BVerwG 9 B 50.12 VG Gelsenkirchen - 08.05.2009 - AZ: VG 2 K 5794/08 OVG für das Land Nordrhein-Westfalen - 02.10.2012 - AZ: OVG 14 A 1574/09
In der Verwaltungsstreitsache hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 13. Juni 2013
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Bier,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Buchberger und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. Korbmacher
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision im Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 2. Oktober 2012 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 65 376 € festgesetzt. Gründe
1 Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg. Der Beschwerdevortrag rechtfertigt eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) nicht.
2 1. Es mag dahinstehen, ob die Klägerin überhaupt den Anforderungen an die Darlegung von Gründen für die Revisionszulassung genügt hat (vgl. dazu Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 n.F. VwGO Nr. 26 S. 14). Denn sie hat jedenfalls in der Sache keinen Erfolg.
3 a ) Zur Frage,
„Widerspricht es dem Grundsatz der Proportionalität, wenn der Kasseninhalt eines Geldspielgerätes nach Ablauf eines bestimmten Zeitraumes als Bemessungsgrundlage für die Steuerberechnung zugrunde gelegt wird?“
hat die Klägerin nichts begründet, sodass eine Klärungsbedürftigkeit nicht erkennbar ist.
4 b) Die Frage,
„Darf die Mehrwertsteuer und eine nationale Sonderabgabe wie die Vergnügungssteuer auf Glücksspiele nur alternativ oder auch kumulativ erhoben werden?“
ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hinreichend beantwortet. Die Vorschriften der Mehrwertsteuerrichtlinie (Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem, ABl L 347 vom 11. Dezember 2006, S. 1) hindern einen Mitgliedstaat nicht daran, Abgaben auf Spiele und Wetten, Verbrauchsteuern, Grunderwerbsteuern sowie ganz allgemein alle Steuern, Abgaben und Gebühren, die nicht den Charakter von Umsatzsteuern haben, beizubehalten und einzuführen, sofern diese Steuern, Abgaben und Gebühren im Verkehr zwischen den Mitgliedstaaten nicht mit Formalitäten beim Grenzübergang verbunden sind. Für die Vergnügungssteuer kann der Charakter einer Umsatzsteuer zweifelsfrei verneint werden (Urteil vom 10. Dezember 2009 - BVerwG 9 C 12.08 - Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 47 Rn. 34 ff.; Beschlüsse vom 26. Januar 2010 - BVerwG 9 B 40.09 - Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 48 Rn. 7 und vom 25. Mai 2011 - BVerwG 9 B 34.11 - Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 52 Rn. 3). Auch der Generalanwalt Yves Bot hat in seinen Schlussanträgen vom 11. März 2010 in der Rechtssache C-58/09 (Leo-Libera - Slg. 2010, I-05189), auf die das Finanzgericht Hamburg (EuGH-Vorlage vom 21. September 2012 - 3 K 104/11 - juris, Rn. 35 ff.) seine Zweifel zur Begründung der Vorlagefrage stützt, kein Verbot der Doppelbesteuerung von Glücksspielen angenommen (s. näher Beschluss vom 25. Mai 2011 a.a.O.). Der Europäische Gerichtshof geht im Übrigen in seinem Urteil in dieser Rechtssache von einem Nebeneinander von sonstigen Abgaben und Mehrwertsteuer aus (Urteil vom 10. Juni 2010 - Rs. C-58/09, Leo-Liberia - Slg. 2010, I-05189).
5 c) Die Frage,
„Ist die Erhebung der Mehrwertsteuer nur dann europarechtskonform, wenn der Unternehmer die Mehrwertsteuer auf den Leistungsempfänger abwälzen kann?“
rechtfertigt schon deshalb nicht die Zulassung der Revision, weil es im vorliegenden Fall lediglich um die Erhebung der Vergnügungssteuer als Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2a GG geht, für die die Mehrwertsteuerrichtlinie nicht gilt. Davon unabhängig kommt es für die Rechtmäßigkeit der Vergnügungssteuererhebung nicht darauf an, ob die Steuer als Aufwandsteuer tatsächlich auf den Endverbraucher übergewälzt werden kann; vielmehr genügt es, dass die Steuer auf eine Überwälzung angelegt ist (BVerfG, Teilurteil vom 10. Mai 1962 - 1 BvL 31/58 - BVerfGE 14, 76 ; Beschlüsse vom 1. April 1971 - 1 BvL 22/67 - BVerfGE 31, 8 und vom 4. Februar 2009 - 1 BvL 8/05 - BVerfGE 123,1 ; BVerwG, Urteil vom 10. Dezember 2009 - a.a.O. Rn. 27 ff.; Beschluss vom 11. März 2010 - BVerwG 9 BN 2. 09 - Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 49 Rn. 7).
6 d) Mit der weiteren Frage,
„Ist es zulässig, bei der Besteuerung der Umsätze von Spielbanken die geschuldete Mehrwertsteuer betragsgenau auf die Spielbankenabgabe anzurechnen?“
hat die Klägerin schon nicht dargelegt, weshalb diese Frage im vorliegenden Fall überhaupt klärungsbedürftig ist. Sollte die Klägerin damit die Frage aufgeworfen haben, ob die unterschiedliche Behandlung von Mehrwertsteuer und Vergnügungssteuer bei der Anrechnung der Spielbankenabgabe mit dem Grundsatz der Besteuerungsgleichheit nach Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar ist, bedürfte sie keiner revisionsgerichtlichen Klärung. Der Senat hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, dass bei der Besteuerung von Spielapparaten in Spielbanken und in Spielhallen bzw. Gaststätten nicht vergleichbare Sachverhalte vorliegen, die einen sachlichen Grund für eine unterschiedliche Behandlung bieten. Der Bundesgesetzgeber hat einen Unterschied gesehen zwischen den Spielapparaten, die in einer Spielbank (§ 33h GewO) und solchen, die an anderen Plätzen aufgestellt sind. Die in Spielhallen und anderen Plätzen besteuerten Spielgeräte unterliegen für ihre technische Zulassung bestimmten Einschränkungen, die die Gefahr unangemessen hoher Verluste in kurzer Zeit ausschließen sollen (§ 33i GewO). Das gewerbsmäßige Aufstellen solcher Spielgeräte ist zwar erlaubnispflichtig (§ 33c GewO), bei Vorliegen der Voraussetzungen besteht jedoch auf die Erteilung der Erlaubnis ein Rechtsanspruch. Die Spielgeräte in einer Spielbank sind demgegenüber uneingeschränkt zum Glücksspiel geeignet. Für sie gelten die Einschränkungen der Gewerbeordnung nicht (§ 33h GewO). Das Glücksspiel ist aber nur aufgrund eigens erteilter staatlicher Konzession erlaubt; schon diese Unterschiede rechtfertigen eine unterschiedliche vergnügungssteuerliche Behandlung (Urteil vom 10. Dezember 2009 a.a.O. Rn. 31 ff.; Beschlüsse vom 28. August 2007 - BVerwG 9 B 14.07 - Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 41 Rn. 11 f. und vom 10. Juni 2010 - BVerwG 9 BN 3.09 - Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 51 Rn. 4).
7 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 52 Abs. 3, § 47 Abs. 1 und 3 GKG.
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