BVerwG 9 B 6.04 OVG für das Land Nordrhein-Westfalen - 05.11.2003 - AZ: OVG 9 A 1908/00
In der Verwaltungsstreitsache hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 28. Oktober 2004
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. S t o r o s t und die Richter am Bundesverwaltungsgericht Prof. Dr. R u b e l und
Dr. N o l t e
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 5. November 2003 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 173 139,58 € festgesetzt.
Gründe
Die auf alle Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.
1. Als grundsätzlich bedeutsam im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO wirft die Beschwerde die Frage auf,
ob dem abwasserabgabepflichtigen Einleiter tatsächlich der Nachweis obliegt, dass ein ihm behördlich mitgeteiltes Ergebnis über die Durchführung der amtlichen Überwachung der Einleitestelle unrichtig ist, oder aber
ob zumindest in all jenen Fällen, in welchen gemäß § 4 Abs. 4 Sätze 3 und 4 Abwasserabgabengesetz eine erhöhte Abwasserabgabe wegen Überschreitung des in der Einleiteerlaubnis festgesetzten Überwachungswertes beansprucht wird, der Beklagte als die für die Erhebung der Abwasserabgabe zuständige Behörde nachweisen muss, dass die tatsächlichen Voraussetzungen für eine solche Abgabenerhöhung (d.h. die entsprechende Überschreitung des Überwachungswertes) auch tatsächlich gegeben waren und es zur Erfüllung dieser Darlegungs- und Beweislast betreffend die tatsächlichen Voraussetzungen der streitigen Abgabepflicht nicht schon ausreicht, dass das Land als Abgabengläubiger sich das Vorliegen der notwendigen tatsächlichen Voraussetzungen einer erhöhten Abwasserabgabe (d.h. die fragliche Überschreitung des maßgeblichen Überwachungswertes) zunächst "selbst schriftlich attestiert", um sich alsdann auf die Beweiskraft dieser öffentlichen Urkunde berufen zu können, solange der Abgabenschuldner nicht die Unrichtigkeit des Messergebnisses positiv nachweisen kann.
Diese Frage rechtfertigt die Zulassung der Revision nicht, denn sie ist in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bereits geklärt. In seinem Urteil vom 15. Januar 2002 (BVerwG 9 C 4.01 - Buchholz 401.64 § 6 AbwAG Nr. 4), das ebenfalls den Fall einer erhöhten Abwasserabgabe betraf, hat der Senat dargelegt, dass das (Ergebnis-)Protokoll einer Probenahme eine öffentliche Urkunde im Sinne von § 98 VwGO, § 415 Abs. 1, § 418 Abs. 1 ZPO ist; bei den hierin enthaltenen Angaben über die Menge des Abwassers und die Schadstoffkonzentration handele es sich um "Tatsachen" im Sinne von § 98 VwGO, § 418 Abs. 1 ZPO. Das Messprotokoll enthalte bei richtiger Würdigung auch die Aussage, dass die Messung fehlerfrei erfolgt sei. Der Inhalt der Urkunde begründe nach den genannten Vorschriften für die darin bezeugten Tatsachen den vollen Beweis. Allerdings sei gemäß § 98 VwGO, § 418 Abs. 2 ZPO der Gegenbeweis zulässig. Dieser sei aber nur dann erbracht, wenn das Gericht vom Gegenteil des Urkundsinhalts überzeugt sei. Die bloße Möglichkeit eines anderen Geschehensablaufs genüge nicht.
Dass es sich insoweit nicht um entscheidungstragende Aussagen handelt, sondern um Hinweise, die der Senat anlässlich der ausgesprochenen Zurückverweisung an das Berufungsgericht zur Vermeidung eines weiteren Revisionsverfahrens gegeben hat, hindert den Senat im vorliegenden Verfahren nicht, die Rechtslage als geklärt anzusehen. Denn hierfür ist - anders als im Rahmen der Divergenzrüge, für die es auf die Abweichung von entscheidungstragenden Rechtssätzen ankommt (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 1991 - BVerwG 5 B 68.91 - Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 302) - nicht die Rechtsqualität oder die Funktion der getroffenen Aussage maßgeblich, sondern vielmehr die inhaltliche Frage, ob auf der Grundlage dieser Aussage weiterer Klärungsbedarf besteht. Einen solchen weitergehenden Klärungsbedarf zeigt die Beschwerde nicht auf. Der Senat hat sich in der genannten Entscheidung vom 15. Januar 2002 zu den von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen nicht lediglich beiläufig, sondern unter vertiefter Argumentation und deren Einordnung in die bisherige Rechtsprechung geäußert und hierzu eine gerade der Vermeidung eines weiteren Revisionsverfahrens dienende und somit nicht völlig unverbindliche Stellungnahme abgegeben, die - wie die Beschwerde (unter Ziff. 5 ihrer Begründung) selbst nicht verkennt - die gestellte Frage beantwortet.
Dass die Beschwerde diese Antwort erneut überprüft wissen will, begründet nicht die grundsätzliche Bedeutung der Sache. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Argument der Beschwerde, die Anwendung von § 418 Abs. 1 ZPO komme nur in Betracht, wenn die öffentliche Urkunde von einem in Bezug auf den Rechtsstreit neutralen Zeugen stamme (Unterfragen 1 und 2). Soweit sich die Beschwerde hierfür auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts bezieht, ist darauf hinzuweisen, dass die dort gemachten Einschränkungen verfahrensrechtlich nicht vorgesehene oder gar angeordnete behördliche Meinungsäußerungen im Rahmen vorprozessualer Auseinandersetzungen betreffen, an denen die ausstellende Behörde gleichsam als Partei beteiligt war (BVerwG, Urteil vom 16. März 1984 - BVerwG 4 C 52.80 - Buchholz 303 § 418 ZPO Nr. 3). Demgegenüber ist die hier in Rede stehende Protokollierung von Mengen und Messergebnissen notwendiger Teil der gesetzlich vorgeschriebenen Überwachung der wasserrechtlichen Einleitungserlaubnis (§ 21 WHG). Sie hat, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 15. Januar 2002 (a.a.O.) festgestellt hat, nur dann einen nachvollziehbaren Sinn, wenn zugleich die Ordnungsgemäßheit der Probenahme bescheinigt wird, was die Messung und ihre Umstände, aber auch ihre Ergebnisse einschließt. Die Grenzen der Beweiskraft dieser öffentlichen Urkunde legt § 418 ZPO selbst fest. Sie ergeben sich zum einen aus Abs. 3 dieser Vorschrift (vgl. hierzu HessVGH NVwZ-RR 2003, 806), dem hier auf der Grundlage der insoweit nicht mit einer Verfahrensrüge angegriffenen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts keine Entscheidungserheblichkeit zukommt, zum anderen aus Abs. 2 der genannten Vorschrift, dessen Inhalt in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geklärt ist (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 7. Oktober 1993 - BVerwG 4 B 166.93 - Buchholz 340 § 5 VwZG Nr. 14).
Die von der Beschwerde der Sache nach mit ihren Unterfragen 2a, 2b und 3 aufgeworfene Frage, ob das Oberverwaltungsgericht diese Grundsätze zutreffend angewandt hat, vermag die grundsätzliche Bedeutung der Sache nicht darzulegen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. Februar 2000 - BVerwG 11 B 54.99 - Buchholz 310 § 113 Abs. 1 VwGO Nr. 9 m.w.N.).
2. Auch die von der Beschwerde erhobene Divergenzrüge im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. März 1984 (BVerwG 4 C 52.80 - a.a.O.) greift nicht durch. Wenn die Beschwerde geltend macht, das Oberverwaltungsgericht hätte unter Berücksichtigung der Voraussetzungen des genannten Urteils das Messergebnis nicht als "öffentliche Urkunde" bewerten dürfen, rügt sie die bloße Nichtanwendung eines vom Bundesverwaltungsgericht - angeblich - aufgestellten Rechtssatzes, benennt jedoch nicht, wie es zur Erfüllung der Darlegungsvoraussetzungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderlich wäre, einen Rechtssatz, mit dem das Oberverwaltungsgericht von einem Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts abweicht (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - Buchholz 310 § 133 VwGO Nr. 26). Unabhängig hiervon ist im Hinblick auf die bereits erwähnte Senatsentscheidung vom 15. Januar 2002 ein Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts jedenfalls nicht erkennbar.
3. Die von der Beschwerde erhobenen Verfahrensrügen greifen nicht durch.
a) Als Verstoß gegen das Aufklärungsgebot des § 86 Abs. 1 VwGO sieht es die Beschwerde, dass es das Oberverwaltungsgericht unterlassen habe zu prüfen, ob das protokollierte Messergebnis tatsächlich in einer Weise erhoben und dokumentiert worden ist, die die Anwendung der Beweisregel des § 418 Abs. 1 ZPO rechtfertigt, und ob das Ergebnis tatsächlich richtig sein konnte. Das trifft jedoch nicht zu. Das Oberverwaltungsgericht ist zunächst im Einklang mit der bereits erwähnten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon ausgegangen, es handele sich bei dem Ergebnisprotokoll um eine öffentliche Urkunde, aus der die Tatsache eines ermittelten CSB-Wertes von 204 mg/l hervorgehe. Welcher weiteren Feststellungen es darüber hinaus bedurft haben soll, um den Anwendungsbereich des § 418 Abs. 1 ZPO als eröffnet anzusehen, ist nicht erkennbar und wird auch von der Beschwerde mit ihrem Vorbringen, die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts beruhe auf einem "in formeller Hinsicht nicht hinreichend hinterfragten Messbericht", nicht dargetan.
Soweit die Beschwerde rügt, das Oberverwaltungsgericht hätte "sämtlichen von der Klägerin im Rahmen der Klagebegründung dargelegten und sogar ausdrücklich unter Beweis gestellten Tatsachenbehauptungen zur Unvereinbarkeit des amtlich dokumentierten Endergebnisses und der im Übrigen amtlich dokumentierten Feststellungen zu den Eigenschaften des beprobten Abwassers nachgehen müssen", erfüllt dieses Vorbringen, falls es die Beschwerde tatsächlich pauschal auf ihren gesamten bisherigen Tatsachenvortrag bezogen wissen will, nicht die Anforderungen, die § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO an die substantiierte Darlegung eines Aufklärungsmangels stellt (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - a.a.O.).
Konkrete Aufklärungsmängel rügt die Beschwerde nur insoweit, als sie die Annahme des Oberverwaltungsgerichts, die optische und geruchliche Unauffälligkeit der Probe und der dokumentierte CSB-Wert von 204 mg/l schlössen sich nicht aus, als abstrakt-theoretisches Gedankenspiel ohne reale Grundlage in der Praxis beanstandet, was sich bei Einholung eines Sachverständigengutachtens herausgestellt hätte. Daraus ergibt sich jedoch kein Revisionszulassungsgrund. Die Beschwerde verkennt die Anforderungen an die gerichtliche Aufklärungspflicht, die sich auf Grund der Beweiswirkung einer öffentlichen Urkunde ergeben. Der (Gegen-)Beweis ihrer Unrichtigkeit nach § 418 Abs. 2 ZPO ist nur geführt, wenn jede Möglichkeit ausgeschlossen ist, dass der gesetzlich als erwiesen geltende Sachverhalt richtig ist (vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2002 - BVerwG 9 C 4.01 - a.a.O. - m.w.N.). Dies muss sich bereits aus dem Vorbringen des Gegenbeweisführers ergeben. Über Umstände, die lediglich geeignet sind, den gesetzlich als erwiesen geltenden Sachverhalt als unwahrscheinlich oder fernliegend erscheinen zu lassen, muss mangels rechtlicher Erheblichkeit kein Beweis erhoben werden. Rechtserheblich und gegebenenfalls durch Beweisaufnahme festzustellen sind nur solche Tatsachen, die die Richtigkeit des gesetzlich als erwiesen geltenden Sachverhalts ausschließen. Diese Grundsätze hat das Oberverwaltungsgericht zutreffend angewandt. Es hat unter Hinweis auf eine mögliche andere als übliche Zusammensetzung des Abwassers, die eine hohe CSB-Konzentration trotz unauffälliger Probe sowie der ermittelten niedrigen Ammoniumstickstoffwerte und hohen Nitratwerte nicht ausschließe, auf den zu dem erhöhten CSB-Wert passenden TOC-Wert, auf das Fehlen konkreter Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Probenahme und Analyse, auf die Möglichkeit einer unüblichen Abbaureihenfolge und einer Betriebsstörung sowie auf die nicht höhere Richtigkeitsgewähr von Vergleichsmessungen der Klägerin nachvollziehbar dargelegt, dass die Möglichkeit der inhaltlichen Richtigkeit der Urkunde nicht ausgeschlossen ist. Das erst- und zweitinstanzliche Vorbringen der Klägerin lässt diese Argumentation zu. Die pauschale Behauptung, der dokumentierte CSB-Wert sei "absolut unplausibel und damit ausgeschlossen", ersetzt ebenso wenig wie das Angebot eines Sachverständigenbeweises das Erfordernis eines jede Möglichkeit der Richtigkeit des beurkundeten Sachverhalts ausschließenden Vorbringens. Das Oberverwaltungsgericht konnte deswegen ohne Verfahrensverstoß von weiteren Sachverhaltsermittlungen absehen.
b) Als Verfahrensmangel rügt die Beschwerde darüber hinaus, das Oberverwaltungsgericht habe eine "Überraschungsentscheidung" getroffen, weil es nicht durch entsprechende richterliche Hinweise auf ergänzenden Vortrag der Klägerin bzw. entsprechende Beweisantritte zum Ausschluss der Richtigkeit des streitigen CSB-Wertes hingewirkt habe. Das trifft jedoch nicht zu. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts stellt sich eine Entscheidung als ein den Anspruch der Beteiligten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2, § 104 Abs. 1, § 86 Abs. 3 VwGO) verletzendes und somit unzulässiges Überraschungsurteil dar, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung macht und damit dem Rechtsstreit eine Wendung gibt, mit der die Beteiligten nach dem bisherigen Verlauf nicht zu rechnen brauchten (vgl. etwa BVerwG, Beschluss vom 23. Dezember 1991 - BVerwG 5 B 80.91 - Buchholz 310 § 108 VwGO Nr. 241 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Aus dem Beschluss des Oberverwaltungsgerichts über die Zulassung der Berufung vom 26. August 2003 geht hervor, dass das Oberverwaltungsgericht die entscheidungstragende Auffassung des Verwaltungsgerichts, § 418 ZPO sei auf das protokollierte Messergebnis der Abwasserprobennahme nicht anwendbar, nicht teilt. Die sich hieraus ergebende Folge für die Darlegungs- und Beweislast lässt sich der Vorschrift unmittelbar entnehmen. Auf die der Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts zu Grunde liegende Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 15. Januar 2002 - a.a.O.) hat der Beklagte in seiner Berufungsbegründung vom 16. September 2003 hingewiesen. Die Klägerin ist in ihrer Berufungserwiderung vom 10. Oktober 2003 auf diese Entscheidung eingegangen. Auf dieser Grundlage konnte es für die Klägerin nicht überraschend sein, wenn das Oberverwaltungsgericht unter Anwendung der für die Klägerin erheblich strengeren Beweislastregelung zu einer veränderten Sachverhalts- und Beweiswürdigung gelangt. Der von der Beschwerde für notwendig erachteten weitergehenden Hinweise und Belehrungen bedurfte es unter diesen Umständen nicht.
Auch im Hinblick auf die Vorschrift des § 130 a VwGO stellt sich die angefochtene Entscheidung entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht als überraschend dar. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass eine ordnungsgemäße Anhörung nach dieser Vorschrift voraussetzt, dass die Anhörung unmissverständlich erkennen lässt, wie das Berufungsgericht zu entscheiden beabsichtigt (Urteil vom 21. März 2000 - BVerwG 9 C 39.99 - Buchholz 310 § 130 a Nr. 49). Die hierfür erforderlichen Informationen müssen aber nicht zwingend in der Anhörungsmitteilung selbst enthalten sein. Vielmehr können sie sich auch aus sonstigen Umständen ergeben (BVerwG a.a.O.). Das war hier der Fall. Denn die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts zur entscheidungserheblichen Rechtsfrage ergab sich - anders als in dem dem erwähnten Urteil vom 21. März 2000 zu Grunde liegenden Fall, bei dem es um eine zulassungsfreie Berufung ging - aus dem Berufungszulassungsbeschluss des Oberverwaltungsgerichts. Zumindest in Verbindung mit der Anhörungsmitteilung nach § 130 a VwGO, in der (nur der Klägerin) eine Frist zur eventuellen Angabe weiterer Tatsachen oder Beweismittel gesetzt wurde, musste für sie klar erkennbar sein, dass ihr bisheriger Vortrag auf der Grundlage der Rechtsauffassung des Oberverwaltungsgerichts nicht zum Erfolg der Berufung führen würde.
c) Auch die weiteren Rügen einer Verletzung des Grundsatzes des rechtlichen Gehörs bleiben ohne Erfolg. Dabei kann offen bleiben, ob das Beschwerdevorbringen insoweit den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entspricht (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 19. August 1997 - a.a.O.). Ein Gehörsverstoß liegt jedenfalls nicht vor.
Die Beschwerde meint zunächst, die Aussage des Oberverwaltungsgerichts, die Klägerin habe "außer bloßen Spekulationen über mögliche Fehlerquellen nichts geltend gemacht", belege, dass das Gericht den klägerischen Vortrag nur "höchst formal" zur Kenntnis genommen und nicht ernsthaft geprüft und in Erwägung gezogen habe und sich letztlich auf einen aktenwidrigen Sachverhalt stütze. Das ist jedoch nicht der Fall. Wie sich aus dem Argumentationszusammenhang des angefochtenen Beschlusses ergibt, bescheidet die zitierte Aussage des Oberverwaltungsgerichts keineswegs das gesamte Vorbringen der Klägerin, sondern bezieht sich ersichtlich auf ihre Darlegungen zu möglichen Fehlerquellen bei der Analyse, die sich auf Sei-
te 11 der Klagebegründung finden. Dort ist allerdings nur von Fehlerquellen die Rede, die das Ergebnis beeinflusst haben "könnten". "Weitere Ursachen" kämen "sicherlich noch in Betracht". Dieses auch im Verfahren vor dem Oberverwaltungsgericht insoweit nicht erweiterte Vorbringen ist mithin nicht geeignet, den Gegenbeweis nach § 418 Abs. 2 ZPO zu erbringen. Auf dieser Grundlage bestand für das Oberverwaltungsgericht kein Anlass, das Vorbringen der Klägerin in weitergehendem Umfang als geschehen zu bescheiden. Deswegen kann aus der zitierten Passage des Beschlusses auch nicht der Schluss gezogen werden, das Oberverwaltungsgericht habe das Vorbringen der Kläger nicht wie geboten geprüft und in Erwägung gezogen (vgl. hierzu etwa BVerfGE 86, 133 ; 87, 363 ).
Darüber hinaus macht die Beschwerde als Gehörsrüge geltend, das Oberverwaltungsgericht hätte die Klägerin ergänzend anhören müssen, bevor sie die protokollierten Ausführungen der erstinstanzlich persönlich angehörten Mitarbeiterin der Klägerin zu den Funktionsabläufen der Kläranlage als "unklar" oder "nicht plausibel" ansah. Auch hieraus ergibt sich kein Revisionszulassungsgrund. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs steht einer abweichenden Würdigung einer erstinstanzlich protokollierten Zeugenaussage durch das Berufungsgericht ohne vorherige Anhörung der Beteiligten nicht grundsätzlich entgegen. Das muss jedenfalls dann gelten, wenn die Würdigung der Aussage für die Beteiligten erkennbar Gegenstand des Berufungsverfahrens ist, so dass sie Veranlassung und Gelegenheit haben, hierzu Stellung zu nehmen. Das ist hier der Fall. Aufgrund des Berufungszulassungsbeschlusses des Oberverwaltungsgerichts, aus dem dessen ernstliche Zweifel an der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts hervorgingen, das Messprotokoll sei keine öffentliche Urkunde, musste es für die Klägerin klar sein, dass der bisherige Vortrag einschließlich der protokollierten Aussage in der mündlichen Verhandlung wegen § 418 Abs. 2 ZPO anders gewürdigt werden und zu einem anderen Ergebnis führen konnte. Es bestand daher für sie Anlass und auch hinreichende Gelegenheit, hierauf in ihrer Berufungserwiderung einzugehen, ohne dazu vom Oberverwaltungsgericht erst angehalten werden zu müssen (vgl. auch BVerwG, Beschluss vom 14. Juni 1999 - BVerwG 7 B 47.99 - juris).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 13 Abs. 2, § 14 GKG a.F. i.V.m. § 72 Nr. 1 GKG n.F.
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