2009/46 Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
7 Öffentliche Werke – Energie – Verkehr
Travaux publics – Energie – Transports et
communications
Lavori pubblici – Energia – Trasporti e
comunicazioni
46
Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i. S. A. gegen Dienst Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr
A-2335/2008 vom 10. März 2009
Überwachung des Fernmeldeverkehrs. Verpflichtung einer Fernmel-
dedienstanbieterin zur Überwachung eines sich im Ausland befin-
denden Telefonanschlusses mittels einer sogenannten Kopfschaltung.
Art. 15 Abs. 1 BÜPF. Art. 13 Abs. 1 BV.
1. Anfechtbar sind die Teile der Begründung, auf die das Dispositiv
verweist (E. 2).
2. Die Beschwerdeführerin, welche vorbringt, sie sei technisch nicht
in der Lage, eine bestimmte Überwachung durchzuführen, ist
auch zur Rüge berechtigt, diese Art der Überwachung sei nicht
rechtmässig (E. 3.3).
3. Sofern die abzuklärende Straftat unter den räumlichen Gel-
tungsbereich von Art. 3 bis Art. 7 StGB fällt und die übrigen Vor-
aussetzungen gegeben sind, ist nach Art. 15 Abs. 1 BÜPF auch die
Überwachung des Fernmeldeverkehrs zwischen einer ausländi-
schen Rufnummer und einem Anschluss in der Schweiz mittels
sogenannter Kopfschaltungen möglich, weil hierbei nur der Ge-
sprächsverkehr in die Schweiz und von der Schweiz erfasst wird,
weshalb es sich nicht um eine Überwachung im Ausland handelt.
Art. 15 Abs. 1 BÜPF bildet gleichzeitig die gesetzliche Grundlage
für die Pflicht zur Umsetzung der organisatorischen und tech-
nischen Massnahmen, welche für die Zuleitung der zu über-
mittelnden Daten erforderlich sind (E. 7.4).
4. Das automatisierte Scannen von Fernmeldeverbindungen stellt
keinen Eingriff in Art. 13 Abs. 1 BV dar, solange keine Gespräche
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oder Randdaten aufgezeichnet werden, weil keine Möglichkeit
geschaffen wird, von solchen Daten Kenntnis zu nehmen (E. 8.3).
5. Soweit sich die Beschwerdeführerin überhaupt auf die Eigen-
tumsgarantie und die Wirtschaftsfreiheit berufen kann, beruht
die von der Vorinstanz angeordnete Verpflichtung, die für die Er-
möglichung der Überwachung von Verbindungen zwischen einer
Rufnummer im Ausland und den Netzwerken der Beschwerde-
führerin notwendigen technischen Massnahmen zu ergreifen,
jedenfalls auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage, liegt im
öffentlichen Interesse und ist verhältnismässig (E. 9).
6. Dass die Beschwerdeführerin bereits vor Erlass der vorinstanz-
lichen Verfügung und während des Beschwerdeverfahrens Zeit
gehabt hätte, die verlangten Massnahmen umzusetzen bzw. vor-
zubereiten, spielt bei der jetzigen Festlegung der Umsetzungsfrist
keine Rolle, zumal die Vorinstanz weder einer allfälligen Be-
schwerde gegen ihre Verfügung die aufschiebende Wirkung ent-
zogen noch im Beschwerdeverfahren einen entsprechenden
Antrag gestellt hat (E. 11.2).
7. Angemessene Frist zur Durchführung von Überwachungsmass-
nahmen (E. 11.3–11.5).
Surveillance de la correspondance par télécommunication. Obliga-
tion pour un fournisseur de services de télécommunication de sur-
veiller un raccordement téléphonique se trouvant à l'étranger
(« Kopfschaltung »).
Art. 15 al. 1 LSCPT. Art. 13 al. 1 Cst.
1. Caractère attaquable des éléments de la motivation auxquels
renvoie le dispositif de la décision (consid. 2).
2. La recourante, qui allègue ne pas être techniquement en mesure
d'exécuter une surveillance déterminée, peut également invoquer
le grief que cette surveillance est contraire au droit (consid. 3.3).
3. Dans la mesure où l'infraction à élucider tombe dans le champ
d'application territorial du CP (art. 3 à art. 7 CP) et où les autres
conditions sont réunies, l'art. 15 al. 1 LSCPT permet aussi la
surveillance des télécommunications entre un numéro d'appel à
l'étranger et un raccordement en Suisse (« Kopfschaltung »), car
dans ce cas seules sont interceptées les communications vers la
Suisse et de la Suisse et que, par conséquent, il ne s'agit pas d'une
surveillance à l'étranger. L'art. 15 al. 1 LSCPT constitue égale-
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ment la base légale de l'obligation d'exécuter les travaux d'ordre
organisationnel et technique nécessaires pour la transmission des
données à communiquer (consid. 7.4).
4. Tant qu'aucune conversation ni donnée technique n'est enregis-
trée, le balayage automatique de télécommunications ne constitue
pas une atteinte à l'art. 13 al. 1 Cst., car il ne crée aucune possi-
bilité de prendre connaissance de ces données (consid. 8.3).
5. A supposer même que la recourante puisse effectivement invo-
quer la garantie de la propriété et la liberté économique, l'auto-
rité inférieure est en droit, sans violer les principes de la base
légale, de l'intérêt public et de la proportionnalité, de lui ordon-
ner de prendre les mesures techniques nécessaires à la mise en
œuvre de la surveillance des télécommunications entre un numé-
ro d'appel à l'étranger et son propre réseau (consid. 9).
6. Le fait que la recourante ait eu le temps, déjà avant l'adoption de
la décision attaquée, voire durant la procédure de recours, de
mettre en œuvre – ou à tout le moins de planifier – les mesures
requises est sans importance pour la fixation du délai pour l'exé-
cution de ces dernières, d'autant moins que l'autorité inférieure
n'a pas retiré l'effet suspensif à un éventuel recours et n'en a pas
non plus requis le retrait dans la procédure de recours
(consid. 11.2).
7. Délai adéquat pour la mise en œuvre des mesures de surveillance
(consid. 11.3–11.5).
Sorveglianza del traffico delle telecomunicazioni. Obbligo di un offe-
rente di servizi di telecomunicazione di sorvegliare un collegamento
telefonico all'estero (« Kopfschaltung »).
Art. 15 cpv. 1 LSCPT. Art. 13 cpv. 1 Cost.
1. Impugnabilità degli elementi della motivazione a cui rinvia il
dispositivo (consid. 2).
2. La ricorrente, che afferma di non essere tecnicamente in grado di
effettuare una certa sorveglianza, può anche sollevare la censura
dell'illiceità di tale tipo di sorveglianza (consid. 3.3).
3. Sempre che il reato da accertare rientri nel campo di applica-
zione territoriale indicato dall'art. 3 all'art. 7 CP e le altre condi-
zioni siano soddisfatte, secondo l'art. 15 LSCPT è possibile anche
la sorveglianza del traffico delle telecomunicazioni tra un nume-
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Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 2009/46
ro di telefono estero e un collegamento in Svizzera (« Kopfschal-
tung »), poiché in questo caso sono rilevate solo le comunicazioni
da e verso la Svizzera; non si tratta perciò di una sorveglianza
all'estero. L'art. 15 cpv. 1 LSCPT costituisce al contempo la base
legale che fonda l'obbligo di attuare le misure organizzative e tec-
niche necessarie alla trasmissione dei dati in questione
(consid. 7.4).
4. La scansione automatizzata dei collegamenti telefonici non costi-
tuisce una violazione dell'art. 13 cpv. 1 Cost., fintanto che non
vengono registrate le conversazioni o i dati marginali, poiché in
tal modo non è possibile venire a conoscenza di tali dati
(consid. 8.3).
5. Nella misura in cui la ricorrente può effettivamente richiamarsi
alla garanzia della proprietà e alla libertà economica, l'obbligo
impostole dall'autorità inferiore di mettere in atto gli accor-
gimenti tecnici necessari per permettere il controllo di collega-
menti tra un numero di chiamata all'estero e la sua rete, dispone
in ogni caso di una base legale sufficiente, persegue interessi pub-
blici ed è proporzionato (consid. 9).
6. Il fatto che, già prima del rilascio della decisione impugnata e
durante la procedura di ricorso, la ricorrente abbia avuto tempo
di mettere in atto rispettivamente di preparare gli accorgimenti
richiesti non ha influenza nella fissazione del termine per provve-
dervi attualmente, ritenuto per altro che l'autorità inferiore non
ha né tolto l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso né formu-
lato una domanda in tal senso durante la procedura di ricorso
(consid. 11.2).
7. Termine adeguato per la messa in atto degli accorgimenti di
sorveglianza (consid. 11.3–11.5).
Im Zusammenhang mit einem Strafverfahren gegen Unbekannt ordneten
die zuständigen kantonalen Behörden die aktive Überwachung eines sich
im Ausland befindenden Telefonanschlusses mittels einer sogenannten
Kopfschaltung an. Die Fernmeldedienstanbieterin A., welche diese Über-
wachung neben zwei weiteren Anbieterinnen im Auftrag des Dienstes
« Überwachung Post- und Fernmeldeverkehr » (ÜPF) des Informatik
Service Centers ICS-EJPD (Dienst ÜPF) durchführen sollte, erklärte, sie
sei technisch nicht in der Lage, den Auftrag auszuführen.
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Mit Verfügung vom 22. Februar 2008 verpflichtete der Dienst ÜPF die
Fernmeldedienstanbieterin A., die aktive Überwachung des sich im Aus-
land befindenden Telefonanschlusses auf ihrem Fest- sowie Mobilnetz
durchzuführen.
A. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhebt am 10. April 2008 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) und stellt den
Antrag, die Verfügung des Dienstes ÜPF (nachfolgend: Vorinstanz) sei
aufzuheben. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie müsste zur Er-
füllung des Überwachungsauftrags alle Anschlüsse ihrer Kunden über-
wachen und bei jeder Verbindung, die von einem Anschluss ihrer Kun-
den hergestellt oder entgegengenommen werde, überprüfen, ob diese
Verbindung zur ausländischen Zielnummer führe. Eine solche aktive
Überwachung stelle für die Inhaber der Anschlüsse der Beschwerdefüh-
rerin eine unrechtmässige Einschränkung der Privatsphäre dar. Die ange-
ordnete Überwachungsmassnahme greife zudem unrechtmässig in die
Eigentumsrechte der Beschwerdeführerin ein. Für die geforderte aktive
Überwachung fehle eine gesetzliche Grundlage, zudem sei sie nicht
verhältnismässig.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung die Abweisung der Be-
schwerde. Der Beschwerdeführerin sei eine dreimonatige Frist für die
Vornahme der für die angeordnete Massnahme notwendigen technischen
Installationen anzusetzen. Soweit sich die Beschwerdeführerin zur Zuläs-
sigkeit der Überwachungsmassnahme als solche äussere, sei auf ihre Be-
schwerde nicht einzutreten.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik an der Beschwerde fest. Auf
den Antrag der Vorinstanz, es sei ihr eine dreimonatige Frist für die Vor-
nahme der für die angeordnete Massnahme notwendigen technischen
Installationen anzusetzen, sei nicht einzutreten. Eventualiter sei ihr eine
Frist von mindestens 18 Monaten zur Umsetzung der technischen Instal-
lationen für die Durchführung der geforderten Überwachungsmassnahme
zu gewähren.
Das BVGer heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt die Verfügung
der Vorinstanz insoweit auf, als die Beschwerdeführerin verpflichtet wor-
den ist, die aktive Überwachung von Verbindungen zwischen dem Tele-
fonanschluss mit einer bestimmten ausländischen Rufnummer und ihren
Netzwerken durchzuführen. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab,
soweit es darauf eintritt, und verpflichtet es die Beschwerdeführerin,
innerhalb von zwölf Monaten nach Eröffnung des Urteils die organisa-
torischen und technischen Massnahmen gemäss den Richtlinien der Vor-
instanz umzusetzen, welche eine Überwachung von Verbindungen zwi-
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Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 2009/46
schen einer bestimmten Rufnummer im Ausland und Anschlüssen in
ihren Netzwerken (Festnetz sowie Mobilfunk) ermöglichen.
Aus den Erwägungen:
2. Das BVGer tritt nur auf Rechtsbegehren ein, welche im Rahmen
des Streitgegenstands liegen. Streitgegenstand ist das Rechtsverhältnis,
welches Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet, soweit es im
Streit liegt (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessie-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8). Vorliegend
stellt sich zunächst die Frage, was im Einzelnen Gegenstand der ange-
fochtenen Verfügung bildet (E. 2.1) und anschliessend, inwieweit diese
Verfügung im Streit liegt (E. 2.2).
2.1 Anfechtbar ist grundsätzlich das Dispositiv einer Verfügung.
Andererseits können Teile der Begründung zum Dispositiv gehören,
wenn im Dispositiv ausdrücklich darauf verwiesen wird. Erwägungen,
auf welche im Dispositiv verwiesen wird, sind ebenfalls anfechtbar
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., Rz. 2.10).
2.1.1 Laut Dispositiv der Verfügung der Vorinstanz vom 22. Februar
2008 ist die Beschwerdeführerin verpflichtet, auf ihrem Fest- sowie
Mobilnetz die aktive Überwachung eines Telefonanschlusses mit einer
ausländischen Rufnummer gemäss der Verfügung der Vorinstanz sowie
den geltenden Richtlinien durchzuführen.
Die im Dispositiv verwendete Formulierung « gemäss der Verfügung des
Dienstes » ist als Verweis auf die in der Verfügung angeführten Erwä-
gungen zu verstehen. In den Erwägungen, nämlich unter « III. Mate-
rielles », hat die Vorinstanz festgehalten, dass die Beschwerdeführerin
nach einer Änderung der organisatorischen und administrativen Vor-
schriften zur Überwachung des Fernmeldeverkehrs vom 16. August 2002
(nachfolgend: OAR), welche per 1. Juli 2007 in Kraft getreten sind, in-
nerhalb einer Übergangsfrist bis zum 1. Januar 2008 die darin statuierten
Anforderungen hätte technisch umsetzen müssen. Die Vorinstanz ver-
weist in ihrer Verfügung insbesondere auf die neu in die OAR aufgenom-
mene Verpflichtung der Fernmeldedienste, die aktive Überwachung von
Verbindungen zwischen einer Rufnummer im Ausland und ihren Netz-
werken zu ermöglichen. Unter « I. Sachverhalt » weist die Vorinstanz
darauf hin, dass sie die Beschwerdeführerin vor dem Erlass der Verfü-
gung aufgefordert habe, zur Frage Stellung zu nehmen, ob sie gewillt sei,
diese Vorschrift in Bälde umzusetzen oder nicht. Die Beschwerde-
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führerin habe der Vorinstanz daraufhin mitgeteilt, dass sie solche Über-
wachungsmassnahmen nicht durchführen werde.
2.1.2 Obwohl die Vorinstanz im Dispositiv ihrer Verfügung nicht aus-
drücklich wiederholt, dass die Beschwerdeführerin zur technischen Um-
setzung der Änderung der OAR verpflichtet sei und damit die Überwa-
chung von Verbindungen zwischen einer Rufnummer im Ausland und
ihren Netzwerken grundsätzlich zu ermöglichen habe, ergibt sich diese
Verpflichtung dennoch eindeutig und für die Beschwerdeführerin ohne
weiteres erkennbar aus den Erwägungen. Indem im Dispositiv der Verfü-
gung auf die Erwägungen verwiesen wird, bildet die darin formulierte
Verpflichtung zur Umsetzung der für die angeordnete Überwachungs-
massnahme notwendigen technischen Massnahmen Bestandteil der
anfechtbaren Verfügung.
Dass die Vorinstanz mit ihrer Verfügung die Beschwerdeführerin zur
Umsetzung der angesprochenen technischen Massnahmen verpflichten
wollte, bestätigt sie nachträglich insofern, als sie in ihrer Vernehmlas-
sung zur Beschwerde ausführt, es gehe im vorliegenden Streitfall um
weit mehr als um eine angefochtene Einzelverfügung. Mit der Möglich-
keit der Überwachung von Verbindungen zwischen einer ausländischen
Rufnummer und den Netzwerken der Fernmeldedienstanbieterinnen kön-
ne die internationale organisierte Kriminalität effizient aufgeklärt und
bekämpft werden, insbesondere im Hinblick auf ihre Ableger in der
Schweiz.
2.1.3 Zu prüfen bleibt, ob auch die Dauer der Frist, innerhalb welcher
die Beschwerdeführerin zur technischen Umsetzung der Änderung der
OAR verpflichtet werden soll, Gegenstand der angefochtenen Verfügung
bildet.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Dispositiv der angefochte-
nen Verfügung enthalte keine Frist, innert welcher die angeordnete Über-
wachungsmassnahme umzusetzen sei. Auch aus der Begründung ergäben
sich diesbezüglich keinerlei Hinweise. Mit ihrem Antrag auf Festlegung
einer Umsetzungsfrist gehe die Vorinstanz über den Rahmen des Streit-
gegenstands hinaus, weshalb auf diesen Antrag nicht einzutreten sei.
Ein konkretes Datum oder eine nach Tagen berechnete Frist für die Um-
setzung der verlangten Massnahmen hat die Vorinstanz in ihrer Verfü-
gung tatsächlich nicht festgelegt. Aus dem Umstand, dass sie mit ihrer
Verfügung vom 22. Februar 2008 gleichzeitig die sofortige Durchfüh-
rung einer bis zum 6. Mai 2008 angeordneten Überwachungsanordnung
verlangt hat, ist allerdings ersichtlich, dass sie die Beschwerdeführerin
zur unverzüglichen Umsetzung der verlangten Massnahmen verpflichten
654 BVGE / ATAF / DTAF
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 2009/46
wollte. Die der Beschwerdeführerin zu gewährende Frist für die Umset-
zung dieser Massnahmen ist deshalb ebenfalls Bestandteil der anfecht-
baren Verfügung.
2.2 Das Beschwerdebegehren lautet vorliegend auf Aufhebung der
angefochtenen Verfügung. In einem solchen Fall muss auf die Beschwer-
debegründung zurückgegriffen werden, um zu ermitteln, was nach dem
massgeblichen Willen der beschwerdeführenden Partei Streitgegenstand
ist (Urteil des BVGer A-1985/2006 vom 14. Februar 2008 E. 3;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., Rz. 2.213).
Aus der Beschwerdebegründung wird ohne weiteres klar, dass sich die
Beschwerdeführerin gegen die Verpflichtung wehrt, im konkreten Fall
eine Überwachungsmassnahme durchzuführen. Darüber hinaus wird aus
der Begründung ersichtlich, dass sich die Beschwerde insbesondere auch
gegen die Verpflichtung richtet, die Überwachung von Verbindungen
zwischen einer Rufnummer im Ausland und den Netzwerken der Be-
schwerdeführerin grundsätzlich zu ermöglichen bzw. die hierfür not-
wendigen technischen Massnahmen zu ergreifen. Dies ergibt sich
namentlich aus der von der Anordnung der konkreten Überwachungs-
massnahme losgelösten Argumentation der Beschwerdeführerin, sie kön-
ne nicht zur Umsetzung teurer technischer Massnahmen gezwungen
werden, welche die Überwachung von Verbindungen zwischen einer
Rufnummer im Ausland und dem Netzwerk der Beschwerdeführerin er-
möglichen, weil eine solche Überwachung (allgemein) nicht rechtmässig
sei.
2.3 Es kann festgehalten werden, dass einerseits die Verpflichtung, im
konkreten Fall eine Überwachungsmassnahme durchzuführen, und an-
dererseits die Pflicht, die für die Ermöglichung der Überwachung von
Verbindungen zwischen einer Rufnummer im Ausland und den Netz-
werken der Beschwerdeführerin notwendigen technischen Massnahmen
zu ergreifen, Streitgegenstand der vorliegenden Beschwerde bilden. Um-
strittener Bestandteil der Verfügung und damit Streitgegenstand ist zu-
dem auch die Dauer der Frist, innerhalb welcher die notwendigen tech-
nischen Massnahmen gegebenenfalls umzusetzen sind.
3. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) grundsätzlich berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwür-
diges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwer-
deführerin ist als Adressatin der angefochtenen, sie verpflichtenden Ver-
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2009/46 Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
fügung von dieser betroffen. Es ist jedoch zu prüfen, in welchem
Umfang sie in Anwendung der Bestimmungen des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmelde-
verkehrs (BÜPF, SR 780.1) zur Anfechtung der Verfügung berechtigt ist
und insbesondere, ob sie dabei geltend machen kann, die Überwachungs-
anordnung sei rechtswidrig.
3.1 Für die Beantwortung dieser Frage ist zunächst darzulegen, wel-
che Rolle der Vorinstanz und den Fernmeldedienstanbieterinnen bei der
Überwachung des Fernmeldeverkehrs nach den anwendbaren Bestim-
mungen zukommt.
3.1.1 Nach Art. 3 Abs. 1 BÜPF darf eine Überwachung nur angeord-
net werden, wenn bestimmte Tatsachen den dringenden Verdacht be-
gründen, die zu überwachende Person habe eine in Abs. 2 oder 3 ge-
nannte strafbare Handlung begangen oder sei daran beteiligt gewesen
(Bst. a), wenn die Schwere der strafbaren Handlung die Überwachung
rechtfertigt (Bst. b) und wenn andere Untersuchungshandlungen erfolg-
los geblieben sind oder die Ermittlungen ohne die Überwachung aus-
sichtslos oder unverhältnismässig erschwert wären (Bst. c). Die Behör-
den, welche eine Überwachung anordnen oder genehmigen können, sind
in Art. 6 und Art. 7 Abs. 1 BÜPF aufgelistet. Nach Art. 7 Abs. 3 BÜPF
prüft die Genehmigungsbehörde, ob der Eingriff in die Persönlichkeits-
rechte gerechtfertigt ist. Sie entscheidet mit kurzer Begründung innert
fünf Tagen seit der Anordnung der Überwachung und teilt ihre Entschei-
dung dem Dienst ÜPF mit.
Art. 13 Abs. 1 Bst. a BÜPF sieht vor, dass der Dienst ÜPF bei einer
Überwachung des Fernmeldeverkehrs prüft, ob diese eine Straftat nach
Art. 3 Abs. 2 oder 3 BÜPF betrifft und von einer zuständigen Behörde
angeordnet wurde. Gemäss Art. 15 Abs. 1 BÜPF sind die Anbieterinnen
von Fernmeldediensten verpflichtet, dem Dienst auf Verlangen den Fern-
meldeverkehr der überwachten Person, die Teilnehmeridentifikation
sowie Verkehrs- und Rechnungsdaten zuzuleiten. Die anordnende Behör-
de hat sofort die Beendigung der Überwachung anzuordnen, wenn die
Überwachung für die weiteren Ermittlungen nicht mehr notwendig ist
(Art. 10 Abs. 1 BÜPF) und den betroffenen Personen spätestens vor Ab-
schluss der Strafuntersuchung oder der Einstellung des Verfahrens
Grund, Art und Dauer der Überwachung mitzuteilen (Art. 10 Abs. 2
BÜPF).
Die von der Überwachung betroffenen Personen können anschliessend
nach Art. 10 Abs. 5 und 6 BÜPF Beschwerde wegen fehlender Recht-
mässigkeit und Verhältnismässigkeit der Überwachung führen.
656 BVGE / ATAF / DTAF
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 2009/46
3.1.2 Gemäss der Botschaft des Bundesrats zu den Bundesgesetzen
betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs und über
die verdeckte Ermittlung vom 1. Juli 1998 (BBl 1998 IV 4241 ff.) nimmt
der Dienst ÜPF (damals Dienst für besondere Aufgaben) die Rolle eines
Mittlers ein zwischen den Behörden, welche eine Überwachung anord-
nen, und den Fernmeldedienstanbieterinnen. Er muss dafür sorgen, dass
die Überwachung in der angeordneten Form durchgeführt wird, und gibt
den Anbieterinnen Anweisungen über die Art und Weise der Durch-
führung. Der Dienst nimmt nur eine formale Kontrolle des Gesuchs vor.
Er prüft, ob im Gesuch eine Straftat gemäss Art. 3 Abs. 2 oder 3 BÜPF
aufgeführt ist und ob die Anordnung von einer nach dem anwendbaren
Verfahrensrecht zuständigen Behörde ausging. Er verfügt dagegen über
keinerlei materielle Prüfungsbefugnis bezüglich der Entscheidungen der
Behörden, welche die Überwachung genehmigen. Es obliegt ausschliess-
lich der Genehmigungsbehörde zu prüfen, ob der Eingriff in die Rechte
der durch die Überwachungsmassnahme betroffenen Personen rechtmäs-
sig ist (BBl 1998 IV 4275 ff.).
3.1.3 Wie das Bundesgericht (BGer) in BGE 130 II 249 festgehalten
hat, sind die Fernmeldedienstanbieterinnen nach Art. 15 Abs. 1 BÜPF
verpflichtet, die verlangten Daten zu liefern, ohne dass sie die Recht-
mässigkeit, Notwendigkeit oder Verhältnismässigkeit der Überwachungs-
massnahme in Frage stellen können. Sie wären hierzu auch nicht in der
Lage, weil ihnen der Überwachungsbefehl nicht zugestellt wird. Aus der
Gesetzessystematik und den Materialien geht hervor, dass der Ge-
setzgeber sowohl dem Dienst ÜPF als auch den Fernmeldedienstan-
bieterinnen ausschliesslich eine ausführende Rolle zuordnen wollte.
Insbesondere wollte der Gesetzgeber ausschliessen, dass die Rechtmäs-
sigkeit einer Überwachungsanordnung durch den Dienst ÜPF oder die
Fernmeldedienstanbieterinnen bestritten werden kann. Diese Möglichkeit
steht nach Art. 10 Abs. 5 und 6 BÜPF ausschliesslich den von der
Überwachung betroffenen Personen zu. Die Fernmeldedienstanbieterin-
nen können nur technische oder organisatorische Anordnungen anfech-
ten, wobei sie immerhin geltend machen können, die Art der Überwa-
chung fordere von ihnen Kenntnisse und technische Mittel, über die sie
nicht verfügen würden (BGE 130 II 249 E. 2.2.2; vgl. auch THOMAS
HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl., St. Gallen
2006, S. 462).
3.2 Soweit die Beschwerdeführerin vorliegend geltend macht, die
Verpflichtung zur Durchführung der Überwachungsmassnahme sei auf-
zuheben, weil sie dazu technisch nicht in der Lage sei, ist auf die form-
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2009/46 Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
und fristgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52
Abs. 1 VwVG) einzutreten. Weil die Beschwerdeführerin nicht berech-
tigt ist, die Rechtmässigkeit, Notwendigkeit oder Verhältnismässigkeit
der Überwachungsmassnahme, wie sie von den zuständigen kantonalen
Behörden angeordnet und genehmigt worden ist, in Frage zu stellen, ist
auf ihre Beschwerde dagegen insoweit nicht einzutreten, als sie geltend
macht, für die angeordnete Überwachungsmassnahme bestehe keine
gesetzliche Grundlage und sie sei nicht verhältnismässig.
3.3 Noch nicht beantwortet ist damit die Frage, ob auf die Beschwer-
de insofern einzutreten ist, als sich die Beschwerdeführerin gegen die
Verpflichtung wehrt, die für die Überwachung von Verbindungen zwi-
schen einer Rufnummer im Ausland und ihren Netzwerken notwendigen
technischen Massnahmen zu ergreifen. Fraglich ist insbesondere, ob die
Beschwerdeführerin nach den anwendbaren Bestimmungen zur Rüge be-
rechtigt ist, sie könne nicht zur Umsetzung der verlangten technischen
Massnahmen verpflichtet werden, weil die dadurch ermöglichte Art der
Überwachung ganz allgemein, d. h. unabhängig von der Anordnung
einer konkreten Überwachungsmassnahme, nicht rechtmässig sei.
3.3.1 In BGE 130 II 249 hatte das BGer zu beurteilen, ob eine Fern-
meldedienstanbieterin verpflichtet ist, mit Hilfe eines sogenannten An-
tennensuchlaufs Daten über Mobiltelefonanrufe zu liefern, welche über
bestimmte Antennen der Anbieterin übertragen wurden. Nach Ansicht
des BGer fiel auch die Beurteilung der Frage, ob solche Antennensuch-
läufe als rechtmässige Überwachungsmassnahme durch das Gesetz und
seine Ausführungsverordnung gedeckt sind, in die ausschliessliche
Kompetenz der Behörde, welche die Überwachung zu genehmigen hatte.
Diese Frage sei der Kontrolle des Dienstes ÜPF entzogen und solle auch
nicht im Rahmen einer Beschwerde gegen die Anordnung des Dienstes
ÜPF von der Beschwerdeinstanz entschieden werden, soweit die Be-
schwerdeführerinnen nicht geltend machen, diese Art der Überwachung
fordere von ihnen Kenntnisse und technische Mittel, über die sich nicht
verfügen würden (vgl. BGE 130 II 249 E. 2.2.2).
3.3.2 Gleich wie beim genannten Entscheid des BGer ist vorliegend
umstritten, ob eine bestimmte Art der Überwachung rechtmässig ist.
Hinzu kommt allerdings, dass die Beschwerdeführerin vorbringt, sie sei
im jetzigen Zeitpunkt technisch nicht in der Lage, eine solche Über-
wachung durchzuführen, sondern müsste zunächst eine neue Überwa-
chungstechnik einbauen. Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, dass
dies machbar wäre, macht aber geltend, ihr könne nicht zugemutet wer-
658 BVGE / ATAF / DTAF
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 2009/46
den, solch aufwändige Massnahmen umzusetzen, bevor nicht klar sei, ob
eine solche Art der Überwachung überhaupt rechtmässig sei.
Umstritten ist somit auch eine technische bzw. organisatorische Anord-
nung der Vorinstanz, nämlich die Verpflichtung für die Beschwerdefüh-
rerin, die für eine bestimmte Art der Überwachung notwendigen tech-
nischen Massnahmen umzusetzen. Unter diesen Umständen kann nicht
daran festgehalten werden, es sei nicht Sache der Vorinstanz bzw. des
BVGer als Beschwerdeinstanz, darüber zu befinden, ob eine bestimmte
Art der Überwachung durch das Gesetz und seine Ausführungsverord-
nung gedeckt ist oder nicht. Wenn eine Fernmeldedienstanbieterin gel-
tend machen kann, eine bestimmte Art der Überwachung fordere von ihr
Kenntnisse und technische Mittel, über die sie nicht verfüge, so bedeutet
dies, dass sie auch nicht in jedem Fall dazu verpflichtet werden kann,
sich solche Kenntnisse und technische Mittel anzueignen. So muss sich
eine Fernmeldedienstanbieterin dagegen wehren können, sehr hohe In-
vestitionen für eine bestimmte Art der Überwachung des Fernmelde-
verkehrs zu tätigen, sofern diese Art der Überwachung – unabhängig von
einem konkreten Anwendungsfall – nicht rechtmässig ist.
3.4 Auf die Beschwerde ist nach den vorstehenden Erwägungen des-
halb auch insofern einzutreten, als die Beschwerdeführerin rügt, ihr
könne nicht zugemutet werden, die verlangten technischen Massnahmen
umzusetzen, weil die damit ermöglichte Art der Überwachung nicht
rechtmässig sei.
4. Die Vorinstanz beantragt, zum Beweis, dass die kantonale
Genehmigungsbehörde regelmässig über die technischen Abläufe der
Überwachung des Fernmeldeverkehrs informiert werde, seien C., Ober-
richterin des Kantons Zürich, sowie D. von der Kantonspolizei Zürich als
Zeugen zu befragen.
4.1 Das BVGer stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 12
VwVG) und bedient sich nötigenfalls verschiedener Beweismittel. Es
nimmt die ihm angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des
Sachverhalts tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Das BVGer
kann von einem beantragten Beweismittel dann absehen, wenn bereits
Feststehendes bewiesen werden soll, wenn von vornherein gewiss ist,
dass der angebotene Beweis keine wesentlichen Erkenntnisse zu ver-
mitteln vermag oder wenn es den Sachverhalt auf Grund eigener Sach-
kunde ausreichend würdigen kann (antizipierte Beweiswürdigung; BGE
131 I 153 E. 3 sowie ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998,
Rz. 268 ff. und 320).
BVGE / ATAF / DTAF 659
2009/46 Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
4.2 Das BVGer hat vorliegend ein umfangreiches Instruktionsver-
fahren durchgeführt. Es hat die Beschwerdeschrift insbesondere auch
dem Kanton Zürich zugestellt und diesen zur Stellungnahme eingeladen.
Der Sachverhalt erschliesst sich in genügender Weise aus den Akten,
weshalb sich die von der Vorinstanz beantragte Personenbefragung zur
weiteren Abklärung des entscheidwesentlichen Sachverhalts als nicht
notwendig erweist. Von der Befragung der genannten Personen ist des-
halb in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen.
5. Die Beschwerdeführerin beantragt sinngemäss, die Verpflichtung
zur Durchführung der angeordneten Überwachungsmassnahme sei auf-
zuheben, weil sie dazu technisch nicht in der Lage sei.
5.1 Die Beschwerdeführerin räumt zwar ein, dass es nicht unmöglich
wäre, die technischen Voraussetzungen für die Durchführung einer Über-
wachungsmassnahme von der Art der vorliegend angeordneten zu schaf-
fen. Für die Beschaffung der notwendigen Ausrüstung, das Testen der
Überwachungstechnik sowie die Abnahme durch die Vorinstanz würden
jedoch mindestens 18 Monate benötigt. (...).
5.2 Ohne näher auf die Ausführungen der Beschwerdeführerin einzu-
gehen, räumt die Vorinstanz ein, dass die Beschwerdeführerin durch das
Ignorieren der am 1. Juli 2007 in Kraft gesetzten OAR tatsächlich nicht
in der Lage sein dürfte, die angeordnete Überwachungsmassnahme ver-
fügungsgemäss durchzuführen. Die Beschwerdeführerin habe mit der
Umsetzung der Richtlinien einfach zugewartet, was nicht hinnehmbar
sei. Wie aus dem in der Vernehmlassung zur Beschwerde gestellten An-
trag, der Beschwerdeführerin sei eine dreimonatige Frist für die Vornah-
me der notwendigen technischen Installationen anzusetzen, zu schliessen
ist, geht die Vorinstanz offenbar davon aus, dass die von der Beschwer-
deführerin verlangten technischen Massnahmen innerhalb eines Zeit-
raums von drei Monaten umsetzbar wären.
5.3 Die umstrittene Überwachungsmassnahme ist ursprünglich ange-
ordnet worden bis zum 6. Mai 2008. In der Folge haben die zuständigen
kantonalen Behörden mehrmals die Verlängerung der Überwachungs-
massnahme angeordnet, letztmals bis zum 26. April 2009. Die Be-
schwerdeführerin hat überzeugend dargelegt, dass sie zumindest bis zu
diesem Zeitpunkt technisch nicht in der Lage sein wird, die angeordnete
Überwachung durchzuführen, was von der Vorinstanz auch nicht
bestritten wird. Somit steht fest, dass die Beschwerdeführerin technisch
nicht in der Lage ist, die umstrittene Überwachungsmassnahme rechtzei-
tig im Sinne der Verfügung der Vorinstanz durchzuführen. An dieser
Feststellung ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdefüh-
660 BVGE / ATAF / DTAF
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 2009/46
rerin die notwendigen technischen Massnahmen vor Erlass der Verfü-
gung nicht umgesetzt hat oder dass sie die Zeit seit Erlass der Verfügung
nicht zur Umsetzung der verlangen Massnahmen genutzt hat, zumal ihrer
Beschwerde aufschiebende Wirkung zukam (vgl. dazu auch E. 11.2).
Entscheidend ist an dieser Stelle einzig, dass die Beschwerdeführerin
zum jetzigen Zeitpunkt technisch tatsächlich nicht in der Lage ist, die
angeordnete Überwachungsmassnahme durchzuführen.
5.4 Weil die Beschwerdeführerin technisch nicht in der Lage ist, die
angeordnete Überwachungsmassnahme durchzuführen, ist ihre Be-
schwerde insoweit gutzuheissen und die Verpflichtung zur Durchführung
der angeordneten Überwachungsmassnahme aufzuheben.
6. Weiter beantragt die Beschwerdeführerin sinngemäss, es sei die
Verpflichtung aufzuheben, eine Überwachung von Verbindungen zwi-
schen einer Rufnummer im Ausland und ihren Netzwerken grundsätzlich
zu ermöglichen bzw. die hierfür notwendigen technischen Massnahmen
zu ergreifen. Dieser Antrag ist nachfolgend zu prüfen (E. 7–10).
7. Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, für die Überwa-
chung von Verbindungen zwischen einer Rufnummer im Ausland und ih-
ren Netzwerken und damit auch für die Weiterleitung solcher Daten
durch sie an die Vorinstanz bestehe keine genügende gesetzliche Grund-
lage. Die Überwachung solcher Verbindungen sei zwar in den OAR vor-
gesehen, diese seien aber nur organisatorische oder administrative Richt-
linien und würden keine genügende gesetzliche Grundlage für diese Art
der Überwachung bilden.
7.1 Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin an, die Überwa-
chung des Fernmeldeverkehrs erfolge gemäss dem Konzept des BÜPF an
einem Anschluss (Konzept der Anschlussüberwachung). Eine Anschluss-
überwachung könne die Beschwerdeführerin technisch bedingt nur
durchführen, wenn die verdächtige Person einen Anschluss benutze, der
zu ihren Netzen gehöre. Eine ausländische Rufnummer könne nicht mit
einem Anschluss in den Netzen der Beschwerdeführerin in Verbindung
gebracht werden.
Während bei der Anschlussüberwachung nur die Gespräche sowie Rand-
daten derjenigen Verbindungen in Echtzeit erhoben würden, die von
einem bestimmten Anschluss ausgehen bzw. bei diesem eingehen, könne
bei der Überwachung des Fernmeldeverkehrs zwischen einer ausländi-
schen Rufnummer und einem sich in der Schweiz befindenden Anschluss
der Beschwerdeführerin nicht einfach nur ein Anschluss überwacht wer-
den. Weil die ausländische Rufnummer keinem Anschluss im Festnetz
der Beschwerdeführerin zugeteilt sei, müsse die zu überwachende Ruf-
BVGE / ATAF / DTAF 661
2009/46 Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
nummer in den Transitzentralen aus sämtlichen Fernmeldeverbindungen
bzw. den einer Verbindung zuzuordnenden sogenannten Signalisierungs-
bündeln herausgefiltert werden. Hierfür müssten von jeder Verbindung
kurz die Randdaten gescannt werden. Würde die gesuchte ausländische
Rufnummer in der Signalisierung gefunden, würden die Verbindungs-
oder Randdaten für die Vorinstanz gesammelt und gleichzeitig eine
Schaltung aktiviert, um den Gesprächsinhalt an die Vorinstanz zu leiten.
Auch im Mobilfunknetz müssten für eine solche Überwachung die Rand-
daten sämtlicher Verbindungen überprüft werden, welche die Mobilfunk-
kunden der Beschwerdeführerin entweder herstellen oder entgegenneh-
men.
Die Anordnung der Vorinstanz ziele darauf ab, eine Verkehrsstromüber-
wachung und damit eine bisher nicht durchgeführte Art der Überwa-
chung einzuführen, welche im BÜPF keine gesetzliche Grundlage finde.
7.2 Die Vorinstanz ist der Ansicht, es gehe bei der umstrittenen Art
der Überwachung um die Überwachung eines Anschlusses, ersichtlich
und klar definiert anhand der (ausländischen) Rufnummer. Art. 15 Abs. 1
BÜPF stelle eine genügende gesetzliche Grundlage für eine solche Über-
wachungsmassnahme dar. Dass in Art. 15 BÜPF nicht sämtliche Über-
wachungstypen ausdrücklich erwähnt seien, stelle diese Bestimmung als
gesetzliche Grundlage nicht in Frage. Indem das Ziel der Überwachung,
nämlich die Zuleitung des Fernmeldeverkehrs und der Teilnehmeridenti-
fikation vorgegeben werde, werde die Verpflichtung für die Fernmelde-
dienstanbieterinnen hinreichend umschrieben. Vorliegend gehe es nicht
um einen komplizierten Sonderfall, sondern um einen Teil des Grund-
angebots der Fernmeldeüberwachung. Auf die überwachte Rufnummer
könne ein Filter gesetzt werden, welcher auf die überwachte Rufnummer
reagiere.
7.3 Nach dem in Art. 5 Abs. 1 BV statuierten Gesetzmässigkeitsprin-
zip muss sich jede Verfügung auf eine generell-abstrakte und genügend
bestimmte Norm stützen. Wichtige Rechtsnormen müssen in einem
Gesetz im formellen Sinn enthalten sein (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2006, Rz. 377 ff.).
7.4 Gemäss Art. 15 Abs. 1 BÜPF sind Fernmeldedienstanbieterinnen
verpflichtet, dem Dienst auf Verlangen den Fernmeldeverkehr einer
überwachten Person sowie die Teilnehmeridentifikation und Verkehrs-
und Rechnungsdaten zuzuleiten. Ziel einer Telefonüberwachung ist so-
mit die Erhebung des Fernmeldeverkehrs einer überwachten Person,
wobei nach dem Konzept des BÜPF jeweils die Überwachung eines
662 BVGE / ATAF / DTAF
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 2009/46
Anschlusses mit einer bestimmten Rufnummer angeordnet wird
(HANSJAKOB, a. a. O., S. 75 ff.).
Die Beschwerdeführerin legt zwar überzeugend dar, dass sich die Über-
wachung von Verbindungen zwischen einer ausländischen Rufnummer
und einem beliebigen Anschluss in ihren Netzen technisch von der Über-
wachung eines Anschlusses in ihren Netzen unterscheidet. Sie vermag
jedoch nicht aufzuzeigen, weshalb die Anordnung einer solchen soge-
nannten Kopfschaltung dem Konzept des BÜPF widersprechen sollte.
Mit einer solchen Schaltung wird, wie in Art. 15 Abs. 1 BÜPF vorge-
sehen, der Fernmeldeverkehr einer bestimmten Person überwacht, wobei
der Anknüpfungspunkt für die Überwachung genau wie bei der Über-
wachung eines nationalen Anschlusses eine bestimmte Rufnummer
bildet. Art. 15 Abs. 1 BÜPF kann kein Hinweis entnommen werden,
wonach sich die Überwachung auf einen nationalen Anschluss mit einer
nationalen Rufnummer zu beschränken hätte. Auch Art. 16 der Verord-
nung vom 31. Oktober 2001 über die Überwachung des Post- und Fern-
meldeverkehrs (VÜPF, SR 780.11), in welchem die gesetzlich vorgese-
henen Überwachungsarten konkretisiert werden, liefert keinen Hinweis
darauf, dass einzig die Überwachung eines sich in der Schweiz befin-
denden Anschlusses zulässig wäre.
In örtlicher Hinsicht ist die Anwendung des BÜPF zwar auf die Schweiz
beschränkt. Zulässig ist eine Überwachung demnach nur dann, wenn der
Fernmeldeverkehr über die Schweiz abgewickelt wird, bzw. wenn die
Daten hier anfallen. Sofern die abzuklärende Straftat unter den räum-
lichen Geltungsbereich von Art. 3–7 des Schweizerischen Strafgesetz-
buchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) fällt und die übrigen
Voraussetzungen gegeben sind, ist nach Art. 15 Abs. 1 BÜPF auch die
Überwachung des Fernmeldeverkehrs zwischen einer ausländischen Ruf-
nummer und einem Anschluss in der Schweiz mittels sogenannter Kopf-
schaltungen möglich, weil hierbei nur der Gesprächsverkehr in die
Schweiz und von der Schweiz erfasst wird, weshalb es sich nicht um eine
Überwachung im Ausland handelt (HANSJAKOB, a. a. O., S. 98).
Art. 15 Abs. 1 BÜPF bildet gleichzeitig die gesetzliche Grundlage für die
Pflicht zur Umsetzung der organisatorischen und technischen Massnah-
men, welche für die Zuleitung der zu übermittelnden Daten erforderlich
sind. In Konkretisierung dieser Verpflichtung hält Art. 17 Abs. 1 VÜPF
fest, dass der Dienst ÜPF im Einzelfall, wenn nötig nach Absprache mit
der anordnenden Behörde, die technischen und organisatorischen Mass-
nahmen für die Durchführung der Überwachung bestimmt. Nach Art. 16
Abs. 1 BÜPF gehen die für eine Überwachung notwendigen Einrichtun-
BVGE / ATAF / DTAF 663
2009/46 Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
gen zu Lasten der Anbieterinnen von Post- und Fernmeldediensten,
wobei diese von der anordnenden Behörde eine angemessene Entschädi-
gung für die Kosten der einzelnen Überwachungsmassnahmen erhalten.
Art. 15 Abs. 1 BÜPF i. V. m. Art. 17 Abs. 1 VÜPF bildet damit eine
genügende gesetzliche Grundlage für die Anordnung der Vorinstanz, die
Beschwerdeführerin habe die für die Überwachung von Verbindungen
zwischen einer ausländischen Rufnummer und einem Anschluss in ihren
Netze notwendigen technische Massnahmen umzusetzen. Die OAR
haben bezüglich dieser Verpflichtung nur vollziehenden Charakter und
begründen keine neuen Pflichten für die Beschwerdeführerin, welche
sich nicht bereits auf Art. 15 Abs. 1 BÜPF i. V. m. Art. 16 sowie Art. 17
Abs. 1 VÜPF stützen lassen.
8. Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, die Überwachung
von Verbindungen zwischen einer Rufnummer im Ausland und ihren
Netzwerken stelle einen unrechtmässigen Eingriff in den Anspruch ihrer
Kunden auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 13 Abs. 1 BV)
dar.
8.1 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin wird mit dem von ihr be-
schriebenen Scannen aller Verbindungen bei der Überwachung des Fern-
meldeverkehrs zwischen einer ausländischen Rufnummer und einem sich
in der Schweiz befindenden Anschluss (vgl. E. 7.1) das Fernmeldege-
heimnis sämtlicher ihrer Kunden verletzt, weil schon die Erhebung von
Randdaten eine solche Verletzung darstelle.
Die Vorinstanz führt dazu an, indem ein Filter auf die überwachte Ruf-
nummer gesetzt werde, welcher auf diese reagiere, würden von den nicht
an einer Verbindung mit der überwachten Rufnummer beteiligten Kun-
den der Beschwerdeführerin weder Gespräche aufgezeichnet noch die
Randdaten des Telefonverkehrs erhoben. Es würden insbesondere keine
Daten an die Vorinstanz bzw. die Strafverfolgungsbehörden zugeleitet,
welche nicht aus einer Verbindung mit der überwachten Rufnummer
stammen. In einem von der Vorinstanz eingereichten, von THOMAS
HANSJAKOB unterzeichneten Schreiben der Staatsanwaltschaft des Kantons
St. Gallen wird die Argumentation der Beschwerdeführerin, die umstrit-
tene Verfügung verpflichte diese, sämtliche Kunden zu überwachen, als
offensichtlich falsch bezeichnet. Richtig programmiert könne die auslän-
dische Nummer im System als Überwachungsziel festgelegt werden. Das
System zeichne dann nur den Gesprächsverkehr über die betreffende
Nummer auf.
664 BVGE / ATAF / DTAF
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 2009/46
8.2 Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) schützt den Anspruch
einer Person auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Woh-
nung sowie ihres Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs. Einschränkungen
mit Bezug auf diesen Anspruch sind nur unter den Voraussetzungen von
Art. 36 BV zulässig.
8.3 Die Überwachung eines Fernmeldeanschlusses stellt unbestritte-
nermassen einen Eingriff in den von Art. 13 Abs. 1 BV geschützten An-
spruch einer Person dar, welche den fraglichen Anschluss benutzt, sowie
derjenigen Personen, welche an einer Verbindung zwischen dem über-
wachten und einem anderen Anschluss beteiligt sind. Wie die Beschwer-
deführerin zu Recht geltend macht, stellt nicht nur die Aufzeichnung
eines Gesprächs, sondern auch die Erhebung der sogenannten Randdaten
eines Gesprächs einen solchen Eingriff dar. Weiter weist die Beschwer-
deführerin zutreffend darauf hin, dass nicht erst die tatsächliche Kennt-
nisnahme aufgezeichneter Daten, sondern bereits die Aufzeichnung und
damit die Schaffung der Möglichkeit einer Kenntnisnahme solcher Daten
einen Grundrechtseingriff darstellt. Der Argumentation der Beschwerde-
führerin kann aber insofern nicht gefolgt werden, als sie bereits das
Scannen von Fernmeldeverbindungen bzw. der diesen zuzuordnenden
Signalisierungsbündel als Eingriff in den durch Art. 13 Abs. 1 BV
geschützten Anspruch betrachtet.
Wie die Vorinstanz überzeugend darlegt, werden beim Scannen der Ver-
bindungen weder Gespräche noch Randdaten aufgezeichnet oder weiter-
geleitet. Dies geschieht nur dann, wenn effektiv eine Verbindung zwi-
schen einem Anschluss im Netz der Beschwerdeführerin und der zu
überwachenden ausländischen Rufnummer hergestellt worden ist. So-
lange keine Gespräche oder Randdaten aufgezeichnet werden, wird auch
keine Möglichkeit geschaffen, von solchen Daten Kenntnis zu nehmen.
Das blosse automatisierte Scannen solcher Verbindungen stellt deshalb
keinen Eingriff in Art. 13 Abs. 1 BV dar. Demzufolge werden keine nicht
an einer Verbindung zwischen einer überwachten ausländischen Ruf-
nummer und einem Anschluss in den Netzen der Beschwerdeführerin be-
teiligten Personen in ihrem von Art. 13 Abs. 1 BV geschützten Anspruch
berührt.
Für den Eingriff in den Anspruch auf Achtung des Privat- und Familien-
lebens, der Wohnung sowie des Brief-, Post- und Fernmeldeverkehrs der-
jenigen Personen, welche an einer Fernmeldeverbindung von oder zu
einer zu überprüfenden Rufnummer beteiligt sind, bilden Art. 3 ff. sowie
Art. 13 ff. BÜPF grundsätzlich eine genügende gesetzliche Grundlage
BVGE / ATAF / DTAF 665
2009/46 Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
(vgl. HANSJAKOB, a. a. O. S. 77 f.), was von der Beschwerdeführerin auch
nicht bestritten wird. Die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Über-
wachung des Fernmeldeverkehrs zwischen einer bestimmten ausländi-
schen Rufnummer und einem beliebigen Anschluss in der Schweiz ge-
mäss den anwendbaren Bestimmungen in einem konkreten Fall gegeben
sind und insbesondere ob eine konkrete Überwachungsanordnung ver-
hältnismässig ist, ist im Einzelfall von den zuständigen Überwachungs-
behörden zu beurteilen und nicht Gegenstand des vorliegenden Verfah-
rens (vgl. E. 3.1 ff.).
9. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Verpflichtung,
die technischen Massnahmen für die Überwachung einer Verbindung
zwischen einer ausländischen Rufnummer und einem Anschluss in den
Netzen der Beschwerdeführerin umzusetzen, stelle für sie einen unrecht-
mässigen Eingriff in die Eigentumsgarantie (Art. 26 Abs. 1 BV) sowie in
die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) dar. Die Beschwerdeführerin ist na-
mentlich der Ansicht, für einen solchen Eingriff bestehe keine genügende
gesetzliche Grundlage und der Eingriff sei nicht verhältnismässig.
9.1 Die Pflicht zur Umsetzung der verlangten technischen Massnah-
men erscheint an sich durchaus geeignet, in allfällige verfassungsmässige
Rechte wie die Eigentumsgarantie (Art. 26 BV) und die Wirtschaftsfrei-
heit (Art. 27 BV) der Telekommunikationsunternehmungen einzugreifen.
Es ist allerdings fraglich, wieweit sich die Fernmeldediensteanbieterin-
nen angesichts des noch immer weitgehend staatlich regulierten Marktes
überhaupt auf diese Grundrechte zu berufen vermögen. Das BGer hat
diese Frage in BGE 131 II 13 E. 6.4.1 offen gelassen, wo es die Frage zu
beurteilen hatte, ob für die Festlegung einer Interkonnektionspflicht beim
Teilnehmeranschluss eine genügende gesetzliche Grundlage besteht. Ob
sich die Beschwerdeführerin vorliegend auf die Eigentumsgarantie sowie
die Wirtschaftsfreiheit berufen kann, kann ebenfalls offen bleiben, sofern
die Voraussetzungen für einen solchen Eingriff ohnehin gegeben wären.
9.2 Einschränkungen von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen
Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst
vorgesehen sein (Art. 36 Abs. 1 BV). Weiter müssen Einschränkungen
von Grundrechten durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz
von Grundrechten Dritter gerechtfertigt sein (Art. 36 Abs. 2 BV).
Schliesslich müssen Einschränkungen von Grundrechten verhältnismäs-
sig sein (Art. 36 Abs. 3 BV).
9.3 Wie in E. 7.4 ausgeführt, bildet Art. 15 Abs. 1 BÜPF i. V. m.
Art. 17 Abs. 1 VÜPF eine genügende gesetzliche Grundlage für die An-
ordnung der Vorinstanz, die Beschwerdeführerin habe die für die Über-
666 BVGE / ATAF / DTAF
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 2009/46
wachung von Verbindungen zwischen einer ausländischen Rufnummer
und einem Anschluss in ihren Netzen notwendigen technischen Mass-
nahmen umzusetzen.
9.4 Die Anordnung der Vorinstanz soll es ermöglichen, künftig Fern-
meldeverbindungen zwischen einer ausländischen Rufnummer und ei-
nem Anschluss in den Netzen der Beschwerdeführerin zu überwachen,
sofern die Voraussetzungen dafür im Einzelfall gegeben sind. Die An-
ordnung dient den Strafverfolgungsbehörden bei der Bekämpfung der
Kriminalität und liegt damit im öffentlichen Interesse.
9.5 Eine Verwaltungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie zur
Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet
und notwendig ist und ausserdem in einem vernünftigen Verhältnis zu
den Belastungen steht, die den Privaten auferlegt werden (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a. a. O. Rz. 581).
9.5.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet zunächst die Eignung der an-
geordneten Massnahme. Die beabsichtigte Überwachung des Fernmelde-
verkehrs von und zu einer ausländischen Rufnummer sei fehleranfällig
und könne wegen technischer Schwierigkeiten durch eine Fernmelde-
dienstanbieterin nicht lückenlos gewährleistet werden. Zum Beweis sei
von den beiden anderen Fernmeldedienstanbieterinnen, welche entspre-
chende Überwachungsanordnungen ausführen würden, eine Bestätigung
einzuholen, dass diese tatsächlich garantieren könnten, den Strafverfol-
gungsbehörden eine lückenlose Aufzeichnung der Verbindungen von
bzw. zu der in der Anordnung genannten ausländischen Rufnummer zu
liefern.
Es mag durchaus zutreffen, dass – wie die Beschwerdeführerin vorbringt
– eine lückenlose und fehlerfreie Aufzeichnung der Verbindungen von
bzw. zu einer ausländischen Rufnummer von einer Fernmeldedienstan-
bieterin nicht garantiert werden kann. Wie die Vorinstanz und der
Beigeladene aber überzeugend darlegen, kann die Überwachung einer
ausländischen Rufnummer mittels einer sogenannten Kopfschaltung je-
denfalls in vielen Fällen zur Gewinnung von wesentlichen und verwert-
baren Beweismitteln führen bzw. hat im Falle anderer Fernmeldedienst-
anbieterinnen bereits dazu geführt. Dass die Überwachung von
Verbindungen zwischen bestimmten ausländischen Rufnummern und
Anschlüssen in den Netzen der Beschwerdeführerin in mehreren Fällen
zur Gewinnung von wesentlichen Beweismitteln führen dürfte, genügt
bereits, die Anordnung der Vorinstanz als eine für die Bekämpfung der
Kriminalität geeignete Massnahme erscheinen zu lassen.
BVGE / ATAF / DTAF 667
2009/46 Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
An dieser Beurteilung würde auch eine allfällige Bestätigung anderer
Fernmeldedienstanbieterinnen nichts ändern, dass eine lückenlose und
fehlerfreie Aufzeichnung aus technischen Gründen nicht garantiert
werden könne, weshalb in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. dazu
E. 4.1) vom Einholen entsprechender Stellungnahmen abgesehen werden
kann.
9.5.2 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die Anordnung
der Vorinstanz sei nicht erforderlich. Als für die Beschwerdeführerin
weniger einschneidende Massnahme bestehe die Möglichkeit der rück-
wirkenden Überwachung einer ausländischen Rufnummer. Die Be-
schwerdeführerin sei in der Lage, sowohl für ihr Fest- als auch ihr Mo-
bilfunknetz periodisch zu ermitteln, mit welchen ihrer Festnetz- der
Mobilfunkanschlüssen von der ausländischen Rufnummer kommuniziert
worden sei. Diese Daten könnten rückwirkend für eingehende wie auch
abgehende Verbindungen erhoben werden. Die Strafverfolgungsbehör-
den hätten die Möglichkeit, zunächst die Weiterleitung solcher soge-
nannter historischer Randdaten anzuordnen und anschliessend ent-
sprechende Überwachungsaufträge für konkrete Anschlüsse der
Beschwerdeführerin zu erteilen.
Es liegt zwar auf der Hand, dass die von der Beschwerdeführerin be-
schriebene rückwirkende Überwachung einer ausländischen Rufnummer
für sie weniger einschneidend wäre, zumal sie hierzu technisch schon
jetzt in der Lage ist, ohne zunächst aufwändige technische Massnahmen
ergreifen zu müssen. Andererseits verspricht eine solche rückwirkende
Überwachung im Gegensatz zur aktiven Überwachung einer ausländi-
schen Rufnummer ein weniger gutes Ergebnis. Zunächst können auf
diese Weise in einer ersten Phase die Gespräche von Verbindungen zwi-
schen der ausländischen Rufnummer und den Anschlüssen in den Netzen
der Beschwerdeführerin nicht aufgezeichnet bzw. weitergeleitet werden.
Zudem drohen auch in einer zweiten Phase wichtige Informationen für
die Strafverfolgungsbehörden verloren zu gehen, wenn die angeschul-
digte Person von der ausländischen Rufnummer aus mit Personen kom-
muniziert, für deren Anschlüsse keine aktive Überwachung angeordnet
werden konnte, weil in der ersten Phase keine Verbindung zwischen der
ausländischen und der entsprechenden nationalen Rufnummer hergestellt
worden ist. Die rückwirkende Überwachung einer ausländischen Ruf-
nummer ist demnach im Hinblick auf eine effiziente Strafverfolgung
nicht gleich gut geeignet wie die aktive Überwachung mittels einer
sogenannten Kopfschaltung.
668 BVGE / ATAF / DTAF
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 2009/46
9.5.3 Weiter ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, die gewünschte
Überwachung einer ausländischen Rufnummer würde sinnvoller bei in-
ternationalen Zentralen statt bei den Fernmeldedienstanbieterinnen
durchgeführt werden, weil dort nur der internationale Verkehr erfasst
werde.
Die Fernmeldedienstanbieterinnen arbeiten für den internationalen Fern-
meldeverkehr mit verschiedenen Anbieterinnen von internationalen Fern-
meldedienstleistungen zusammen. Die Beschwerdeführerin hat erklärt,
dass sie selber keine internationalen Zentralen betreibt, sondern mit
mehreren Anbieterinnen von internationalen Fernmeldedienstleistungen
in vertraglicher Beziehung steht. Art. 15 Abs. 1 BÜPF verpflichtet nur
die staatlichen, konzessionierten oder meldepflichtigen Anbieterinnen
von Fernmeldedienstleistungen (vgl. Art. 1 Abs. 2 BÜPF), die verlangten
Daten der Vorinstanz zuzuleiten, und nicht deren Vertragspartnerinnen
für den internationalen Fernmeldeverkehr. Diese vom Gesetzgeber so
vorgesehene Lösung erscheint auch sinnvoll, weil die Vorinstanz
jederzeit ohne weiteres im Bilde ist, welche und wie viele schweizerische
Fernmeldedienstanbieterinnen existieren und an wen sie sich für
organisatorische und technische Anordnungen im Zusammenhang mit
der Überwachung des Fernmeldeverkehrs richten muss. Dagegen ist es
nicht Sache der Vorinstanz, sämtliche Vertragspartnerinnen der Fernmel-
dedienstanbieterinnen für den internationalen Fernmeldeverkehr in die
Pflicht zu nehmen, zumal die Fernmeldedienstanbieterinnen bei der Aus-
wahl ihrer Vertragspartner frei sind und sich die vertraglichen Beziehun-
gen auch ändern können. Die Durchführung der Überwachung von
Verbindungen zwischen ausländischen Rufnummern und Fernmeldean-
schlüssen in der Schweiz bei internationalen Zentralen entspricht dem-
nach nicht der vom Gesetzgeber gewählten Lösung und wäre im Hin-
blick auf das Ziel der Überwachung auch nicht gleich gut geeignet wie
die Durchführung der Überwachung durch die Fernmeldedienstan-
bieterinnen.
9.5.4 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, dass die
Anordnung der Vorinstanz kein vernünftiges Verhältnis zwischen dem
angestrebten Ziel und dem Eingriff in ihre Rechtsstellung aufweise.
(Angaben der Beschwerdeführerin zu den Kosten, welche die Um-
setzung der Anordnung der Vorinstanz zur Folge hätte). Der Hinweis der
Vorinstanz darauf, dass die beiden anderen Fernmeldedienstanbieterin-
nen ihre Anordnung ohne Monieren der Kosten umgesetzt hätten, lasse
die von ihr geltend gemachten Kosten nicht unglaubwürdig erscheinen.
(...).
BVGE / ATAF / DTAF 669
2009/46 Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
Wie die Beschwerdeführerin ausführt, handelt es sich bei den von ihr
geltend gemachten Kosten für die Umsetzung der Anordnung der Vor-
instanz um eine Schätzung. Wenn die Beschwerdeführerin die genaue
Höhe der für sie entstehenden Kosten auch nicht zweifelsfrei belegen
kann, vermag sie immerhin überzeugend darzulegen, dass die Umset-
zung der verlangten Massnahmen für sie Kosten in Millionenhöhe zur
Folge hätte. Andererseits ist die Möglichkeit, die aktive Überwachung
von Verbindungen zwischen einer ausländischen Rufnummer und Fern-
meldeanschlüssen in der Schweiz anordnen zu können, für die Strafver-
folgungsbehörden zweifellos ein effektives und wichtiges Mittel der
Strafverfolgung. Namentlich ist diese Überwachungsmöglichkeit ein
wertvolles Hilfsmittel für die Bekämpfung der international organisierten
Kriminalität, insbesondere im Hinblick auf ihre Ableger in der Schweiz.
Das Interesse des Staates und der Öffentlichkeit an einer effektiven Straf-
verfolgung und insbesondere an der Bekämpfung der international orga-
nisierten Kriminalität ist zweifelsfrei sehr gewichtig und rechtfertigt
damit den durch die Anordnung der Vorinstanz bedingten Eingriff in die
Rechte der Beschwerdeführerin.
9.6 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Vorinstanz ge-
gen den Grundsatz der Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten ver-
stossen habe, indem sie Überwachungsanordnungen nur an sie sowie
zwei weitere Fernmeldedienstanbieterinnen und nicht zusätzlich an
weitere namhafte Anbieterinnen gerichtet habe. Mit diesem Vorgehen
würden unter Umständen Daten verloren gehen, welche für die Straf-
verfolgung entscheidend sein könnten.
Nach dem sich aus der Wirtschaftsfreiheit ergebenden Grundsatz der
Gleichbehandlung der direkten Konkurrenten sind Massnahmen verbo-
ten, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten verzerren, bzw.
nicht wettbewerbsneutral sind (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER,
Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2005,
Rz. 693).
In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass der Entscheid, welche
Fernmeldedienstanbieterinnen in einem bestimmten Fall mit der Überwa-
chung des Fernmeldeverkehrs beauftragt werden sollen und welche
nicht, nicht der Beurteilung der Vorinstanz, sondern der anordnenden Be-
hörden unterliegt (vgl. E. 3.1 ff.). Die zuständigen Strafverfolgungsbe-
hörden haben vorliegend die Überwachung von Verbindungen zwischen
einer Rufnummer im Ausland und den Netzwerken der Beschwerdefüh-
rerin sowie zwei weiterer Fernmeldedienstanbieterinnen in Auftrag gege-
ben. Die anschliessende Anordnung der Vorinstanz an die Beschwerde-
670 BVGE / ATAF / DTAF
Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 2009/46
führerin, die für die Ermöglichung der Überwachung von Verbindungen
zwischen einer Rufnummer im Ausland und dem Netzwerk der
Beschwerdeführerin notwendigen technischen Massnahmen zu ergreifen,
war eine direkte Folge davon, dass die Beschwerdeführerin die anwend-
baren Richtlinien nicht rechtzeitig umgesetzt und sich ausserstande
erklärt hat, die verlangte Überwachungsmassnahme durchzuführen. Die
Vorinstanz hatte keine Veranlassung, eine identische Anordnung an
weitere Fernmeldedienstanbieterinnen zu richten, zumal sie in diesem
Fall die einzige Anbieterin war, welche die angeordnete Überwachungs-
massnahme nicht ausführen konnte und sich die allgemeine Verpflich-
tung zur Umsetzung der verlangten Massnahmen bereits aus den an-
wendbaren Rechtsnormen sowie den OAR ergibt. Ob weitere
Anbieterinnen tatsächlich in der Lage wären, Verbindungen zwischen
einer ausländischen Rufnummer und einem Anschluss in ihrem Netz zu
überwachen, ist für das vorliegende Beschwerdeverfahren demnach nicht
relevant.
9.7 Soweit sich die Beschwerdeführerin vorliegend überhaupt auf die
Grundrechte der Eigentumsgarantie sowie der Wirtschaftsfreiheit berufen
kann, ist festzuhalten, dass die von der Vorinstanz angeordnete Verpflich-
tung, die für die Ermöglichung der Überwachung von Verbindungen
zwischen einer Rufnummer im Ausland und den Netzwerken der Be-
schwerdeführerin notwendigen technischen Massnahmen zu ergreifen,
jedenfalls auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, im
öffentlichen Interesse liegt, verhältnismässig ist und der Eingriff in die
Grundrechte der Beschwerdeführerin damit im Lichte von Art. 36 BV
rechtmässig wäre.
10. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Verpflich-
tung für die Beschwerdeführerin, eine Überwachung von Verbindungen
zwischen einer Rufnummer im Ausland und ihren Netzwerken grund-
sätzlich zu ermöglichen bzw. die hierfür notwendigen technischen Mass-
nahmen zu ergreifen, rechtmässig ist und die Beschwerde insoweit ab-
zuweisen ist.
11. Umstritten ist schliesslich die Dauer der Frist, innerhalb welcher
die Beschwerdführerin die von der Vorinstanz verlangten Massnahmen
umzusetzen hat.
11.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die geforderte Überwa-
chung stelle aus technischer Sicht ein völlig neues Konzept dar, für wel-
ches (...) die erforderliche Ausrüstung nicht vorhanden sei. Die Beschaf-
fung dieser Ausrüstung müsste zunächst in Auftrag gegeben werden. Die
Beschwerdeführerin sei dabei auf Spezifikationen der Vorinstanz ange-
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2009/46 Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs
wiesen, welche zurzeit nicht vorlägen. Schliesslich müsse die implemen-
tierte Lösung getestet und von der Vorinstanz abgenommen werden. (An-
gaben der Beschwerdeführerin zu einzelnen Massnahmen, welche zur
Umsetzung der Anordnung der Vorinstanz getroffen werden müssten).
Diese Arbeiten benötigten Zeit, wobei die von der Vorinstanz beantragte
Frist von drei Monaten nicht realistisch sei. Um die Einrichtung der Ver-
kehrsstromüberwachung in einer für alle Beteiligten befriedigenden
Form durchführen zu können, sei eine Frist von mindestens 18 Monaten
realistisch.
Die Vorinstanz räumt ein, die Beschwerdeführerin dürfte tatsächlich
nicht in der Lage sein, die angeordnete Überwachungsmassnahme durch-
zuführen (vgl. E. 5.2). Die Beschwerdeführerin hätte aber seit Inkraft-
treten der OAR genügend Zeit gehabt, die Durchführung der angeordne-
ten Massnahmen vorzubereiten.
11.2 Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin seit Inkrafttreten der
OAR Zeit gehabt hätte, die verlangten Massnahmen umzusetzen bzw.
vorzubereiten, kann bei der jetzigen Festlegung der Umsetzungsfrist
keine Rolle spielen, weil sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden
Verfahren ja gerade auf den Standpunkt stellt, sie könne zur Umsetzung
der verlangten Massnahmen nicht verpflichtet werden. Die OAR stellen
als generell-abstrakte Richtlinien keine Verfügung im Sinne von Art. 5
VwVG dar und bilden demnach gemäss Art. 31 VGG kein zulässiges
Anfechtungsobjekt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., Rz. 2.18). Die
Beschwerdeführerin hatte demnach keine andere Möglichkeit, als eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG abzuwarten und gegen diese Be-
schwerde zu führen. Die Beschwerde ans BVGer hat grundsätzlich auf-
schiebende Wirkung (Art. 55 Abs. 1 VwVG) und die Vorinstanz hat we-
der einer allfälligen Beschwerde gegen ihre Verfügung die aufschiebende
Wirkung entzogen noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren einen
entsprechenden Antrag gestellt (vgl. dazu Art. 55 Abs. 2 und 3 VwVG).
Als Folge der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde war die Be-
schwerdeführerin nicht verpflichtet, in der Zwischenzeit die von der
Vorinstanz angeordneten Massnahmen umzusetzen oder deren Umset-
zung vorzubereiten.
11.3 Die Beschwerdeführerin legt überzeugend dar, dass sie technisch
nicht in der Lage sei, die angeordnete Überwachungsmassnahme recht-
zeitig umzusetzen (vgl. E. 5.3) und dass die Umsetzung zwangsläufig ei-
nige Zeit in Anspruch nehmen werde. Sie schildert, welche Schritte im
Einzelnen nötig sind, um die geforderte Art der Überwachung zu ermög-
lichen. Es erscheint denn auch naheliegend, dass die Beschaffung und
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Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs 2009/46
Einrichtung der notwendigen Ausrüstung, einschliesslich der erforderli-
chen Software, mehr als drei Monate in Anspruch nehmen wird, zumal
die Umsetzung für die Beschwerdeführerin aufgrund der besonderen
Struktur ihres Festnetzes tatsächlich schwieriger sein dürfte als für
andere Anbieterinnen mit moderneren Netzwerken.
11.4 Andererseits ergibt sich aus den Akten, dass zwei andere Anbie-
terinnen bereits wenige Monate nach Inkrafttreten der OAR in der Lage
waren, entsprechende Überwachungsmassnahmen durchzuführen. Ob-
wohl die Umsetzung für diese Anbieterinnen aufgrund der moderneren
Netzwerke gleicherweise einfacher war als für die Beschwerdeführerin,
weist dieser Umstand darauf hin, dass die von der Beschwerdeführerin
als Mindestdauer für die Umsetzung beantragte Frist von 18 Monaten zu
lang ist, zumal eine möglichst rasche Umsetzung der Anordnung ange-
sichts des gewichtigen öffentlichen Interesses an einer effizienten Straf-
verfolgung angezeigt erscheint. Schliesslich mag es zwar zutreffen, dass
die Beschwerdeführerin bei der Umsetzung auf die Zusammenarbeit mit
der Vorinstanz angewiesen ist. Es ist aber nicht davon auszugehen, dass
dieser Umstand zu grösseren Verzögerungen führen wird, ist doch auch
die Vorinstanz an einer raschen Umsetzung der angeordneten Massnah-
men interessiert.
11.5 Unter Berücksichtigung dieser Umstände und in Abwägung der
entgegenstehenden Interessen erscheint eine Frist von zwölf Monaten für
die Umsetzung der von der Vorinstanz verlangten Massnahmen durch die
Beschwerdeführerin realistisch und angemessen.
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