BVerwG 8 VR 1.11
In der Verwaltungsstreitsache hat der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 24. Februar 2011
durch die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. von Heimburg,
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Deiseroth und
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Dr. Kuhlmann
beschlossen:
Es wird festgestellt, dass die Klage des Antragstellers gegen den Wahlprüfungsbeschluss des Antragsgegners vom 26. November 2009 aufschiebende Wirkung hat.
Dem Antragsgegner wird aufgegeben, von der Durchführung der Wiederholungswahl bis zur Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache oder einer abweichenden Entscheidung des Senats gemäß § 80 Abs. 7 VwGO abzusehen.
Der Antragsgegner trägt die Kosten des Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, die diese selbst tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes auf 7 500 € festgesetzt.
Gründe
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Der Antrag ist zulässig und begründet.
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1. Das Bundesverwaltungsgericht ist für den Antrag zuständig, weil es durch den Beschluss des Oberverwaltungsgerichts, der Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision nicht abzuhelfen, Gericht der Hauptsache geworden ist (vgl. Beschluss vom 7. September 2005 - BVerwG 4 B 49.05 - BVerwGE 124, 201 = Buchholz 451.91 Europ UmweltR Nr. 20 m.w.N.).
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Für die Zulässigkeit des Antrages kommt es nicht darauf an, ob, wie der Beigeladene zu 1 vorträgt, der Antragsteller noch durch den Vorsitzenden T. vertreten wird, oder ob, worauf die beigefügten Medienausschnitte verweisen, zwischenzeitlich ein neuer Vorsitzender gewählt wurde. Die Bevollmächtigten des Antragstellers haben den streitgegenständlichen Antrag unter Bezugnahme auf ihre im Beschwerdeverfahren vorgelegte Vollmacht vom 13. Dezember 2010 gestellt. Zu diesem Zeitpunkt war auch nach dem Vorbringen des Beigeladenen zu 1 der die Vollmacht erteilende T. noch Vorsitzender des Antragstellers. Die Vollmacht umfasst ausweislich ihrer Nr. 1 u.a. die Erhebung, Änderung oder Rücknahme von Rechtsmitteln aller Art. Änderungen der gesetzlichen Vertretung des Vertretenen heben die Bevollmächtigung nicht auf (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 86 ZPO).
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Der Antrag ist auch im Übrigen zulässig. Beachtet eine Behörde die aufschiebende Wirkung eines Rechtsmittels nicht, so kann der Kläger zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO die Feststellung der aufschiebenden Wirkung begehren oder, wenn die Behörde bereits Maßnahmen zur Vollziehung ergriffen hat, entsprechend § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO die Aufhebung oder Einstellung der Vollziehung beantragen (vgl. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/
Pietzner, VwGO, § 80 Rn. 241 m.w.N.; s.a. Beschluss vom 9. April 2010 - BVerwG 2 WDS-VR 1.10 - juris).
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2. Der Antrag ist auch begründet. Das Verwaltungsgericht hat mit Beschluss vom 15. März 2010 die aufschiebende Wirkung der Klage des Antragstellers gegen den Beschluss des Antragsgegners vom 26. November 2009 gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO wieder hergestellt und sich zur Begründung auf sein der Klage stattgebendes Urteil vom 24. Februar 2010 bezogen. Die aufschiebende Wirkung endet - vorbehaltlich einer abweichenden gesetzlichen Regelung - erst mit der Unanfechtbarkeit der angegriffenen Maßnahme (§ 80b Abs. 1 VwGO; vgl. auch Urteil vom 27. Oktober 1987 - BVerwG 1 C 19.85 - BVerwGE 78, 192 = Buchholz 402.24 § 7 AuslG Nr. 27). Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der aufschiebenden Wirkung, die im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes verhindern soll, dass trotz Inanspruchnahme des gerichtlichen Rechtsschutzes vollendete Tatsachen geschaffen werden.
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Die Ausnahmeregelung des § 80b Abs. 1 Satz 1 2. Alt. VwGO greift hier nicht ein, weil die Anfechtungsklage im ersten Rechtszug nicht abgewiesen, sondern ihr stattgegeben wurde. Ein Fall der Klageabweisung liegt nicht vor, wenn erst eine vom Beklagten oder vom Beigeladenen eingelegte Berufung erfolgreich gewesen ist. In diesem Fall besteht die aufschiebende Wirkung auch während eines sich anschließenden Revisions(zulassungs)verfahrens fort (vgl. Schoch, a.a.O. § 80b Rn. 18; Redeker/von Oertzen, VwGO, 15. Aufl. 2010, § 80b Rn. 3). Nach dem eindeutigen Wortlaut ist die Beendigung der aufschiebenden Wirkung an die erfolglose Klage im ersten Rechtszug geknüpft. Dies entspricht der gesetzgeberischen Intention, der zufolge die Rechtfertigung für die gesetzliche Befristung der aufschiebenden Wirkung allein darin gesehen wurde, dass „eine Anfechtungsklage im ersten Rechtszug nach eingehender Prüfung des Rechtsschutzbegehrens keinen Erfolg“ hatte (vgl. Schoch, a.a.O., unter Hinweis auf BRDrucks 30/96 S. 25 = BTDrucks 13/3993 S. 11 f.).
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Da der Antragsgegner unter Missachtung der aufschiebenden Wirkung der Klage einen Termin zur Wiederholung der Wahl bereits auf den 20. März 2011 festgesetzt hat, war in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO die Durchführung der Wahl vor der Rechtskraft der Entscheidung in der Hauptsache oder einer abweichenden Entscheidung des Senats gemäß § 80 Abs. 7 VwGO zu untersagen.
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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47, 52 GKG.
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Eine Entscheidung über den Antrag gemäß § 80 Abs. 7 VwGO des Antragsgegners wird nach Anhörung der übrigen Beteiligten gesondert ergehen.