BVerwG 9 BN 3.09 , Beschluss vom 10. Juni 2010 | Bundesverwaltungsgericht

Beschluss

BVerwG 9 BN 3.09 Hessischer VGH - 24.06.2009 - AZ: VGH 5 C 2678/07.N

In der Normenkontrollsache hat der 9. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
am 10. Juni 2010
durch den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Storost,
die Richterin am Bundesverwaltungsgericht Buchberger und
den Richter am Bundesverwaltungsgericht Dr. Christ
beschlossen:

Die Beschwerde der Antragstellerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 24. Juni 2009 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Wert des Streitgegenstands wird für das Beschwerdeverfahren auf 5 000 € festgesetzt. Gründe

1 Die auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung und der Divergenz gestützte Beschwerde kann keinen Erfolg haben.

2 1. Eine grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) kommt der Rechtssache nicht zu.

3 Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache dann, wenn für die Entscheidung des vorinstanzlichen Gerichts eine konkrete fallübergreifende Rechtsfrage des revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO) von Bedeutung war, deren noch ausstehende höchstrichterliche Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortbildung des Rechts geboten erscheint (stRspr; vgl. Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 , vom 23. April 1996 - BVerwG 11 B 96.95 - Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 10 S. 15, vom 30. März 2005 - BVerwG 1 B 11.05 - NVwZ 2005, 709 und vom 2. August 2006 - BVerwG 9 B 9.06 - NVwZ 2006, 1290). Der Beschwerde kann nicht entnommen werden, dass diese Voraussetzungen vorliegen.

4 a) Die Frage,
„ob Betreiber von Glücksspiel mit Geldeinsatz innerhalb und außerhalb von Spielbanken gem. Art. 3 Abs. 1 GG steuerlich hinsichtlich der Vergnügungssteuererhebung gleich zu behandeln sind“,
ist nicht klärungsbedürftig. Sie ist auf der Grundlage der vom Verwaltungsgerichtshof zutreffend herangezogenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ohne weiteres zu verneinen, weil insoweit nicht vergleichbare Sachverhalte vorliegen (Urteil vom 10. Dezember 2009 - BVerwG 9 C 12.08 - juris Rn. 31; Beschluss vom 28. August 2007 - BVerwG 9 B 14.07 - Buchholz 401.68 Vergnügungssteuer Nr. 41 Rn. 12). Die hier besteuerten Spielgeräte unterliegen für ihre technische Zulassung bestimmten Einschränkungen, die die Gefahr unangemessen hoher Verluste in kurzer Zeit ausschließen sollen (§ 33e GewO). Das gewerbsmäßige Aufstellen solcher Spielgeräte ist zwar erlaubnispflichtig (§ 33c GewO), bei Vorliegen der Voraussetzungen besteht jedoch auf die Erteilung der Erlaubnis ein Rechtsanspruch. Die Spielgeräte in einer Spielbank sind demgegenüber uneingeschränkt zum Glücksspiel geeignet. Für sie gelten die Einschränkungen der Gewerbeordnung nicht (§ 33h GewO). Das Glücksspiel ist aber nur aufgrund eigens erteilter staatlicher Konzession erlaubt. Schon diese Unterschiede rechtfertigen eine unterschiedliche Besteuerung (vgl. BFH, Beschluss vom 21. Februar 1990 - II B 98/89 - BFHE 160, 61 ). Es bedeutet auch für den Aufwand eines jeden Spielers einen Unterschied, ob er an einem Spielgerät mit Verlustbegrenzung nach der Gewerbeordnung spielt oder an einem solchen in einer Spielbank ohne jegliche Verlustgrenze. Die Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften zur Umsatzsteuer, auf die die Antragstellerin verweist (EuGH, Urteil vom 17. Februar 2005 - Rs. C-453/02 und C-462/02 - Slg 2005, I-1131), ist zur Sechsten Mehrwertsteuerrichtlinie ergangen und kann deshalb nicht auf eine Aufwandsteuer, wie sie die Spielapparatesteuer darstellt, übertragen werden.

5 b) Hinsichtlich der Frage,
„ob die Höchstbetragsregelung in § 4 Abs. 1 und 2 SpAppStS in Zusammenschau mit dem Wahlrecht gem. § 5 Abs. 4 SpAppStS tatsächlich entsprechend der Subsumtion des Senats rechtmäßig ist, wenn in realiter der festgelegte Höchstbetrag in der Satzung der Antragsgegnerin nahezu in jedem Fall zur Anwendung kommt“,
ist ein Klärungsbedarf nicht hinreichend substantiiert dargetan (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO).

6 Der Verwaltungsgerichtshof hat nicht angenommen, dass Höchstbetragsregelungen generell zulässig sind. Er ist vielmehr davon ausgegangen, dass solche Regelungen dann als Stückzahlbesteuerung zu beurteilen seien, wenn eine Gemeinde unter dem „Deckmantel“ der Höchstbetragsregelung eine gerätebezogene Pauschalbesteuerung anstrebe. Die hier in Rede stehende Höchstbetragsregelung sei nicht auf ein solches Ziel ausgerichtet. Zwar seien nach den auf die Kalenderjahre 2007 und 2008 bezogenen Feststellungen der Antragsgegnerin von insgesamt 48 Veranlagungen 43 Veranlagungen auf der Grundlage des Höchstbetrages erfolgt. Das allein könne jedoch nicht genügen, um eine durch die Höchstbetragsregelung kaschierte Verwendung des Stückzahlmaßstabes annehmen zu können. Vielmehr müsse die Anwendung des Stückzahlmaßstabes geradezu intendiert sein, wovon hier nicht ausgegangen werden könne. Denn die Höchstbeträge seien von der Antragsgegnerin überprüft worden und sollten mit Wirkung vom 1. Juli 2009 angehoben werden. Dies werde den Anteil der Höchstbetragsveranlagungen an der Gesamtzahl der Veranlagungen zurückgehen lassen. Wie sich die einmal festgelegten Höchstbeträge auf die Veranlagungspraxis auswirkten, lasse sich naturgemäß erst aufgrund der über eine längere Geltungsdauer hinweg gesammelten Erfahrungen verlässlich beurteilen. Der Verwaltungsgerichtshof hat weiterhin festgestellt, dass sich die Antragsgegnerin bei der Festlegung der Höchstbeträge für die Höhe der früheren Stückzahlsteuersätze entschieden habe, um mit Blick auf die Rückwirkung des neuen Satzungsrechts dem landesrechtlichen Schlechterstellungsverbot genügen zu können. Die Beschwerde zeigt nicht auf, weshalb insoweit ein auf das Gebot steuerlicher Belastungsgleichheit bezogener Klärungsbedarf bestehen sollte.

7 In der Rechtsprechung ist bereits geklärt, dass die erkennbare Absicht des Satzungsgebers mit einer Höchstbetragsregelung eine Schlechterstellung der Steuerpflichtigen bei der rückwirkenden Umstellung der Vergnügungssteuersatzung auf einen Wirklichkeitsmaßstab zu verhindern, die damit verbundene, der Stückzahlbesteuerung vergleichbare Ungleichbehandlung des Vergnügungsaufwands der Spieler zu rechtfertigen vermag (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. September 2009 - 1 BvR 2384/08 - NVwZ 2010, 313 ). Geklärt ist ebenfalls, dass dem Normgeber eine angemessene Zeit einzuräumen ist, um beobachten zu können, wie sich eine auf unsicherer Tatsachengrundlage getroffene Regelung auswirkt (hier9 Anteil der Höchstbetragsveranlagungen; vgl. etwa BVerfG, Urteil vom 16. März 2004 - 1 BvR 1778/01 - BVerfGE 110, 141 ; BVerwG, Urteil vom 19. Januar 2000 - BVerwG 11 C 8.99 - BVerwGE 110, 265 ; Beschluss vom 24. Oktober 2001 - BVerwG 6 C 3.01 - BVerwGE 115, 189 ). Die Beschwerde legt nicht dar, dass der vorliegende Fall Gelegenheit geben könnte, diese Rechtsprechung fallübergreifend fortzuentwickeln.

8 c) Die Frage,
„ob nicht jede Satzung per se rechtswidrig ist, die einen Steuersatz festlegt allein mit dem Verweis auf andere Satzungen, insbesondere Mustersatzungen des die hier die Antragsgegnerin vertretenden Hessischen Städte- u. Gemeindetages, ohne eigene Ermittlungen diesbezüglich vorgenommen zu haben“,
vermag der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu vermitteln. Denn die aufgeworfene Frage wäre in einem Revisionsverfahren nicht klärungsfähig; sie unterstellt einen Sachverhalt, den der Verwaltungsgerichtshof nicht festgestellt hat.

9 d) Soweit die Antragstellerin in Ihrem Schriftsatz vom 7. Dezember 2009 weitere Fragen als grundsätzlich bedeutend benennt, kann hierauf schon deshalb keine Zulassung der Revision gestützt werden, weil dieser Vortrag erst nach Ablauf der Beschwerdebegründungsfrist des § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO erfolgt ist.

10 2. Die Beschwerde rügt darüber hinaus, das Urteil weiche von den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 4. Februar 2009 (1 BvL 8/05 - BVerfGE 123, 1) sowie des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. April 2005 (BVerwG 10 C 5.04 - BVerwGE 123, 218) ab, weil sich die Möglichkeit, den Höchstbetrag wählen zu können, als Besteuerung nach dem gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßenden Stückzahlmaßstab darstelle.

11 Eine die Revisionszulassung gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO rechtfertigende Abweichung des angefochtenen Beschlusses von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts hat die Antragstellerin damit nicht in einer den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO entsprechenden Weise dargetan. Es fehlt eine für die hinreichende Bezeichnung einer Divergenz erforderliche Darlegung divergierender, die jeweilige Entscheidung tragender und auf dieselbe Rechtsvorschrift bezogener abstrakter Rechtssätze. Darüber hinaus unterstellt die Antragstellerin, der Verwaltungsgerichtshof gehe von der Zulässigkeit des Stückzahlmaßstabes aus, was, wie oben dargelegt, nicht zutrifft.

12 Den Darlegungsvoraussetzungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO genügt die Beschwerde ebenfalls nicht, wenn sie eine Abweichung der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs „zur Rechtsprechung in Sachen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Festlegung des Steuersatzes“ rügt. Abgesehen davon, dass keine divergierenden Rechtssätze dargelegt sind, kann die Abweichung von einer Entscheidung eines Oberverwaltungsgerichts eine Divergenzrüge nicht begründen.

13 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes beruht auf § 52 Abs. 2, § 47 Abs. 1 und 3 GKG.

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