BVerwG 9 B 36.08
In der Verwaltungsstreitsache hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 3. Dezember 2008
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Storost und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Nolte und Prof. Dr. Korbmacher
beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. Januar 2008 wird zurückgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 30 000 € festgesetzt.
Gründe
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Die Beschwerde kann keinen Erfolg haben. Die geltend gemachten Zulassungsgründe rechtfertigen nicht die Zulassung der Revision.
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1. Die gerügten Verfahrensfehler liegen nicht vor (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).
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a) Die Rüge, der Verwaltungsgerichtshof habe hinsichtlich mehrerer vom Kläger in der Vorinstanz formulierter europarechtlicher Fragen keine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 EG eingeholt, obwohl er hierzu verpflichtet gewesen sei, greift schon deswegen nicht, weil die Beschwerde nicht darlegt, welche Verfahrensvorschrift sie insoweit als verletzt ansieht, und mithin die nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO gebotene substantiierte rechtliche Würdigung des geltend gemachten Verfahrensverstoßes vermissen lässt (vgl. hierzu Beschlüsse vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133
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Im Vorabentscheidungsverfahren nach Art. 234 EG entscheidet der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften allein über die Auslegung des dort genannten Gemeinschaftsrechts und die Gültigkeit von Handlungen der Gemeinschaftsorgane. Es ist dagegen nicht Sache des Gerichtshofs, über die Anwendbarkeit nationaler Vorschriften zu befinden und zu entscheiden, ob deren Auslegung durch das nationale Gericht richtig ist (stRspr; EuGH, Urteil vom 2. Juni 2005 - Rs. C-136/03 - Slg. 2005, I-04759 Rn. 46.) Hierauf war aber sowohl die Frage nach der Übereinstimmung des Bundesverkehrswegeplans aus dem Jahr 2003 mit Vorschriften der FFH-Richtlinie und der Vogelschutzrichtlinie gerichtet als auch die Frage, ob allein die Einstufung eines Straßenbauprojekts in den vordringlichen Bedarf des Bundesverkehrswegeplans unter Berücksichtung der FFH-Richtlinie und der Vogelschutzrichtlinie das Tatbestandsmerkmal der überwiegenden Gemeinwohlbelange des § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG (a.F.) indiziere.
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Auch bei einer vorlagefähigen Fragestellung hätte keine Vorlagepflicht der Vorinstanz bestanden. Diese besteht nach Art. 234 Abs. 3 EG nur, wenn die Entscheidung des einzelstaatlichen Gerichts selbst nicht mehr mit einem Rechtsmittel des innerstaatlichen Rechts angegriffen werden kann. Da die Nichtzulassungsbeschwerde jedenfalls hinsichtlich der Einhaltung revisiblen Rechts ein Rechtsmittel im Sinne der genannten Bestimmung darstellt (stRspr; vgl. Beschlüsse vom 3. März 2000 - BVerwG 2 B 6.00 - Buchholz 239.1 § 19 BeamtVG Nr. 1 und vom 23. August 1995 - BVerwG 1 B 46.95 - Buchholz 451.20 § 33a GewO Nr. 8 S. 3) und das Gemeinschaftsrecht zum revisiblen Recht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO gehört, stellt das angefochtene Urteil keine letztinstanzliche Entscheidung dar. Der von der Beschwerde zum Beleg für ihre gegenteilige Ansicht zitierte Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. Dezember 2004 - BVerwG 10 B 21.04 - (KStZ 2005, 113 = Buchholz 401.65 Hundesteuer Nr. 8 S. 20 f.) enthält keine andere Aussage, sondern be-stätigt die ständige Rechtsprechung ausdrücklich und unter Hinweis auch auf Rechtsprechung anderer oberster Bundesgerichte und des Europäischen Gerichtshofs.
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b) Die Rüge, die Vorinstanz habe gegen § 86 Abs. 2 VwGO verstoßen, weil sie den in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrag auf Vernehmung des Dr. S. zur Eignung der Ausgleichsfläche N 4 als Nahrungshabitat des Fischadlers nur durch einen Gerichtsbeschluss in der mündlichen Verhandlung habe ablehnen dürfen, greift nicht durch. Der behauptete Verfahrensmangel kann nicht festgestellt werden. Die Sitzungsniederschrift, in die ein Beweisantrag als wesentlicher Vorgang der Verhandlung aufzunehmen ist (§ 160 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 105 VwGO), enthält keinen Hinweis auf einen förmlichen Beweisantrag des Klägers. Dass der Kläger ausweislich der Sitzungsniederschrift im Rahmen der ausführlichen Erörterungen über die Eignung des Weihers N 4 als geeignetes Nahrungshabitat für den Fischadler auf die Erhebungen des Adlerexperten Dr. S. verwiesen und diesen als Zeugen „für die Annahme des Weihers N 4 als Nahrungsfläche“ benannt hat, ersetzt nicht die Stellung eines förmlichen Beweisantrags zu diesem Thema, sondern ist lediglich als Beweisanregung zu verstehen. Die Vorinstanz hat auch nicht ihre Pflicht verletzt, dieser Beweisanregung und den weiteren schriftsätzlich formulierten Beweisanregungen des Klägers im Rahmen der von Amts wegen vorzunehmenden Sachverhaltsaufklärung (§ 86 Abs. 1 VwGO) nachzugehen. Eine solche Pflicht besteht nur hinsichtlich der Tatsachen, auf die es für das Gericht entscheidungserheblich ankommt. Daran fehlt es hier. Die Eignung des Weihers als Nahrungshabitat für Seeadler war für die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung nicht erheblich. Der Verwaltungsgerichtshof hat ausweislich der Urteilsbegründung die Eignung des Weihers N 4 als Nahrungsfläche des Seeadlers wegen der in diesem Bereich vorgesehenen Maßnahmen G 1 und L 3, die sich als Überflughilfen auch zugunsten des Fischadlers auswirkten und bis zur Inbetriebnahme der Straße wirksam sein müssten, vielmehr ausdrücklich offen gelassen. Diese Würdigung der tatsächlichen Umstände, die revisionsrechtlich ohnehin nur bei aktenwidrigen, gegen Denkgesetze verstoßenden oder sonst von objektiver Willkür geprägten Schlussfolgerungen einen Verfahrensmangel begründen könnte (stRspr; vgl. Beschluss vom 22. Mai 2008 - BVerwG 9 B 34.07 - juris Rn. 22 m.w.N.), greift die Beschwerde nicht mit Zulassungsgründen an.
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c) Als weiteren Verfahrensmangel macht die Beschwerde geltend, die Vorinstanz habe den Kläger in seinem Recht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt, weil sie einen wesentlichen Teil des Klagevortrags übergangen habe. Aus dem Beschwerdevorbringen ergibt sich dieser Verfahrensfehler jedoch nicht.
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aa) Die Beschwerde vermisst in den Entscheidungsgründen des angegriffenen Urteils eine ausreichende Berücksichtigung des Vortrags des Klägers, dass das im 2. Ergänzenden Planfeststellungsbeschluss (2. EPFB) vorgesehene Monitoring hinsichtlich des „Ziegenmelkers“ sowohl dem Grunde als auch dem Umfang nach völlig unzureichend sei und es an der vom Bundesverwaltungsgericht geforderten Konkretisierung fehle. Der Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt vom Gericht, den Sachvortrag der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen (vgl. z.B. Urteile vom 1. Dezember 2005 - BVerwG 10 C 4.04 - Buchholz 401.84 Benutzungsgebühren Nr. 100 S. 34 und vom 20. November 1995 - BVerwG 4 C 10.95 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 267 S. 22). Dies ist durch die Vorinstanz in Bezug auf das Monitoring geschehen. Der Verwaltungsgerichtshof hat sich in den Entscheidungsgründen (Rz. 75, UA S. 21 unten) mit den im 2. EPFB vorgesehenen Monitoringmaßnahmen sowie dem Vorbringen des Klägers auseinandergesetzt und ist unter Berücksichtigung der von der Beschwerde zitierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zu dem Ergebnis gekommen, dass das vorgesehene Monitoring entgegen der Auffassung des Klägers geeignet sei, zur Sicherung des Erhaltungszustands der lokalen Population beizutragen. Die dortigen Ausführungen zur Abfolge der im Zuge des Monitorings zu treffenden Maßnahmen lassen insbesondere erkennen, dass sich das Gericht mit dem Einwand des Klägers auseinandergesetzt hat, dem Monitoring fehle es an der gebotenen Konkretisierung. Die Beschwerde bezeichnet im Übrigen nicht im Einzelnen den Vortrag, der von der Vorinstanz übergangen worden sein soll, sondern beschränkt sich auf den pauschalen Hinweis, das Vorbringen des Klägers sei nicht berücksichtigt worden. Sie übt im Gewand der Gehörsrüge in Wirklichkeit Kritik an der materiellrechtlichen Auffassung der Vorinstanz. Damit kann ein Verfahrensfehler aber nicht dargelegt werden.
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bb) Der Vorwurf der Beschwerde, die Vorinstanz habe den Vortrag des Klägers unberücksichtigt gelassen, bezüglich der Libellen und Amphibien hätten überhaupt keine Ermittlungen und Untersuchungen vor Ort stattgefunden, trifft ebenfalls nicht zu. Auch insoweit kritisiert die Beschwerde im Gewand der Gehörsrüge die Tatsachenwürdigung der Vorinstanz. Der Verwaltungsgerichtshof hat mit den Beteiligten und dem vom Beklagten mit der Erfassung der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (saP) beauftragten Dr. S. in der mündlichen Verhandlung vom 19. Dezember 2007 die Frage des Vorkommens von Libellen des Anhangs IV der FFH-RL im Planfeststellungsabschnitt erörtert und dabei ausdrücklich die Rüge des Klägers im Protokoll aufgenommen, die Libellen seien nicht untersucht worden (Protokollabschrift S. 7). Dr. S. hat auf diese Rüge hin einen Untersuchungsbedarf mit dem Hinweis darauf verneint, Libellenarten des Anhangs IV der FFH-RL könnten im Bereich des Planfeststellungsabschnitts nicht vorkommen, sodass insoweit kein Untersuchungsbedarf bestanden habe. Auf den weiteren Vorhalt der Klägerseite, dass nach dem Gutachten von Dr. V. durch die Bibertätigkeit optimale Lebensräume für verschiedene Arten einschließlich der Libellen bestünden, hat der Mitarbeiter von Dr. S. erwidert, dass die angestellten Untersuchungen sich nach den biologischen Eigenarten der jeweiligen Tier- und Pflanzenarten richteten. Diesen Ausführungen hat sich der Verwaltungsgerichtshof angeschlossen. Soweit die Beschwerde dies angesichts der Feststellungen über den für Amphibien optimierten Lebensraum als verfehlt und widersprüchlich ansieht, wiederholt sie lediglich ihre bereits in der mündlichen Verhandlung geäußerte Ansicht, ohne darzutun, welchen konkreten Aspekt ihres Vortrags der Verwaltungsgerichtshof nicht zur Kenntnis genommen haben soll.
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cc) Die Vorinstanz hat ferner den Vortrag des Klägers zu den Tagfaltern des Anhangs IV der FFH-RL zur Kenntnis genommen und inhaltlich gewürdigt, so dass auch insoweit keine Gehörsverletzung vorliegt. Soweit die Beschwerde in diesem Zusammenhang mit dem Hinweis auf die unterbliebene Einholung eines Sachverständigengutachtens zum Vorkommen der Futterpflanze des Wiesenknopf-Ameisenbläulings sowie zum Vorkommen von Entwicklungsstadien und Lebensstätten dieser Falterart einen Aufklärungsmangel (§ 86 Abs. 1 VwGO) rügen sollte, wäre auch diese Rüge unbegründet. Der Verwaltungsgerichtshof hat seinem Urteil (Rz. 86) die Aussage des Dr. S. in der mündlichen Verhandlung vom 19. Dezember 2007 zugrunde gelegt, wonach bei zwei Begehungen im Bereich des Brandlgrabens die Futterpflanze des Wiesenknopf-Ameisenbläulings nachgewiesen worden sei, nicht aber die Schmetterlingsart selbst. Falls diese dort doch vorkommen sollte, habe die Planfeststellungsbehörde beanstandungsfrei die Auffassung vertreten, die im Bereich der Kreuzung der Plantrasse mit dem Brandlgraben vorgesehene Überbrückung biete für die genannte Tagfalterart ausreichende Möglichkeiten für Durchflüge.
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dd) Auch mit der Kritik an den Urteilsausführungen zum Schwarzstorch zeigt die Beschwerde einen Gehörsverstoß des Verwaltungsgerichtshofs nicht auf (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Der Vorwurf, der Verwaltungsgerichtshof habe das Vorbringen zum Schwarzstorch nicht berücksichtigt, geht fehl. Dass der Verwaltungsgerichtshof den Vortrag des Klägers zur Kenntnis genommen und gewürdigt hat, ergibt sich aus dem Urteilstatbestand und aus der ausführlichen Beschäftigung mit dem Vorbringen des Klägers in Rz. 91 der Urteilsbegründung. Das Urteil geht auf die von der Klägerseite angezweifelte Wirksamkeit der Überflughilfen und die Problematik des „Abtauchens“ des Schwarzstorches ein, beschäftigt sich mit der Behauptung des Klägers, dem Schwarzstorch gehe ein horstnahes Nahrungshabitat verloren, setzt sich mit dem behaupteten Vorkommen eines weiteren Schwarzstorchpaares auseinander und geht schließlich auch auf das Kollisionsrisiko für den Schwarzstorch am Brandlgraben ein. Dass es insbesondere die letztgenannte Frage anders beurteilt als der Kläger, ist keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der inhaltlichen Richtigkeit der Entscheidung. Insoweit hat die Beschwerde auch nicht dargetan, dass die Annahme des Verwaltungsgerichtshofs, ein Schwarzstorch könne im Notfall die Brücke über den Brandlgraben unterfliegen, gegen Denkgesetze verstoßen würde oder sonst eine von objektiver Willkür geprägte Schlussfolgerung darstellt, die einen Verfahrensmangel begründen könnte (stRspr; vgl. Beschluss vom 22. Mai 2008 - BVerwG 9 B 34.07 - a.a.O.).
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2. Die von der Beschwerde als grundsätzlich klärungsbedürftig bezeichneten Fragen (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) führen nicht zur Zulassung der Revision.
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Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung würde voraussetzen, dass für die Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, jedoch fallübergreifende Rechtsfrage revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren noch ausstehende höchstrichterliche Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zu einer bedeutsamen Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint (vgl. Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 und vom 20. Februar 2002 - BVerwG 9 B 63.01 - Buchholz 442.40 § 6 LuftVG Nr. 32 S. 2). Daran fehlt es hier.
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a) Die Frage, ob die Präklusionswirkung von § 17a FStrG i.V.m. Art. 73 Abs. 4 Satz 3 BayVwVfG auch dann eintritt, wenn erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren Ergänzungen des Planfeststellungsbeschlusses erfolgen, und sich aufgrund der Ergänzungen neue Sachverhalte ergeben, die neue Einwendungen gegen den Planfeststellungsbeschluss und dessen Ergänzungen begründen können, ist schon nicht entscheidungserheblich und ihre Klärung damit im Revisionsverfahren nicht zu erwarten. Der Verwaltungsgerichtshof hat den Einwand des Klägers, es hätte eine Verträglichkeitsprüfung nach der FFH-Richtlinie durchgeführt werden müssen, weil die geplante Ortsumgehung in unmittelbarer Nähe des FFH-Gebietes „Haidenaabaue“ liege, nicht nur als präkludiert angesehen, sondern darüber hinaus mit der selbständig tragenden Begründung zurückgewiesen, die Plantrasse verlaufe ca. 250 m nördlich des gemeldeten FFH-Gebietes und Anhaltspunkte für konkrete Auswirkungen der Trasse auf das FFH-Gebiet habe der Kläger nicht dargetan. Bei einer solchen alternativen Begründung kann die Revision nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jeder der Begründungen ein Revisionsgrund geltend gemacht wird und vorliegt (stRspr; vgl. etwa Beschluss vom 17. Juli 2008 - BVerwG 9 B 15.08 - juris Rn. 18). Daran fehlt es hier.
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Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung wegen der Frage, ob die Präklusionswirkung von § 17e Abs. 5 FStG auch dann eintritt, wenn erst im verwaltungsgerichtlichen Verfahren und nach Ablauf der Klagebegründungsfrist eine Ergänzung des Planfeststellungsbeschlusses erfolgt und sich aufgrund der Ergänzung neue Sachverhalte ergeben, die neue Einwendungen begründen können. Denn auch hinsichtlich der betreffenden Behauptung des Klägers, die Plantrasse selbst liege in einem potentiellen FFH-Gebiet bzw. einem faktischen Vogelschutzgebiet, hat der Verwaltungsgerichtshof das Vorbringen des Klägers nicht nur als präkludiert angesehen, sondern auch mit der Begründung zurückgewiesen, es liege kein Tatsachenvortrag vor, der angesichts des Standes des FFH-Meldeverfahrens für Deutschland bei der Europäischen Kommission bzw. der Nichterwähnung des Gebietes in der IBA-Liste dafür spräche, dass das Gebiet die erforderliche Wertigkeit hätte. Diese Ausführungen stehen in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 14. November 2002 - BVerwG 4 A 15.02 - BVerwGE 117, 149 und Beschluss vom 13. März 2008 - BVerwG 9 VR 9.07 - juris Rn. 16 und 22) und werden von der Beschwerde nicht mit Zulassungsgründen angegriffen. Die Beschwerde beschränkt sich vielmehr darauf, die Feststellung des Verwaltungsgerichtshofs, es liege kein ausreichender Tatsachenvortrag vor, unter Hinweis auf ihr Vorbringen in der Vorinstanz als falsch zu rügen.
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b) Hinsichtlich der weiteren von der Beschwerde formulierten Frage, ob allein schon eine Einstufung eines Straßenbauvorhabens in den vordringlichen Bedarf des Bundesverkehrswegeplans das Vorliegen von überwiegenden Gründen des Gemeinwohls im Sinne von § 62 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG indiziert, fehlt es ebenfalls am grundsätzlichen Klärungsbedarf. Abgesehen davon, dass durch das Gesetz vom 12. Dezember 2007 (BGBl I S. 2873, ber. 2008 I S. 47) § 62 BNatSchG mit Wirkung zum 18. Dezember 2007 eine völlige Neufassung erfahren hat und es sich daher bei der von der Beschwerde zitierten Fassung um auslaufendes Recht handelt, dem trotz weiterhin anhängiger Fälle regelmäßig keine grundsätzliche Bedeutung zukommt (stRspr; vgl. Beschluss vom 24. Oktober 2007 - BVerwG 9 B 31.07 - juris Rn. 4 f.), ist die gestellte Frage durch die Rechtsprechung bereits geklärt. Der Senat hat wiederholt zu der Problematik Stellung genommen, welche Bedeutung der Ausweisung eines Straßenbauvorhabens im Bedarfsplan für Bundesfernstraßen im Rahmen der hier in Rede stehenden Abwägung zukommt, und den besonderen Stellenwert der gesetzlichen Bedarfsfeststellung betont (Urteil vom 21. Juni 2006 - BVerwG 9 A 28.05 - BVerwGE 126, 166 ; zum europäische Gebietsschutz ebenso Urteil vom 17. Januar 2007 - BVerwG 9 A 20.05 - BVerwGE 128, 1 ). Einen Bedarf für eine neue Klärung legt die Beschwerde mit dem Hinweis, dass der Verwaltungsgerichtshof davon ausgehe, die Ausweisung eines Straßenbauvorhabens im vordringlichen Bedarf würde überwiegende Gründe des Gemeinwohls indizieren, während das Bundesverwaltungsgericht dies „wohl“ anders beurteile und eine Prüfung der Frage des Gemeinwohls und eine Abwägung der einzelnen Gesichtspunkte nicht für überflüssig erachte, nicht dar.
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Ebenso wenig kann die in diesem Zusammenhang eher beiläufig erhobene Divergenzrüge (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) Erfolg haben. Sie erfüllt schon nicht die Anforderungen, die § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO an die Darlegung eines solchen Zulassungsgrundes stellt. Denn eine Divergenz ist nur dann hinreichend bezeichnet, wenn die Beschwerde einen inhaltlich bestimmten, die angefochtene Entscheidung tragenden abstrakten Rechtssatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts aufgestellten ebensolchen, die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts tragenden Rechtssatz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift widersprochen hat. Dagegen genügt es nicht, eine bloß fehlerhafte oder unterbliebene Anwendung derartiger Rechtssätze des Bundesverwaltungsgerichts aufzuzeigen (stRspr; vgl. etwa Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133
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3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO; die Festsetzung des Streitwerts auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG i.V.m. § 72 Nr. 1 Halbsatz 2 GKG.