr. 93 = DVBl 1990, 155; Kopp/Schenke, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 43 Rn. 26). Der dem Kläger zustehende Rechtsschutz soll auf dasjenige Verfahren konzentriert werden, das seinem Anliegen am wirkungsvollsten gerecht wird. Zugleich soll vermieden werden, dass die für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen normierten speziellen Prozessvoraussetzungen (Vorverfahren, Klagefristen) unterlaufen sowie die Gerichte mit nicht oder noch nicht erforderlichen Feststellungsklagen belastet werden und dass der Kläger später dann das Gericht unter Umständen ein zweites Mal mit der Streitsache befassen muss, wenn der/die Beklagte nicht freiwillig bereit ist, aus der festgestellten Rechtslage die gebotenen Folgerungen zu ziehen (stRspr, vgl. die Einzelnachweise u.a. bei Kopp/Schenke, a.a.O.). Dabei ist in der Rechtsprechung geklärt, dass diese Zwecksetzungen des § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO und die sich daraus für die Normauslegung ergebenden Folgerungen aufgrund der prinzipiellen Gleichwertigkeit der Rechtswege nach den verschiedenen Prozessrechtsordnungen „rechtswegübergreifend“ gelten, d.h. auch dann eingreifen, wenn die mit der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO konkurrierende Klageart vor dem Zivilgericht zu erheben oder bereits erhoben ist (Urteil vom 12. Juli 2000 - BVerwG 7 C 3.00 - BVerwGE 111, 306 = Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 133).

57 Da es sich bei der Allgemeinverbindlicherklärung nicht um einen Verwaltungsakt, sondern um einen Rechtsetzungsakt eigener Art handelt, scheidet eine Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage als vorrangige Klageart aus.

58 Der Kläger muss sich auch nicht auf die Möglichkeit einer Klage nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG i.V.m. § 9 TVG vor den Arbeitsgerichten verweisen lassen. Nach § 9 TVG sind rechtskräftige Entscheidungen der Gerichte für Arbeitssachen, die in Rechtsstreitigkeiten zwischen Tarifvertragsparteien aus dem Tarifvertrag oder über das Bestehen oder Nichtbestehen des Tarifvertrages ergangen sind, in Rechtsstreitigkeiten zwischen tarifgebundenen Parteien sowie zwischen diesen und Dritten für die Gerichte und Schiedsgerichte bindend. Klageberechtigt sind allerdings nur die Tarifvertragsparteien, also diejenigen Koalitionen, die den betreffenden und im Streit befindlichen Tarifvertrag abgeschlossen haben. Der Kläger könnte deshalb nur dann eine Klage nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG i.V.m. § 9 TVG erheben, wenn er zuvor einen Tarifvertrag abgeschlossen hätte, um anschließend dann dessen Gültigkeit im Wege einer so genannten Verbandsklage nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG i.V.m. § 9 (Alt. 2) TVG („Bestehen oder Nichtbestehen des Tarifvertrages“) abklären zu lassen. Bis dahin
wäre ihm der Rechtsschutz nach § 9 TVG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG trotz der Möglichkeit einer Grundrechtsverletzung versagt.


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