BVerwG 9 B 19.06 , Beschluss vom 08. März 2007 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 9 B 19.06 OVG Lüneburg - 27.07.2006 - AZ: OVG 7 KS 66/03 - Niedersächsisches OVG - 27.07.2006 - AZ: OVG 7 KS 66/03

In der Verwaltungsstreitsache hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 8. März 2007
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Storost
und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Vallendar und Prof. Dr. Rubel
beschlossen:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts 27. Juli 2006 wird zurückgewiesen. Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 30 000 € festgesetzt. Gründe

1 Die Beschwerde des Klägers hat keinen Erfolg. Der Rechtssache kommt nicht die grundsätzliche Bedeutung i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu, die ihr von der Beschwerde beigemessen wird (1.). Auch der geltend gemachte Zulassungsgrund der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) liegt nicht vor (2.).

2 1. a) Die Beschwerde hält die Frage für klärungsbedürftig,
„ob eine Straßenneubaumaßnahme in einem ausgewiesenen Trinkwasserschutzgebiet der Schutzzone II und IIIa deshalb vorgenommen werden darf, weil der Bau nach der RiStWag vorgenommen werden soll und allein dadurch eine Gefährdung des Grundwassers ausgeschlossen sei, auch wenn das Grundwasser teilweise mit dem Oberflächenwasser verbunden ist“.

3 Diese Frage, die von der Beschwerde mit verschiedenen Detailfragen zur Anwendung der Richtlinie für Trinkwasserschutzgebiete (DGVW - Arbeitsblatt 101, Februar 1995) und ihrem Verhältnis zu der Richtlinie für bautechnische Maßnahmen in Wassergewinnungsgebieten (RiStWag) verknüpft wird, rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht, weil Verwaltungsvorschriften, auch wenn sie als technische Regelwerke im Einzelfall die Anwendung von Rechtsvorschriften beeinflussen mögen, mangels Rechtssatzqualität nicht revisibel sind (vgl. Beschlüsse vom 23. November 1998 - BVerwG 8 B 173.98 - Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 91 S. 87, vom 25. April 2000 - BVerwG 11 B 4.00 - juris Rn. 9 und vom 24. August 2006 - BVerwG 10 B 46.06 - juris Rn. 5). Zudem rügt der Kläger mit seiner Kritik an der Anwendung der genannten Richtlinien der Sache nach lediglich, die Vorinstanz habe Landesrecht fehlerhaft angewandt; sie habe nämlich nicht davon ausgehen dürfen, die nach niedersächsischen Wasserrecht geltenden Voraussetzungen dafür, eine Erlaubnis oder Befreiung zu erteilen (UA S. 26 f.), seien nicht erfüllt gewesen. Auch insofern lässt die Beschwerde jede Darlegung (vgl. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO) vermissen, warum die von ihr aufgeworfenen Fragestellungen revisibles Recht i.S.v. § 137 Abs. 1 VwGO betreffen könnten.

4 b) Unter Hinweis auf den unmittelbar als Bundesrecht geltenden § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG bezeichnet die Beschwerde ferner als grundsätzlich bedeutsam
„die Rechtsfrage nach dem Umfang und der Bedeutung der Tatbestandsmerkmale, was für eine streng geschützte Tierart ihre Brut-, Wohn- oder Zufluchtstätte ist“.

5 Die Beschwerde bezieht sich damit auf die von der Vorinstanz getroffene Feststellung, der genannte naturschutzrechtliche Verbotstatbestand werde, was den Moorfrosch angehe, der zu den streng geschützten Arten des Anhangs IV der Richtlinie 92/43/EWG (FFH-RL) zähle (vgl. § 10 Abs. 2 Nr. 10 Buchst. b Doppelbuchst. aa BNatSchG), nicht erfüllt, wenn durch die planfestgestellte Straßentrasse lediglich mögliche Wanderkorridore dieser Art durchtrennt würden. Dies habe keine Zerstörung von Stätten i.S.v. § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zur Folge, weil die Erfassung der Amphibienwanderungen zum Ergebnis gehabt habe, dass die Wanderkorridore des Moorfrosches diffus seien und dem Moorfrosch auf beiden Seiten der Trasse Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stünden (UA S. 21). Dem hält die Beschwerde entgegen, der Begriff der „Lebensstätte“ meine die räumlich begrenzte Örtlichkeit, an der ein Tier wesentliche Teile seines Lebens existenznotwendig verbringe. Durch die Verwendung der Begriffe „Brut-, Wohn- oder Zufluchtstätten“ werde dieser Bereich noch einmal eingeschränkt. Beim Moorfrosch gehöre dazu das Laichgewässer, aber ebenso auch der Bereich, der im Konfliktplan des Landschaftspflegerischen Begleitplans (BA V, Fach 12.2) als „Sommerlebensraum“ des Moorfrosches bezeichnet werde, der durch die Trennwirkung der Trasse teilweise verloren gehe (K 14 und K 27). Dort befänden sich nämlich auch dessen Wohnstätten, die als „Wohn- oder Zufluchtstätten“ einzuordnen seien. Dies habe die Vorinstanz verkannt, wenn sie angenommen habe, durch den Bau der Trasse würden lediglich Wanderkorridore zerstört. Für diese Auslegung spreche, dass der beschließende Senat in seinem Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 9 A 28.05 - (BVerwGE 126, 166 ) angenommen habe, unter „Brutstätten“ seien nicht nur die von Vögeln gerade besetzten Brutplätze zu verstehen, sondern auch regelmäßig besetzte Brutplätze, selbst wenn sie während der winterlichen Abwesenheit von Zugvögeln unbenutzt seien. Dies sei auf Amphibien und ihre Laichstätten übertragbar. Dann gehörten aber auch die Wanderkorridore zu deren Lebensstätten, die teilidentisch seien mit ihren Zuflucht- und Wohnstätten, wenn und weil dort die Wanderung zu den Laichstätten beginne. Diese Auslegung sei auch gemeinschaftsrechtlich geboten, weil Art. 16 FFH-RL die Erteilung von Ausnahmen vom Verbotstatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG davon abhängig mache, dass die Population der betroffenen Art „in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet“ trotzdem in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen werde. Damit gebrauche die Richtlinie den einschränkenden gesetzlichen Begriff der Brut-, Wohn- oder Zufluchtstätte nicht. Bei der Auslegung habe die Vorinstanz schließlich übersehen, dass mit der Maßnahme K 27 für 6 ha ein Teilverlust von Sommerlebensraum und potenzieller Laichgewässer des Moorfrosches verbunden seien. Damit sei hier neben dem Verlust von Sommerlebensräumen auch der Verlust von „Brutstätten“ anzunehmen. Die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache lässt sich diesem Beschwerdevorbringen nicht entnehmen.

6 Die Beschwerde legt ihrer Grundsatzrüge teilweise einen Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz so nicht festgestellt hat. Grundsätzliche Bedeutung kann jedoch nur solchen Fragen zukommen, die sich in einem Revisionsverfahren voraussichtlich stellen würden. Daran fehlt es, wenn die Vorinstanz Tatsachen, die vorliegen müssten, damit sich die mit der Nichtzulassungsbeschwerde angesprochene Rechtsfrage in dem angestrebten Revisionsverfahren stellen würde, nicht festgestellt hat (vgl. Beschlüsse vom 5. September 1996 - BVerwG 9 B 387.96 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 12 S. 20 und vom 30. Juni 1992 - BVerwG 5 B 99.92 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 309). So liegt es hier, weil die Vorinstanz nicht festgestellt hat, dass - wie die Beschwerde geltend macht - Sommerlebensräume und auch potenzielle Laichgewässer des Moorfrosches infolge des Straßenbaus verloren gehen. Die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz lautet dahingehend, dass „lediglich mögliche Wanderkorridore des Moorfrosches durchtrennt werden“. In einem Klammerzusatz wird zwar auf K 14 des Konfliktplans Bezug genommen. Damit wird aber zunächst nur an die die dortige Lagebezeichnung („Bau-km 10+425 - 10+690“) angeknüpft. Die Beschreibung des Konflikts („Teilverlust von Sommerlebensräumen des Moorfrosches durch die Trennwirkung der Straße [1,47 ha]“) hat die Vorinstanz dagegen so verstanden, dass durch die Trennwirkung der Straße lediglich die während der Amphibienwanderungszeit vorübergehend entstehenden Wanderbeziehungen beeinträchtigt würden, ohne zu würdigen, ob der Moorfrosch von dem Vorhaben auch dann nachteilig betroffen sein kann, wenn er sich noch nicht oder nicht mehr auf seiner Wanderung befindet. Falls die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz in dieser Hinsicht lückenhaft oder sogar aktenwidrig gewesen sein sollte, kann dies nicht mit einer Grundsatzrüge beanstandet werden. Auf den mit Schriftsatz vom 7. März 2007 angekündigten weiteren Tatsachenvortrag kommt es hiernach aus Rechtsgründen nicht an.

7 In dem von der Beschwerde angestrebten Revisionsverfahren würde somit die Frage, ob Sommerlebensräume des Moorfrosches in ihrer gesamten Ausdehnung als Wohn- oder Zufluchtstätten dieser Art i.S.v. § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG anzusprechen sind, nicht zu klären sein. Gleiches gilt für die denkbare weitere Frage, ob sich innerhalb eines Sommerlebensraums bestimmte naturräumliche Strukturen (z.B. Feuchtflächen) ausmachen lassen, denen die Eigenschaft von Wohn- oder Zufluchtstätten zuzuschreiben ist. Falls die Beschwerde darüber hinaus die Frage aufwerfen will, ob - neben Laichgewässern (vgl. BGH, Urteil vom 20. November 1992 - V ZR 82/91 - BGHZ 120, 239 ff. zum Gartenteich) - auch Wanderkorridore des Moorfrosches den in § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG aufgezählten Lebensstätten zuzuordnen sind, rechtfertigt dies die Zulassung der Revision ebenso wenig. Diese Fragestellung ist nicht klärungsbedürftig, weil sie sich auf der Grundlage des klaren Gesetzeswortlauts und der bereits vorliegenden Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts beantworten lässt. Es ist zumindest im Ergebnis nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausgegangen ist, dass die Wanderkorridore keinem der in § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG genannten Begriffe zugeordnet werden können.

8 Schon der Wortlaut des Gesetzes lässt keinen Zweifel zu, dass Wanderkorridore von Amphibien nicht als deren Wohn- und Zufluchtstätten anzusprechen sind. Aus der Gleichsetzung mit Nist- und Brutstätten ergibt sich, dass der Gesetzgeber auch hinsichtlich der Wohn- und Zufluchtstätten jeweils an einen räumlich eng begrenzten Bereich anknüpfen wollte, in dem die Tiere sich zumindest eine gewisse Zeit ohne größere Fortbewegung aufhalten, weil sie dort Ruhe und Geborgenheit suchen (zutreffend Kolodziejcok/Recken/Apfelbacher/
Iven, Naturschutz, Landschaftspflege, Bd. I, BNatSchG-Kommentar, § 42 Rn. 9). Als diesem Zweck dienende Stätten mögen artspezifisch nicht nur kleinräumige Lokalitäten in Betracht kommen (vgl. Gellermann, NuR 2003, 385 ). In diesem Zusammenhang bleibt aber das zeitliche Moment des Aufenthalts unverzichtbar. Die Tiere müssen sich an einem Ort niederlassen, der ihnen - nach dem Muster einer „Wohnung“ - nicht nur vorübergehend einen ihren artspezifischen Ansprüchen genügenden störungsfreien Aufenthalt ermöglichen soll. Dementsprechend hat die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts es abgelehnt, allgemein die Lebensräume oder auch sämtliche Lebensstätten der streng geschützten Arten dem Verbotstatbestand des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zuzuordnen. Nicht geschützt sind danach z.B. die Nahrungs- und Jagdreviere (vgl. Urteil vom 11. Januar 2001 - BVerwG 4 C 6.00 - BVerwGE 112, 321 ), in denen sich die Tiere bewegen, ohne dort Ruhe und Geborgenheit zu suchen. Wie die Beschwerde selbst hervorhebt, wird mit der Aufzählung konkret benannter Stätten eine Auswahl unter den sehr vielfältigen Lebensstätten der Tiere getroffen und der vom Gesetz gewährte Schutz entsprechend eingeschränkt. Da die Aufzählung abschließend ist, wird darauf verzichtet, auch sämtliche räumlich-funktionalen Zusammenhänge in den Schutz einzubeziehen, die für die Existenz einer Tierart ebenso notwendig sein mögen wie die genannten Nist-, Brut-, Wohn- oder Zufluchtstätten. Bei wandernden Tierarten unterfallen somit Eingriffe in die Verbindungswege zwischen Nist-, Brut-, Wohn- oder Zufluchtstätten nicht dem Verbotstatbestand.

9 Eine andere Auslegung wäre auch mit der Entstehungsgeschichte und dem Regelungszusammenhang unvereinbar. Bei der Kodifizierung des Naturschutzrechts auf Bundesebene hat der Gesetzgeber den Verbotstatbestand unter Nennung dieser Teilhabitate normiert, ohne die von ihm insoweit getroffene Auswahl näher zu begründen. Die Gesetzesmaterialien verlautbaren nur, dass es ihm darum ging, den Schutz der vom Aussterben bedrohten Arten zu erweitern (vgl. BTDrucks 7/3879, S. 27). Zu berücksichtigen ist aber zum einen, dass der Verbotstatbestand bußgeldbewehrt ist (vgl. § 65 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG). Daraus sind Anforderungen an seine Bestimmtheit abzuleiten (BVerfG, Beschluss vom 17. November 1992 - 1 BvR 168, 1509/89 und 638, 639/90 - BVerfGE 87, 363 ), die möglicherweise nicht mehr erfüllt wären, wenn durch eine Generalklausel das Verbreitungsgebiet, der Lebensraum oder sämtliche Lebensstätten einer Tierart in das Beschädigungs- und Zerstörungsverbot einbezogen würden. Zum anderen muss davon ausgegangen werden, dass Anfang der 1970er Jahre, als die Vorarbeiten für den später Gesetz gewordenen Entwurf des Bundesnaturschutzgesetzes begannen (vgl. zu den Vorarbeiten des LANA aus dem Jahre 1973 Haupt/Martens/Pretscher, NuR 2003, 722 ), es noch nicht naturschutzfachlicher Methodenstandard war, im Interesse eines optimal ausgestalteten Artenschutzes vorrangig den Schutz eines artenspezifischen Habitats anzustreben (a.a.O. S. 723). Selbst wenn unter diesem Aspekt inzwischen aus naturschutzfachlicher Sicht ein Nachbesserungsbedarf geltend gemacht wurde, könnte dem nicht durch eine dem Gesetzeswortlaut widersprechende Auslegung des § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG Rechnung getragen werden.

10 Eine Auslegung gegen den Wortlaut lässt sich auch nicht mit dem Hinweis auf den gemeinschaftsrechtsrechtlichen Artenschutz rechtfertigen. Wenn die Beschwerde die unmittelbare Geltung des Art. 16 FFH-RL für Ausnahmen von § 42 BNatSchG reklamiert, lässt sich daraus eine klärungsbedürftige und zugleich entscheidungserhebliche Frage nicht herleiten. Die Vorinstanz stützt ihre Entscheidung ausdrücklich nicht auf § 43 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG (UA S. 21), der in seiner gegenwärtigen Fassung nicht mit Gemeinschaftsrecht vereinbar und - wie der Senat bereits entschieden hat (vgl. Urteil vom 21. Juni 2006 a.a.O. S. 176 f.) - mit der Folge unanwendbar ist, dass Abweichungen von § 42 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BNatSchG nur aufgrund einer Befreiung nach § 62 Abs. 1 BNatSchG zugelassen werden können. Die zuletzt genannte Vorschrift stellt - u.a. durch die Bezugnahme auf Art. 16 FFH-RL - die vollständige Anwendung des europäischen Prüfprogramms sicher. Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall aber auch offen gelassen, ob eine Befreiung in Anwendung von § 62 Abs. 1 BNatSchG in Betracht gekommen wäre (UA S. 21). Die Beschwerde legt nicht dar (vgl. § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), welchen verbliebenen Klärungsbedarf sie unter diesen Umständen aus Art. 16 FFH-RL herleiten will, der für die von ihr angestrebte Revisionsentscheidung erheblich sein würde.

11 2. Eine Zulassung der Revision unter dem Gesichtspunkt der Divergenz kommt ebenfalls nicht in Betracht. Der Beschwerde ist es nicht gelungen, unter Hinweis auf Rechtssätze, die der Senat in seinem Urteil vom 21. Juni 2006 (a.a.O. S. 174) in Anwendung von § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG zur Auslegung des Begriffs der „Brutstätten“ entwickelt hat, die von Zugvögeln genutzt werden, einen Widerspruch zu Aussagen aufzuzeigen, die dem angefochtenen Urteil zu entnehmen sind. Die Beschwerde versucht insoweit, eine Parallele zwischen den von Zugvögeln im Sommer regelmäßig genutzten Brutplätzen und den Sommerlebensräumen des Moorfrosches herzustellen. Der Gedanke, dass Brutstätten nicht nur die von Vögeln gerade besetzten, sondern auch die regelmäßig benutzten Brutplätze seien, sei nämlich auf Lebensräume von Amphibien übertragbar. Wie zuvor bereits erörtert worden ist (oben 1.), übersieht die Beschwerde dabei, dass sie damit an Tatsachen anknüpft, zu denen die Vorinstanz keine Feststellungen getroffen hat und die dementsprechend auch nicht mit Aussagen der Vorinstanz zur Auslegung von § 42 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG in Verbindung gebracht werden können.

12 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 47 Abs. 3, § 52 Abs. 1, § 63 Abs. 2 Satz 1, § 72 Nr. 1 Halbs. 2 GKG n.F.

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