BVGE 2010/40 - Abteilung I - Amts- und Rechtshilfe - Amtshilfe. Massgeblichkeit völkerrechtlicher Vert...

Amtshilfe 2010/40


BVGE / ATAF / DTAF 543

STAATSVERTRAGSRECHT —
ACCORDS INTERNATIONAUX —
ACCORDI INTERNAZIONALI
0.1 Internationales Recht im Allgemeinen
Droit international public général
Diritto internazionale pubblico generale
40
Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i. S. A. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung,
Task Force Amtshilfe USA
A-4013/2010 vom 15. Juli 2010
Amtshilfe. Massgeblichkeit völkerrechtlicher Verträge: Kollisions-
regeln, vorläufige Anwendbarkeit, Rückwirkung. Grundsatzurteil.
Art. 190 BV. Art. 25–Art. 28, Art. 30 f. und Art. 46 Wiener Überein-
kommen vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge (nachfol-
gend: VRK). Art. 6, Art. 7 und Art. 8 EMRK. Art. 17 des Internatio-
nalen Pakts vom 16. Dezember 1966 über bürgerliche und politische
Rechte (nachfolgend: UNO-Pakt II).
1. Vorrang des Völkerrechts (pacta sunt servanda; E. 3.1.1, E. 3.3
und E. 4.2). Welches Völkerrecht massgeblich ist, ist insbeson-
dere anhand der Kollisionsregeln der VRK zu klären, nämlich
vorab nach den von den Parteien gewählten Kollisionsregeln und
subsidiär nach der lex posterior-Regel. Völkerrechtliches ius
cogens bleibt vorbehalten (E. 3.1.2, E. 4.5, E. 6.1.1–6.2.2 und
E. 6.3).
2. Ein völkerrechtlicher Vertrag kann für nichtig erklärt werden,
wenn kumulativ die Verletzung der innerstaatlichen Zuständig-
keit zum Abschluss des Vertrages für den Vertragspartner offen-
sichtlich erkennbar war und eine innerstaatliche Rechtsvor-
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schrift von grundlegender Bedeutung betraf. Eine allfällige Ver-
letzung der innerstaatlichen Zuständigkeit ist für den Vertrags-
partner nicht erkennbar, wenn bereits innerstaatlich umstritten
ist, ob ein Vertrag dem Referendum unterstellt werden muss
(E. 4.2 und E. 5.3.4). Ein vorläufig anwendbar erklärter Vertrag
entfaltet die gleichen Wirkungen, wie wenn er bereits in Kraft
wäre (E. 4.3 und E. 5.3.5).
3. Die Verfahrensgarantien gemäss Art. 6 EMRK und das Rückwir-
kungsverbot gemäss Art. 7 Abs. 1 EMRK sind auf Amtshilfe-
verfahren nicht anwendbar. Das Völkerrecht steht einer Rück-
wirkung von Verträgen nicht entgegen (E. 4.4, E. 5.4.2 f. und
E. 6.5.1 f.).
4. Jüngeres Staatsvertragsrecht geht Art. 8 EMRK (E. 5.4.4) sowie
Art. 17 UNO-Pakt II (E. 5.5) vor (E. 6.3). Eine Einschränkung
von Art. 8 Abs. 1 EMRK ist gemäss dessen Abs. 2 ohnehin mög-
lich, wenn sie gesetzlich vorgesehen und notwendig ist. Soweit
Verfahrensrecht betroffen ist, werden keine hohen Anforderun-
gen an die Rechtsgrundlage gestellt. Letztere kann auch im
Staatsvertragsrecht liegen (E. 6.5.1–6.5.6). Gleiches gilt für die
Einschränkung von Art. 17 UNO-Pakt II (E. 6.6).
Entraide administrative. Applicabilité de traités internationaux: règ-
les de conflit, application provisoire, effet rétroactif. Arrêt de prin-
cipe.
Art. 190 Cst. Art. 25–art. 28, art. 30 s. et art. 46 Convention de
Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (ci-après: CV). Art. 6,
art. 7 et art. 8 CEDH. Art. 17 du Pacte international du 16 décembre
1966 relatif aux droits civils et politiques (ci-après: Pacte ONU II).
1. Primauté du droit international (pacta sunt servanda; con-
sid. 3.1.1, consid. 3.3 et consid. 4.2). Le choix du droit internatio-
nal applicable obéit en particulier aux règles de conflit de la CV,
selon lesquelles ce sont en premier lieu les règles de conflit choi-
sies par les parties qui s'appliquent et, subsidiairement, la règle
de la lex posterior. Le ius cogens demeure réservé (consid. 3.1.2,
consid. 4.5, consid. 6.1.1–6.2.2 et consid. 6.3).
2. Un traité international peut être déclaré nul si la violation de la
règle nationale de compétence pour la conclusion du traité était
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manifeste pour la partie cocontractante et qu'elle affectait cumu-
lativement une règle de droit interne d'importance fondamentale.
Une violation des règles nationales de compétence n'est pas re-
connaissable par la partie cocontractante lorsqu'au niveau natio-
nal déjà, la question de la soumission du traité au référendum est
controversée (consid. 4.2 et consid. 5.3.4). Un traité pour lequel
les parties ont convenu l'application provisoire déploie les mêmes
effets que s'il était déjà en vigueur (consid. 4.3 et consid. 5.3.5).
3. Les garanties procédurales de l'art. 6 CEDH et l'interdiction de
la rétroactivité de l'art. 7 par. 1 CEDH ne sont pas applicables
aux procédures d'entraide administrative. Le droit international
ne s'oppose pas à un effet rétroactif des traités (consid. 4.4, con-
sid. 5.4.2 s. et consid. 6.5.1 s.).
4. Le droit conventionnel international plus récent prime l'art. 8
CEDH (consid. 5.4.4) et l'art. 17 du Pacte ONU II (consid. 5.5 et
6.3). Une restriction à l'art. 8 par. 1 CEDH est de toute façon per-
mise en vertu du par. 2 de cette disposition, si elle est prévue par
la loi est qu'elle est nécessaire. Lorsqu'il s'agit de droit de procé-
dure, les exigences quant à la base légale ne sont pas élevées. La
base légale peut également découler des dispositions d'un traité
international (consid. 6.5.1–6.5.6). Il en va de même en ce qui
concerne les restrictions figurant à l'art. 17 du Pacte ONU II
(consid. 6.6).
Assistenza amministrativa. Carattere determinante dei trattati inter-
nazionali: regole di conflitto, applicabilità a titolo provvisorio, retro-
attività. Sentenza di principio.
Art. 190 Cost. Art. 25–art. 28, art. 30 seg. e art. 46 Convenzione di
Vienna del 23 maggio 1969 sul diritto dei trattati (qui di seguito:
CV). Art. 6, art. 7 e art. 8 CEDU. Art. 17 del Patto internazionale del
16 dicembre 1966 relativo ai diritti civili e politici (qui di seguito:
Patto ONU II).
1. Preminenza del diritto internazionale (pacta sunt servanda; con-
sid. 3.1.1, consid. 3.3 e consid. 4.2). Per chiarire quale sia il diritto
internazionale determinante, occorre riferirsi in particolare alle
regole di conflitto della CV, ossia innanzitutto alle regole di con-
flitto scelte dalle parti e sussidiariamente alla regola della lex
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posterior. Resta riservato lo ius cogens (consid. 3.1.2, consid. 4.5,
consid. 6.1.1–6.2.2 e consid. 6.3).
2. Un trattato internazionale può essere dichiarato nullo se la vio-
lazione della competenza nazionale per la sua conclusione era
manifestamente riconoscibile per l'altra parte contraente e se,
cumulativamente, tale violazione concerneva una norma fonda-
mentale di diritto interno. Un'eventuale violazione della compe-
tenza nazionale non è riconoscibile all'altra parte contraente
quando già a livello nazionale è controverso se un trattato debba
essere sottoposto a referendum (consid. 4.2 e consid. 5.3.4). Un
trattato applicabile a titolo provvisorio esplica i medesimi effetti
come se fosse già in vigore (consid. 4.3 e consid. 5.3.5).
3. Le garanzie procedurali di cui all'art. 6 CEDU ed il divieto di re-
troattività giusta l'art. 7 n. 1 CEDU non sono applicabili nei pro-
cedimenti di assistenza amministrativa. Il diritto internazionale
non si oppone alla retroattività dei trattati (consid. 4.4, con-
sid. 5.4.2 seg. e consid. 6.5.1 seg.).
4. Il diritto dei trattati internazionali più recente prevale sull'art. 8
CEDU (consid. 5.4.4) come pure sull'art. 17 Patto ONU II (con-
sid. 5.5 e consid. 6.3). Una restrizione dell'art. 8 n. 1 CEDU è ai
sensi del n. 2 della medesima disposizione in ogni caso possibile se
essa è prevista dalla legge ed è necessaria. Nella misura in cui
trattasi di diritto procedurale, non vengono poste esigenze elevate
quanto alla base legale, che può anche avere fondamento nel
diritto dei trattati internazionali (consid. 6.5.1–6.5.6). Lo stesso
vale per una restrizione dell'art. 17 Patto ONU II (consid. 6.6).

Am 19. August 2009 schlossen die Schweizerische Eidgenossenschaft
und die Vereinigten Staaten von Amerika ein Abkommen über ein Amts-
hilfegesuch des Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten von
Amerika betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht errich-
teten Aktiengesellschaft (AS 2009 5669, nachfolgend: Abkommen 09).
Unter Berufung auf dieses Abkommen stellte der Internal Revenue
Service (IRS) in Washington am 31. August 2009 ein Amtshilfegesuch an
die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Er ersuchte um Her-
ausgabe von Informationen über amerikanische Steuerpflichtige, die in
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der Zeit zwischen dem 1. Januar 2001 und dem 31. Dezember 2008 die
Unterschriftsberechtigung oder eine andere Verfügungsbefugnis über
Bankkonten hatten, die von einer Abteilung der UBS AG oder einer ihrer
Niederlassungen oder Tochtergesellschaften in der Schweiz (nachfol-
gend: UBS AG) geführt, überwacht oder gepflegt wurden. Betroffen wa-
ren Konten, für welche die UBS AG (1) nicht im Besitz eines durch den
Steuerpflichtigen ausgefüllten Formulars « W-9 » war und (2) nicht
rechtzeitig und korrekt mit dem Formular « 1099 » namens des jewei-
ligen Steuerpflichtigen dem amerikanischen Fiskus alle Bezüge dieser
Steuerpflichtigen gemeldet hatte.
Gestützt auf eine Editionsverfügung der ESTV vom 1. September 2009
im Sinn von Art. 20d Abs. 2 der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum
schweizerisch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen vom
2. Oktober 1996 (SR 672.933.61, nachfolgend: V DBA-USA) übermit-
telte die UBS AG das A. betreffende Dossier am 23. November 2009.
Mit Urteil A-7789/2009 vom 21. Januar 2010 (teilweise veröffentlicht in
BVGE 2010/7) kam das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) zum
Schluss, dass das Abkommen 09 als Verständigungsvereinbarung nicht
über Art. 26 des Abkommens vom 2. Oktober 1996 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von
Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der
Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61, nachfolgend: DBA-USA 96)
hinausgehen dürfe, weshalb im damals entschiedenen Fall keine
Amtshilfe zu leisten war.
Am 31. März 2010 schloss die Schweiz nach weiteren Verhandlungen
mit den USA ein Protokoll zur Änderung des Abkommens zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von
Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der
Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schwei-
zerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, unterzeichnet in
Washington am 19. August 2009 (Änderungsprotokoll Amtshilfeabkom-
men; am 7. April 2010 im ausserordentlichen Verfahren veröffentlicht,
mittlerweile AS 2010 1459, nachfolgend: Protokoll 10). Gemäss Art. 3
Abs. 2 Protokoll 10 ist dieses ab Unterzeichnung und damit ab dem
31. März 2010 vorläufig anwendbar.
In ihrer Schlussverfügung vom 20. April 2010 gelangte die ESTV zum
Ergebnis, betreffend A. sei Amtshilfe zu leisten. A. bestritt dies.
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Die Bundesversammlung genehmigte am 17. Juni 2010 sowohl das Ab-
kommen 09 als auch das Protokoll 10 (die konsolidierte Fassung [SR
0.672.933.612] wird nachfolgend als Staatsvertrag 10 bezeichnet) und
ermächtigte den Bundesrat (BR) zur Ratifikation der beiden Verträge.
Die Verträge wurden im entsprechenden Bundesbeschluss über die Ge-
nehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den Vereinigten
Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend UBS AG
sowie des Änderungsprotokolls vom 17. Juni 2010 (AS 2010 2907) nicht
dem Staatsvertragsreferendum unterstellt.
Das BVGer weist die Beschwerde ab.
Aus den Erwägungen:
3.1
3.1.1 Gemäss Art. 190 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) haben die rechts-
anwendenden Behörden das Völkerrecht anzuwenden. Massgebend sind
somit nicht nur die von der Bundesversammlung und allenfalls auch vom
Volk beziehungsweise von Volk und Ständen gutgeheissenen völkerrecht-
lichen Verträge, sondern das gesamte gesetzte und nicht gesetzte Völker-
recht mit Einschluss der von völkerrechtlichen Organen erlassenen
Regelungen entsprechend der jeweils zutreffenden Interpretation (BGE
133 II 450 E. 6.1; ausführlich: BVGE 2010/7 E. 3.1.1 f. mit Hinweisen;
YVO HANGARTNER, St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundes-
verfassung, 2. Aufl., Zürich etc. 2008, N. 19 zu Art. 190 BV).
3.1.2 Art. 190 BV enthält keine Regel über allfällige Konflikte zwi-
schen verschiedenen, für die Schweiz verbindlichen Normen des Völker-
rechts. Kann der Konflikt nicht auf dem Weg der Auslegung ausgeräumt
werden, muss auf die völkerrechtliche Normenhierarchie oder auf andere
Kollisionsregelungen zurückgegriffen werden (BGE 133 II 450 E. 6.2;
vgl. E. 6). Beachtet werden darf in solchen Situationen überdies das Ge-
bot landesrechtskonformer Handhabung von Völkerrecht. Das Verhältnis
von verschiedenen untereinander allenfalls in Widerspruch stehenden
Normen des Völkerrechts ist so letztlich vor Eintritt in den Anwendungs-
bereich von Art. 190 BV zu klären, wäre es doch logisch unhaltbar und
würde Art. 190 BV gerade zuwiderlaufen, würde eine Stellung, die das
massgebende Völkerrecht beziehungsweise die Vertragsparteien einem
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Staatsvertrag zugewiesen haben, durch Art. 190 BV wieder aufgehoben
(BVGE 2010/7 E. 3.1.2 mit Hinweisen).
3.2 Die Schweiz folgt dem monistischen System, demgemäss
Völkerrecht direkt anwendbar wird, ohne dass seine Transformation ins
Landesrecht notwendig wird. Dabei behält Ersteres seinen Charakter als
Völkerrecht (BVGE 2010/7 E. 3.2.1). Auseinanderzuhalten sind dabei
die völkerrechtlich eingegangenen Verpflichtungen und deren Einord-
nung in das innerstaatliche Recht.
3.3 Soweit der Gesetzgeber nicht bewusst durch einen innerstaatli-
chen Rechtsetzungsakt eine Völkerrechtsverletzung in Kauf genommen
hat (sog. Schubert-Praxis, vgl. etwa Urteil des BVGer A-2744/2008 vom
23. März 2010 E. 1.4 mit weiteren Hinweisen; ANNE BENOÎT, Vers une
hiérarchie des normes internationales en droit interne suisse? in: Zeit-
schrift für schweizerisches Recht 128 [2009] I S. 453 ff., S. 464 ff.), ist
gemäss schweizerischer Lehre und Praxis im Konfliktfall dem Völker-
recht gegenüber dem Landesrecht der Vorzug zu geben (PIERRE TSCHAN-
NEN, Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, Bern 2004, § 9
Rz. 12 ff., insbes. Rz. 20 ff. und Rz. 29 ff.; RENÉ RHINOW/MARKUS
SCHEFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009,
Rz. 3616 ff., die jedoch darauf hinweisen, dass nach einigen
Auffassungen der Kerngehalt nationaler Grundrechtsgarantien entgegen-
stehenden völkerrechtlichen Bestimmungen vorgehe, Rz. 3622; vgl. auch
die differenzierenden Lehrmeinungen betreffend das Verhältnis zwischen
grundlegenden Menschenrechtsgarantien in der Bundesverfassung und
technischen Abkommen auf internationaler Ebene bei ULRICH HÄFE-
LIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaats-
recht, 7. Aufl., Zürich etc. 2008, Rz. 1922; BENOÎT, a. a. O., S. 461 und
463 [je mit Hinweisen], S. 470). Das BVGer ist gemäss Art. 190 BV –
trotz einer möglichst landesrechtskonformen Auslegung des Völkerrechts
(vgl. BVGE 2010/7 E. 3.1.2) – mithin auch dann gehalten, Völkerrecht
anzuwenden, wenn dieses gegen die Verfassung verstösst. Dies ist
logische Folge des in Art. 190 BV geregelten Verhältnisses zwischen als
massgebend bezeichnetem Völkerrecht und BV (BGE 133 II 450 E. 6;
GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft, Zürich 2007, N. 10 zu Art. 190 BV; HANGARTNER, a. a. O.,
N. 13 zu Art. 190 BV). Das Völkerrecht ist jedenfalls dann nicht auf
seine Übereinstimmung mit Bundesrecht zu prüfen, wenn das Völker-
recht jünger ist (betreffend Bundesgesetze ausdrücklich
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HÄFELIN/HALLER/KELLER, a. a. O., Rz. 1924). Dies führt etwa dazu, dass
schon aus diesem Grund nicht weiter auf den Umstand eingegangen zu
werden braucht, dass vom im Jahr 2010 abgeschlossenen Protokoll 10
und dem Staatsvertrag 10 entgegen den seit dem 1. Januar 2010 in Kraft
stehenden Vorgaben von Art. 13 Abs. 1 des Sprachengesetzes vom 5. Ok-
tober 2007 (SpG, SR 441.1) keine Originalfassung in mindestens einer
Amtssprache des Bundes vorliegt (...).
4.
4.1 Regelungsgegenstand des Völkerrechts ist insbesondere die zwi-
schenstaatliche Beziehung (vgl. anstelle zahlreicher: WALTER KÄ-
LIN/ASTRID EPINEY/MARTINA CARONI/JÖRG KÜNZLI, Völkerrecht –
Eine Einführung, 2. Aufl., Bern 2006, S. 1, 6), wobei die Rechtsquellen
des Völkerrechts in Art. 38 Abs. 1 des Statuts des Internationalen
Gerichtshofs vom 26. Juni 1945 (SR 0.193.501) kodifiziert sind. Die
völkerrechtlichen Regeln über das Vertragsrecht beruhen auf Gewohn-
heitsrecht, welches im Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über
das Recht der Verträge (SR 0.111, nachfolgend: VRK; für die Schweiz
seit 6. Juni 1990 in Kraft) kodifiziert worden ist (BGE 120 Ib 360 E. 2c;
siehe auch JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des
Völkerrechts, 3. Aufl., Bern 2001, S. 148 f. mit zahlreichen Hinweisen).
4.2 Art. 26 VRK statuiert – als kodifiziertes Völkergewohn-
heitsrecht – den Grundsatz, dass ein – in Kraft gesetzter – Vertrag die
Parteien bindet und von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen ist
(pacta sunt servanda). Unter « Vertragsparteien » sind die Staaten als
solche zu verstehen (Art. 2 Abs. 1 Bst. g VRK). Nach Art. 27 VRK kann
sich eine Vertragspartei grundsätzlich – ausser bei offenkundiger
Verletzung der innerstaatlichen Zuständigkeitsordnung (Art. 46 VRK;
vgl. E. 5.3.4) – nicht auf ihr innerstaatliches Recht berufen, um die
Nichterfüllung eines Vertrags zu rechtfertigen (BGE 124 II 293 E. 4,
BGE 120 Ib 360 E. 2c). Völkerrechtlich sind die Staaten somit
verpflichtet, ungeachtet ihres innerstaatlichen Rechts völkerrechtliche
Verpflichtungen einzuhalten; das Völkerrecht beansprucht absolute
Geltung. Jeder Vertragsbruch stellt eine Völkerrechtsverletzung dar, für
welche der handelnde Staat völkerrechtlich verantwortlich wird (BVGE
2010/7 E. 3.3.3 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Auf welche Weise
hingegen ein Staat auf der innerstaatlichen Ebene seinen Verpflichtungen
nachkommen muss, wird vom Völkerrecht nicht geregelt. Das Völker-
recht verweist in diesem Punkt auf das Landesrecht. Der Zweck von
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Art. 27 VRK erschöpft sich darin zu vermeiden, dass sich ein Staat auf
sein innerstaatliches Recht beruft, um sich seinen völkerrechtlichen
Verpflichtungen und der damit einhergehenden Verantwortlichkeit zu
entziehen (ANNEMIE SCHAUS, in: Olivier Corten/Pierre Klein [Hrsg.],
Les Conventions de Vienne sur le droit des traités: Commentaires article
par article, 3 Bd., Brüssel 2006, N. 2 f. zu Art. 27 VRK von 1969).
4.3
4.3.1 Die vorläufige Anwendung eines Vertrags oder eines Vertrags-
teils ist in Art. 25 VRK geregelt. Gemäss Art. 25 Abs. 1 VRK wird ein
Vertrag ganz oder partiell bis zu seinem Inkrafttreten vorläufig ange-
wendet, wenn entweder der Vertrag es so vorsieht oder wenn die verhan-
delnden Staaten dies in anderer Weise vereinbart haben. Ohne anders-
lautende Vereinbarung endet die vorläufige Anwendung eines Vertrags
oder eines Teils des Vertrags für einen Staat, wenn dieser Staat seinem
Vertragspartner notifiziert, kein Vertragspartner zu werden (Art. 25
Abs. 2 VRK).
4.3.2 Bestimmt ein völkerrechtlicher Vertrag (vgl. E. 3.1.1 und 4.1)
sein Inkrafttreten nicht selbst (Art. 24 Abs. 1 VRK), so tritt er in Kraft,
sobald die Zustimmung aller Verhandlungsstaaten vorliegt, durch den
Vertrag gebunden zu sein (Art. 24 Abs. 2 VRK). An das Inkrafttreten
wird auch die Bindungswirkung des Vertrages geknüpft. Art. 25 VRK
ermöglicht – als dispositives Recht – eine auf dem Willen der Vertrags-
parteien beruhende vorläufige Anwendung der durch übereinstimmende
Willenserklärung geschlossenen Vereinbarung vor seiner Inkraftsetzung.
Die Bindungswirkung gemäss Art. 26 VRK wird damit – zumindest
vorläufig – vorgezogen (MARK E. VILLIGER, Commentary on the 1969
Vienna Convention on the Law of Treaties, Leiden/Boston 2009 [nach-
folgend: Vienna Convention], N. 4 zu Art. 25 VRK; THOMAS SÄGESSER,
Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz [RVOG], Bern 2007,
N. 6 zu Art. 7b RVOG). Die vorläufige Anwendung eines Vertrages
impliziert, dass dessen Inkraftsetzung von gewissen, noch zu erfüllenden
Voraussetzungen wie insbesondere einem innerstaatlichen (parlamenta-
rischen) Genehmigungsverfahren abhängt (VILLIGER, Vienna Conven-
tion, N. 5 zu Art. 25 VRK; URS SAXER/PATRICK SUTTER, Die Vor-
anwendung internationaler Verträge durch den Bundesrat: Dringlichkeit,
Rechtsstaat und Demokratie im schweizerischen Staatsvertragsrecht, in:
Aktuelle Juristische Praxis 2003, S. 1406 ff., S. 1407). Aus der
Vertragsfreiheit wird – in maiore minus – abgeleitet, dass die Staaten
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jederzeit die vorläufige (integrale oder partielle) Vertragsanwendung
vereinbaren können (VILLIGER, Vienna Convention, N. 6 zu Art. 25
VRK). Nach dem Konzept von Art. 25 VRK bezieht sich die « vorläufige
Anwendbarkeit » eines Vertrages nur auf seine Anwendbarkeit; letztlich
wird damit während eines bestimmten Zeitraums eine Rechtsgrundlage
angewendet, welche ihrerseits gar nicht in Kraft steht beziehungsweise
deren Inkraftsetzung von einem künftigen, ungewissen Ereignis abhängt.
Des Weiteren ist zwischen dem Vertrag, welcher vorläufig angewendet
wird, und der völkerrechtlichen Vereinbarung betreffend vorläufige
Anwendbarkeit zu unterscheiden. Mag auch der Vertrag an sich noch
nicht in Kraft sein, die Vereinbarung betreffend vorläufige Anwend-
barkeit ist es sehr wohl (DENISE MATHY, in: Olivier Corten/Pierre Klein
[Hrsg.], Les Conventions de Vienne sur le droit des traités: Commen-
taires article par article, 3. Bd., Brüssel 2006, N. 21 zu Art. 25 VRK von
1969).
4.3.3 Weder die VRK noch das innerstaatliche Recht sprechen sich
darüber aus, welche Wirkungen die vorläufige Anwendbarkeit eines
Staatsvertrages hat. Eine solche Anwendbarkeit ergibt jedoch nur dann
Sinn, wenn gestützt auf sie bereits Dispositionen getroffen werden kön-
nen. Andernfalls würde sie ihren Zweck verfehlen beziehungsweise über-
flüssig sein. Daraus folgt, dass die vorläufige Anwendbarkeit resolutiv
bedingt ist. Der Vertrag wird so angewendet, als sei er bereits in Kraft,
bis er entweder auch formell in Kraft tritt oder bis feststeht, dass er nicht
in Kraft gesetzt werden wird. Im letzteren Fall endet die vorläufige
Anwendung, sobald der eine Vertragsstaat den anderen in Kenntnis setzt,
dass er nicht Vertragspartner werden möchte (Art. 25 Abs. 2 VRK). Die
vorläufige Anwendung bedeutet aber, dass der ganze Vertrag oder zu-
mindest einige Bestimmungen sofort Wirkungen entfalten (MATHY,
a. a. O., N. 1 zu Art. 25 VRK von 1969, vgl. auch N. 8). Sie kann bei-
spielsweise eine Reaktion auf Notfall- oder andere Situationen sein, die
rasch neue Verträge erfordern, insbesondere dann, wenn der parlamen-
tarische Genehmigungsprozess längere Zeit in Anspruch nehmen würde.
Schliesslich wird sie des Öftern auch vereinbart, wenn der Vertragsinhalt
wünschenswert erscheint und die spätere Ratifizierung des Vertrages
ausser Zweifel steht oder wenn Staaten den Weg für das vollständige
Inkrafttreten des Vertrages ebnen wollen (VILLIGER, Vienna Convention,
N. 1 zu Art. 25 VRK; MATHY, a. a. O., N. 5 zu Art. 25 VRK von 1969
mit Hinweisen). Auch wenn Art. 25 VRK nicht von einem vorläufigen
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oder provisorischen Inkrafttreten spricht, wirkt die vorläufige
Anwendung in der Praxis so, als sei der Vertrag in Kraft (vgl. MATHY,
a. a. O., N. 16 ff. zu Art. 25 VRK von 1969; vgl. auch VILLIGER, Vienna
Convention, N. 4, 8 zu Art. 25 VRK, der davon spricht, die Notifikation
eines Staates, nicht Vertragspartei werden zu wollen, entfalte Wirkung ex
nunc).
4.4 Gemäss Art. 28 VRK wirken Verträge nicht rückwirkend, sofern
sich keine abweichende Absicht aus dem Vertrag ergibt oder anderweitig
festgestellt wird. Wie bereits aus dem klaren Wortlaut hervorgeht, ist die
Nichtrückwirkung zwar die Regel, doch steht es den Vertragsparteien
frei, eine Rückwirkung entweder ausdrücklich zu vereinbaren oder impli-
zit vorzusehen (VILLIGER, Vienna Convention, N. 6 ff. zu Art. 28 VRK).
Mit anderen Worten steht Art. 28 VRK dem Willen der Parteien, einen
Vertrag rückwirkend anzuwenden, nicht entgegen.
4.5 Bestehen zwei oder mehrere, in Kraft stehende Verträge über
denselben Gegenstand, also über dieselbe Materie mit gleicher bezie-
hungsweise vergleichbarer Bestimmtheit, und regeln die betreffenden
Verträge denselben Gegenstand in abweichender Weise, so stellt Art. 30
VRK die Kriterien zur Beurteilung der Rechte und Pflichten der beiden
Staaten bereit (VILLIGER, Vienna Convention, N. 6 zu Art. 30 VRK;
FELIPE PAOLILLO, in: Olivier Corten/Pierre Klein [Hrsg.], Les
Conventions de Vienne sur le droit des traités: Commentaires article par
article, 3 Bd., Brüssel 2006, N. 16 und 26 zu Art. 30 VRK von 1969).
Art. 30 VRK regelt folglich ausschliesslich die Frage des Anwendungs-
vorrangs von aufeinanderfolgenden Verträgen über denselben
Gegenstand, wobei die Vertragsparteien abweichende Regeln vereinbaren
können (VILLIGER, Vienna Convention, N. 8 zu Art. 30 VRK; PAOLILLO,
a. a. O., N. 19 f. zu Art. 30 VRK von 1969). Die Staaten sind –
vorbehältlich Art. 30 Abs. 1 VRK (BGE 133 II 450 E. 5.1) – frei, das
Verhältnis zwischen von ihnen geschlossenen Verträgen untereinander zu
bestimmen. So können die Vertragsparteien namentlich vorsehen, dass
ein Vertrag alle entgegenstehenden vertraglichen Bestimmungen aufhebt
oder dass bestimmte vertragliche Bestimmungen allen übrigen
Bestimmungen eines früheren (oder allfällig später abgeschlossenen)
Vertrags vorgehen. Einer entsprechenden ausdrücklichen Anweisung ist
Folge zu leisten (Art. 30 Abs. 2 VRK). Fehlt eine ausdrückliche
Kollisionsregel, so hält Art. 30 Abs. 3 VRK für Verträge zwischen
denselben Vertragsparteien – in Übereinstimmung mit der lex posterior-
2010/40 Amtshilfe


554 BVGE / ATAF / DTAF

Regel – fest, dass der frühere Vertrag nur soweit Anwendung findet, als
er mit dem späteren Vertrag vereinbar ist (BVGE 2010/7 E. 3.4;
PAOLILLO, a. a. O., N. 35 f. zu Art. 30 VRK von 1969). Gehören nicht
alle Vertragsparteien des früheren Vertrags zu den Vertragsparteien des
späteren, so regelt zwischen einem Staat, der Vertragspartei beider Ver-
träge ist, und einem Staat, der Vertragspartei nur eines der beiden Verträ-
ge ist, der Vertrag, dem beide Staaten als Vertragsparteien angehören,
ihre gegenseitigen Rechte und Pflichten (Art. 30 Abs. 4 Bst. b VRK;
PAOLILLO, a. a. O., N. 47 ff. zu Art. 30 VRK von 1969). Versuche
innerhalb der International Law Commission – die in Wien zwischen
1968 und 1969 die VRK auf der Grundlage verschiedener Berichte
erarbeitete –, unter den Vertragsparteien ähnlich dem ius cogens (vgl.
E. 6.1.3) eine inhaltlichen Kriterien folgende Vertragshierarchie ein-
zuführen, scheiterten ebenso wie Versuche, gewisse Vertragskategorien
von Art. 30 Abs. 3 VRK auszunehmen (PAOLILLO, a. a. O., N. 52 f. zu
Art. 30 VRK von 1969).
4.6–5.3.3 (...)
5.3.4 Der Staatsvertrag 10 wurde, wie erwähnt, nicht dem (fakulta-
tiven) Referendum unterstellt (...). Dies ändert freilich nichts daran, dass
er völkerrechtlich verbindliche Verpflichtungen enthält (vgl. E. 3.1.1).
Eine andere Aussage wäre nur dann denkbar, wenn sich durch die er-
wähnte Nichtunterstellung die innerstaatliche Zuständigkeitsordnung als
im Sinn von Art. 46 VRK offenkundig verletzt erwiese (vgl. E. 4.2). Dem
ist allerdings nicht so. Bereits innerstaatlich wurde in der Schweiz
kontrovers diskutiert, ob der Staatsvertrag 10 dem Referendum zu unter-
stellen sei (gegen eine Unterstellung unter das fakultative Referendum
Botschaft des Bundesrats zur Genehmigung des Abkommens zwischen
der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amts-
hilfegesuch betreffend UBS AG sowie des Änderungsprotokolls vom
14. April 2010 [BBl 2010 3000; nachfolgend: Genehmigungsbotschaft];
desgleichen THOMAS COTTIER/RENÉ MATTEOTTI, Der Grundsatz-
entscheid des Bundesverwaltungsgerichts zum UBS-Amtshilfeabkom-
men, in: Jusletter vom 8. März 2010, Rz. 20,
einen Ausschluss des fakultativen Referendums als vertretbar erachtend
MARKUS REICH, Das Amtshilfeabkommen in Sachen UBS oder die
Grenze der Staatsvertragskompetenz des Bundesrats – Die Rechtslage
nach dem BVGer-Urteil vom 21.1.2010, IFF Forum für Steuerrecht
2010, S. 126 f.; für eine Unterstellung unter das fakultative Referendum
Amtshilfe 2010/40


BVGE / ATAF / DTAF 555

URS R. BEHNISCH/ANDREA OPEL, Die steuerrechtliche Rechtsprechung
des Bundesgerichts im Jahr 2009, Zeitschrift des Bernischen
Juristenvereins [ZBJV] 2010, S. 446 ff., S. 507 f.; zur entsprechenden
Diskussion im Parlament vgl. etwa die Voten von Ständerat Alain Berset,
in: Amtliches Bulletin der Bundesversammlung [AB] 2010 S 481, oder
Nationalrätin Susanne Leutenegger Oberholzer, in: AB 2010 N 841 f.,
oder Nationalrat Caspar Baader, in: AB 2010 N 842 f.). Mithin kann
keine Rede davon sein, es sei für die USA als Vertragsstaat offenkundig
und nach Treu und Glauben objektiv erkennbar gewesen, dass die
innerstaatliche Zuständigkeit in dem Sinn verletzt worden sei, dass der
Staatsvertrag 10 zwingend dem fakultativen Referendum hätte unterstellt
werden müssen. Eine Berufung auf Art. 46 VRK ist somit nicht möglich
(vgl. E. 4.2). Selbst wenn der Staatsvertrag 10 tatsächlich unter Miss-
achtung der Zuständigkeiten im innerstaatlichen Genehmigungsprozess
zustande gekommen wäre, könnte dies der völkerrechtlichen Wirk-
samkeit nicht entgegengehalten werden. Nicht mehr einzugehen ist
deshalb darauf, ob es sich bei der Frage der Unterstellung unter das
Referendum um eine innerstaatliche Rechtsvorschrift von grundlegender
Bedeutung im Sinn von Art. 46 Abs. 1 VRK handelt, da – damit der
Staatsvertrag 10 für unwirksam erklärt werden könnte – beide
Voraussetzungen (offenkundige Verletzung der Zuständigkeit und
Rechtsvorschrift von grundlegender Bedeutung) kumulativ erfüllt sein
müssen (vgl. VILLIGER, Vienna Convention, N. 16 zur Art. 46 VRK).
5.3.5 Analoges gilt hinsichtlich der im Staatsvertrag 10 in Art. 9
2. Satz vorgesehenen und in Art. 3 Ziff. 2 des Protokolls 10 ausdrücklich
explizit vereinbarten vorläufigen Anwendbarkeit als völkerrechtliche
Vereinbarung, welche in Kraft ist, auch wenn der Vertrag, auf den sie
sich bezieht, es noch nicht ist (E. 4.3.1). Auch diese stellt verbindliches
Völkerrecht dar (vgl. E. 3.1.1 und 4.3.2). Betreffend die vorläufige An-
wendbarkeit kann ohnehin nicht geltend gemacht werden, sie sei auf-
grund einer offenkundigen Kompetenzverletzung im Sinn von Art. 46
Abs. 1 und 2 VRK zustande gekommen (vgl. MATHY, a. a. O., N. 11 zu
Art. 25 VRK), ist doch der BR gemäss innerstaatlichem Recht bei gege-
benen entsprechenden Voraussetzungen für die Festlegung der vorläu-
figen Anwendung eines Vertrages zuständig (Art. 7b des Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsgesetzes vom 21. März 1997 [RVOG, SR
172.010]). Von einer für den anderen Vertragsstaat offenkundig erkenn-
baren Verletzung der innerstaatlichen Zuständigkeitsordnung kann derge-
2010/40 Amtshilfe


556 BVGE / ATAF / DTAF

stalt keine Rede sein. Ob der BR dabei innerstaatlich die Voraussetzun-
gen für die Vereinbarung der vorläufigen Anwendbarkeit, nämlich die
Wahrung wichtiger schweizerischer Interessen und eine besondere
Dringlichkeit (Art. 7b Abs. 1 RVOG), tatsächlich beachtet hat, ist mithin
angesichts der erwähnten allein massgeblichen Optik von Art. 46 VRK
unerheblich und braucht nicht geprüft zu werden.
5.4
5.4.1 Die Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ist ein multilateraler
völkerrechtlicher Vertrag. Gelegentlich wird auch von einem supranatio-
nalen Vertrag gesprochen. Dieser bringt den europäischen ordre public
zum Ausdruck und soll einen grundrechtlichen Mindeststandard in Euro-
pa herbeiführen. Die Individualrechte, welche die Konvention gewähr-
leistet, werden unmittelbar durch das Völkerrecht geschaffen und müssen
von jedem Staat vom Zeitpunkt der Ratifizierung an beachtet werden
(vgl. BGE 122 II 373 E. 2d; JOCHEN ABRAHAM FROWEIN/WOLFGANG
PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar,
3. Aufl., Kehl am Rhein 2009, N. 5 f. zu Einführung; MARK E. VILLIGER,
Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK]: unter
besonderer Berücksichtigung der schweizerischen Rechtslage, 2. Aufl.,
Zürich 1999 [nachfolgend: VILLIGER, EMRK], N. 16; ROK BEZGOVSEK,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK und das steuerrechtliche Verfahren, Zürich/Ba-
sel/Genf 2002, S. 5 f. mit Hinweisen). Unerheblich für die für die
Schweiz geltende völkerrechtliche Verpflichtung zur Beachtung der
EMRK ist, dass die USA ihrerseits nicht Vertragsstaat der EMRK sind.
Die EMRK erweist sich freilich nur insoweit als einschlägig, als der
Schutzbereich der von ihr geschützten Grundrechte durch die vorliegend
zu beantwortende Frage nach der Zulässigkeit der Gewährung von Amts-
hilfe tangiert ist. Zu prüfen sind die Art. 6, Art. 7 und Art. 8 EMRK.
5.4.2 In persönlicher Hinsicht umfasst Art. 6 EMRK jede Person,
somit juristische ebenso wie natürliche Personen, Ausländer ebenso wie
Inländer oder Staatenlose. In sachlicher Hinsicht werden zivilrechtliche
Ansprüche und Verpflichtungen sowie strafrechtliche Anklagen umfasst,
wobei diese Begriffe vertragsautonom auszulegen sind (FRO-
WEIN/PEUKERT, a. a. O., N. 4 f. zu Art. 6 EMRK). Nach der Rechtspre-
chung der Europäischen Kommission für Menschenrechte (EKMR) wird
bei Rechtshilfegesuchen jedoch weder über die strafrechtliche Anklage
noch über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen entschieden.
Amtshilfe 2010/40


BVGE / ATAF / DTAF 557

Die Entscheidung, Daten auszuliefern, betreffe ausschliesslich die
Durchführung von Verpflichtungen, die im Rahmen von internationalen
Vereinbarungen eingegangen worden seien. Deshalb gelangten die Ver-
fahrensgarantien von Art. 6 EMRK nicht zur Anwendung (EKMR-
Entscheid M. gegen Schweiz vom 1. Dezember 1986, Nr. 11514/85 E. 1,
wiedergegeben in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 51.73;
vgl. Urteil des Bundesgerichts [BGer] 1A.186/2005 vom 9. Dezember
2005 E. 6.3). Diese in Bezug auf das Rechtshilfeverfahren gemachten
Aussagen gelten auch für das Amtshilfeverfahren (BGE 123 II 175 E. 6e,
BGE 120 Ib 112 E. 4; Urteil des BGer 2A.234/2000 vom 25. April 2001
E. 2b/ee). Selbst Auslieferungsverfahren, bei denen nicht nur über die
Übermittlung von Daten, sondern über die Auslieferung einer Person
entschieden wird, fallen nicht unter Art. 6 EMRK (VILLIGER, EMRK,
N. 401). Eine Ausnahme besteht nur dann, wenn im anderen Staat die
Gefahr besteht, dass die grundlegenden Rechte der auszuliefernden
Person verletzt werden (BEZGOVSEK, a. a. O., S. 20 f.; STEPHAN
BREITENMOSER, Neuerungen in der internationalen Rechtshilfe in Straf-
sachen, in: Stephan Breitenmoser/Bernhard Ehrenzeller [Hrsg.], Aktuelle
Fragen der internationalen Amts- und Rechtshilfe, St. Gallen 2009,
S. 9 ff., 20 f.; vgl. Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte
[EGMR], Soering gegen Vereinigtes Königreich, Urteil vom 7. Juli 1989,
in: Publications de la Cour Européenne des Droits de l'homme, Serie A:
Arrêts et décisions, Bd. 161, § 86 am Ende, allerdings in Bezug auf Art. 3
EMRK, der mit dem Verbot der Folter oder unmenschlichen oder ernie-
drigenden Strafe oder Behandlung ius cogens statuiert [vgl. E. 6.1.3];
vgl. dazu des Weiteren auch STEPHAN BREITENMOSER, Das Risiko von
Grundrechtsverletzungen im Recht der internationalen Amts- und
Rechtshilfe, in: Risiko und Recht, Festgabe zum schweizerischen
Juristentag 2004, Basel 2004, S. 248 ff.). Derlei ist vorliegend nicht der
Fall. Damit ist Art. 6 EMRK auf Amtshilfeverfahren nicht anwendbar.
5.4.3 Auf Art. 7 EMRK kann sich wiederum jede Person berufen.
Sachlich beschränkt sich seine Geltung hingegen auf Straftatbestände. In
einem Amtshilfeverfahren wird jedoch nicht über die Strafbarkeit einer
bestimmten Handlung befunden, sondern es wird wiederum einzig
darüber entschieden, ob Daten an einen anderen Staat übergeben werden.
Damit handelt es sich bei den Amtshilfebestimmungen um Verfahrens-
recht, für welches Art. 7 Abs. 1 EMRK, insbesondere das Verbot der
Rückwirkung, grundsätzlich nicht gilt (FROWEIN/PEUKERT, a. a. O., N. 8
2010/40 Amtshilfe


558 BVGE / ATAF / DTAF

zu Art. 7 EMRK; VILLIGER, EMRK, N. 537). Insbesondere ist Art. 7
EMRK sogar auf Auslieferungsverfahren nicht anwendbar (LOUIS-
EDMOND PETTITI/EMMANUEL DECAUX/PIERRE-HENRI IMBERT, La
Convention européenne des droits de l'homme: commentaire article par
article, 2. Aufl., Paris 1999, S. 303). Die allfällige Durchführung eines
Strafverfahrens, in dem die beschwerdeführende Partei ihre Rechte
gemäss den Gesetzen des ersuchenden Staates wird geltend machen
können, ist Sache des ersuchenden Staates (vgl. Robert Waldburger, Das
Amtshilfeverfahren wegen « Steuerbetrugs und dergleichen » mit den
USA, in: IFF Forum für Steuerrecht 2009, S. 91 ff., S. 95, 100 ff.;
anderer Meinung URS R. BEHNISCH, Amtshilfe der Schweiz in Steuer-
[straf]sachen, insbesondere an die USA: Durcheinandertal, Archiv für
Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 77 S. 737 ff., S. 745 f.). Eine Aus-
nahme und damit eine Anwendbarkeit von Art. 7 EMRK im schwei-
zerischen Verfahren stünde wiederum nur dann zur Diskussion, wenn der
von der Amtshilfe betroffenen Person im ersuchenden Staat ein gegen
Art. 7 EMRK verstossendes Verfahren drohen würde (BGE 135 I 191
E. 2.1, BGE 126 II 324 E. 4c). Davon kann vorliegend keine Rede sein.
5.4.4 Nach Art. 8 Abs. 1 EMRK hat « jede Person » das Recht auf
Achtung ihres Privatlebens. Nach Lehre und Rechtsprechung sind alle
natürlichen Personen ohne Rücksicht auf ihre Staatsangehörigkeit
Rechtsträger von Art. 8 EMRK (vgl. beispielhaft EGMR, Boultif gegen
die Schweiz, Urteil vom 2. August 2001, Recueil des arrêts et décisions
2001-IX § 39 ff., wiedergegeben in VPB 65.138; VILLIGER, EMRK,
N. 99 ff.). Auch Ausländer und Ausländerinnen können sich deshalb auf
die Garantie von Art. 8 EMRK berufen, soweit sie der Hoheitsgewalt der
Schweiz unterstehen (vgl. Art. 1 EMRK).
Art. 8 Abs. 1 EMRK schützt das Recht jeder Person auf Achtung ihres
Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz.
Das Recht auf Achtung des Privatlebens gewährleistet jeder Person eine
Sphäre, in der sie ihr Leben frei gestalten und ihre Persönlichkeit ent-
wickeln kann (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a. a. O., N. 3 zu Art. 8 EMRK;
JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskonvention: Hand-
kommentar, 2. Aufl., Baden-Baden 2006, N. 3 ff. zu Art. 8 EMRK;
CHRISTOPH GRABENWARTER, Europäische Menschenrechtskonvention,
2. Aufl., Wien 2005, S. 178 ff.).
Amtshilfe 2010/40


BVGE / ATAF / DTAF 559

Zum Recht auf Privatleben gehört der Anspruch auf eine persönliche
Geheimsphäre und Schutz persönlicher Daten. Art. 8 Abs. 1 EMRK wird
deshalb durch die Beschaffung, Aufbewahrung, Verwendung und Be-
kanntgabe persönlicher Daten berührt (BGE 122 I 360 E. 5a; bestätigt
etwa in BGE 133 I 77 E. 3.2). Erlangt der Staat Kenntnis von Aspekten
der Privatsphäre, ist es ihm grundsätzlich untersagt, diese Informationen
zu registrieren oder für andere als die Erhebungszwecke zu verwerten
(EGMR, Leander gegen Schweden, Urteil vom 26. März 1987, Serie A,
Bd. 116, § 48 [betr. Speicherung und Verwertung von Personaldaten]
sowie EGMR, S. und M. Marper gegen Grossbritannien, Urteil vom
4. Dezember 2008, Recueil des arrêts et décisions 2008 § 66 ff.; Euro-
päische Grundrechte Zeitschrift [EuGRZ] 2009 S. 299 ff. [betr. Aufbe-
wahrung genetischer Daten auf unbestimmte Zeit]).
In die Geheimsphäre einer Person fallen namentlich ihre Vermögensver-
hältnisse (vgl. FROWEIN/PEUKERT, a. a. O., N. 8 zu Art. 8 EMRK mit
Hinweis auf einen EKMR-Entscheid, wonach die Verpflichtung gegen-
über den Steuerbehörden, private Angaben zu rechtfertigen, als Eingriff
in die Privatsphäre zu werten sei). Der behördliche Informationsaus-
tausch in Steuersachen tangiert den Schutzbereich von Art. 8 EMRK
(BVGE 2009/31 E. 5.1; vgl. EKMR-Entscheid vom 1. Dezember 1986,
A. und A. gegen die Schweiz, wiedergegeben in VPB 51.82; YVES NOËL,
L'entraide administrative, in: François Bellanger/Thierry Tanquerel
[Hrsg.], L'entraide administrative nationale en matière fiscale, Zürich
2005, S. 103 ff., S. 105; ferner zu Art. 13 BV FRANO KOSLAR/JEAN-
DANIEL SCHMID, Aktive internationale Amtshilfe der Schweiz in
Steuersachen: Grundrechte und Datenschutz, Der Schweizer Treuhänder
2009, S. 768 ff.).
Der Staat hat zum einen die (negative) Verpflichtung, Eingriffe in die Pri-
vatsphäre zu unterlassen. Zum andern trifft ihn die (positive) Verpflich-
tung zur Gewährleistung der Privatsphäre durch Gesetzgebung, Recht-
sprechung und Verwaltung (statt vieler EGMR, Caroline von Hannover
gegen Deutschland, Urteil vom 24. Juni 2004, Recueil des arrêts et
décisions 2004-VI § 74; EuGRZ 2004 S. 404 ff. [betr. Schutz gegen
Veröffentlichungen persönlicher Daten {Fotos} durch die Boulevard-
presse]; ferner FROWEIN/PEUKERT, a. a. O., N. 11 ff. zu Art. 8 EMRK).
Der Staat ist in der Auswahl der Schutzmassnahmen frei. In der Schweiz
erfolgt der Schutz der Vermögensverhältnisse gegen unberechtigte Ein-
2010/40 Amtshilfe


560 BVGE / ATAF / DTAF

blicke Dritter unter anderem durch die Datenschutzgesetzgebung sowie
durch den Geheimnisschutz (Berufs-, Steuer- und Bankgeheimnis).
5.5 Gemäss Art. 17 des Internationalen Pakts vom 16. Dezember
1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2, nachfolgend:
UNO-Pakt II) darf niemand willkürlichen oder rechtswidrigen Eingriffen
in sein Privatleben, seine Familie, seine Wohnung und seinen Schrift-
verkehr oder rechtswidrigen Beeinträchtigungen seiner Ehre und seines
Rufes ausgesetzt werden (Abs. 1), wobei ein Anspruch auf rechtlichen
Schutz gegen solche Eingriffe oder Beeinträchtigungen besteht (Abs. 2).
Allerdings ist fraglich, ob gemäss schweizerischer Praxis Schutz- und
Leistungsansprüche aus dem Pakt abgeleitet werden können (DANIEL
WÜGER, Anwendbarkeit und Justiziabilität völkerrechtlicher Normen im
schweizerischen Recht: Grundlagen, Methoden und Kriterien, Diss. Bern
2005, S. 394 f.). Art. 17 UNO-Pakt II geht bezüglich der vorliegend rele-
vanten Bereiche – Ehre und Ruf sind nicht betroffen – nicht über Art. 8
EMRK hinaus (vgl. MANFRED NOWAK, UNO-Pakt über bürgerliche und
politische Rechte und Fakultativprotokoll: CCPR-Kommentar, Kehl am
Rhein/Strassburg/Arlington 1989, Rz. 15 zu Art. 17 des Paktes; GIORGIO
MALINVERNI, Les pactes et la protection des droits de l'homme dans le
cadre européen, in: Walter Kälin/Giorgio Malinverni/Manfred Nowak
[Hrsg.], Die Schweiz und die UNO-Menschenrechtspakte. La Suisse et
les pactes des Nations Unies relatif aux droits de l'homme, Basel/Frank-
furt am Main 1991, S. 37 ff., S. 50; WÜGER, a. a. O., S. 393). Der Schutz
personenbezogener Daten gemäss dem Pakt stellt lediglich eine beson-
dere Form der Achtung der Intimität dar (NOWAK, a. a. O., Rz. 21 zu
Art. 17 des Paktes). Damit ist fraglich, ob Daten über die finanzielle Si-
tuation überhaupt in den Schutzbereich von Art. 17 UNO-Pakt II fallen,
ob dieser also vorliegend tangiert ist. Letztlich kann dies jedoch offen-
bleiben (vgl. E. 6.3 und 6.6).
5.6 Die erwähnten einschlägigen Vertragsbestimmungen sind
allesamt sogenannt self-executing (...). Die vorliegend relevanten
Bestimmungen sind inhaltlich genügend konkret und klar, so dass ein
Entscheid direkt auf sie gestützt ergehen kann. Soweit (und nur soweit
als) die Verfahren nicht in den Abkommen selbst beschrieben sind, ist auf
das innerstaatliche Recht zurückzugreifen, welches insbesondere für die
Doppelbesteuerungsabkommen mit der V DBA-USA entsprechende Be-
stimmungen bereithält (siehe E. 6.2.2). Auch die EMRK ist unmittelbar –
und zwar wie die Grundrechte in der Bundesverfassung – anwendbar
Amtshilfe 2010/40


BVGE / ATAF / DTAF 561

(RHINOW/SCHEFER, a. a. O., Rz. 1050; HÄFELIN/HALLER/KELLER,
a. a. O., Rz. 193, 253 ff.).
6.
6.1
6.1.1 Bestehen – wie hier mit dem DBA-USA 96, dem Staatsver-
trag 10, der EMRK und der VRK – für die Frage der Zulässigkeit der Ge-
währung von Amtshilfe (« Datenlieferung ») an die USA verschiedene
grundsätzlich unter das Anwendungsgebot von Art. 190 BV fallende
Verträge, so ist die Frage zu beantworten, in welchem Verhältnis diese
zueinander stehen (vgl. E. 3.1.2). Erst das bezüglich ihres Verhältnisses
geklärte « Produkt » – und nicht die einzelnen Abkommen als solche –
wird von Art. 190 BV als massgebendes Völkerrecht als für das BVGer
verbindlich erklärt.
6.1.2 Unter den völkerrechtlichen Verträgen existiert – mit Ausnahme
der in Art. 103 der Charta der Vereinten Nationen vom 26. Juni 1945 (SR
0.120) statuierten Rangordnung – grundsätzlich keine festgelegte Hierar-
chie (BENOÎT, a. a. O., S. 453 ff.; THOMAS COTTIER/RENÉ MATTEOTTI,
Das Abkommen über ein Amtshilfegesuch zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika vom
19. August 2009: Grundlagen und innerstaatliche Anwendbarkeit, ASA
78 S. 349 ff., S. 360; Das Verhältnis von Völkerrecht und Landesrecht,
Bericht des Bundesrates vom 5. März 2010, in Erfüllung des Postulats
07.3764 der Kommission für Rechtsfragen des Ständerates vom 16. Ok-
tober 2007 und des Postulats 08.3765 der Staatspolitischen Kommission
des Nationalrates vom 20. November 2008, BBl 2010 2282 ff. [nach-
folgend: Botschaft Verhältnis Völkerrecht-Landesrecht], auch zum Fol-
genden). Bestehen aufeinander folgende Verträge über den gleichen In-
halt, so regelt Art. 30 VRK das gegenseitige Verhältnis (vgl. E. 4.5).
Allgemein anerkannt ist sodann der Grundsatz des Vorrangs der lex
specialis sowie der lex posterior (BGE 133 V 237 E. 4.1; BENOÎT,
a. a. O., S. 454; ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht,
Bern 2006, N. 160, 261 f.). Eingeschränkt werden diese Grundsätze
allerdings dadurch, dass zwingendes Völkerrecht (sog. ius cogens) auch
durch allenfalls jüngere Staatsverträge nicht eingeschränkt werden darf.
Dem ius cogens entgegenstehende völkerrechtliche Verträge sind nichtig
(vgl. Art. 53, Art. 64 und Art. 71 VRK; ROBERT BAUMANN,
Völkerrechtliche Schranken der Verfassungsrevision, Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 2007, S. 181 ff., S. 184 f.).
2010/40 Amtshilfe


562 BVGE / ATAF / DTAF

6.1.3 Zum ius cogens, also denjenigen Normen des Völkerrechts, von
denen auch im gegenseitigen Einverständnis nicht abgewichen werden
darf, gehören die elementaren Menschenrechte wie das Recht auf Leben,
der Schutz vor Folter und erniedrigender Behandlung, die Freiheit von
Sklaverei und Menschenhandel, das Verbot von Kollektivstrafen, der
Grundsatz der persönlichen Verantwortung in der Strafverfolgung sowie
das non-refoulement-Gebot (BGE 133 II 450 E. 7.3; vgl. auch [unter
Bezugnahme auf Art. 193 Abs. 4 und Art. 194 Abs. 2 BV] HÄFE-
LIN/HALLER/KELLER, a. a. O., Rz. 1756 ff.; WÜGER, a. a. O., S. 91 mit
weiteren Hinweisen). Im Übrigen ist aber umstritten, welche weiteren
Garantien diese Rechtsqualität erfüllen (WALTER KÄLIN/JÖRG KÜNZLI,
Universeller Menschenrechtsschutz, Basel 2005, S. 78 und S. 134 f.).
Teilweise werden auch der Schutz vor willkürlicher Inhaftierung und
gewisse, damit zusammenhängende Verfahrensgarantien zum ius cogens
gezählt. Dagegen gehören weitere Grundrechte, selbst wenn sie für die
Schweiz von überragender Bedeutung sind (Eigentums- und
Wirtschaftsfreiheit, Anspruch auf rechtliches Gehör und auf ein faires
Verfahren nach Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II;
Recht auf eine wirksame Beschwerde gemäss Art. 13 EMRK und Art. 2
Abs. 3 UNO-Pakt II) nicht zum notstandsfesten Kern der internationalen
Menschenrechtskonventionen (vgl. Art. 15 Abs. 2 EMRK; Art. 4 Abs. 2
UNO-Pakt II) und damit grundsätzlich nicht zum ius cogens (BGE 133 II
450 E. 7.3 mit Hinweisen; Urteil des BGer 1A.48/2007 vom 22. April
2008 E. 7.3; BAUMANN, a. a. O., S. 186 ff.; vgl. dazu auch die Übersicht
über den notstandsfesten Kern der Menschenrechte in FRÉDÉRIC SUDRE,
Droit européen et international des droits de l'homme, 5. Aufl., Paris
2001, N. 135 ff.).
6.2
6.2.1 Was das Verhältnis der massgebenden steuerrechtsspezifischen
Abkommen (...) zueinander betrifft, so ergibt sich aus dem Wortlaut der
einschlägigen Artikel des Protokolls 10 vorab, dass dieses das Abkom-
men 09 modifizieren und in der Folge nur der daraus resultierende Ver-
trag Anwendung finden soll. Demzufolge muss im Folgenden nur das
Verhältnis des Staatsvertrages 10 als Synthese aus dem Protokoll 10 und
dem Abkommen 09 zu den übrigen relevanten Bestimmungen geklärt
werden.
6.2.2 Der Staatsvertrag 10 ist sodann gemäss dem in seinem Wortlaut
materialisierten Willen der Vertragsparteien nicht mehr – wie noch das
Amtshilfe 2010/40


BVGE / ATAF / DTAF 563

Abkommen 09 – eine Verständigungsvereinbarung, die sich innerhalb
des vom DBA-USA 96 gesteckten Rahmen bewegen muss (vgl. Urteil
des BVGer A-7789/2009 vom 21. Januar 2010 E. 5.5.2), sondern es steht
mit dem DBA-USA 96 auf der gleichen Stufe. Da beide Verträge
zwischen den gleichen Parteien geschlossen worden sind, handelt es sich
um einen Fall von Art. 30 Abs. 3 VRK, demgemäss der frühere Vertrag
nur insoweit Anwendung findet, als er mit dem späteren Vertrag verein-
bar ist (vgl. E. 4.5). Überdies präzisiert Art. 7a des Staatsvertrags 10,
dass er zum Zweck der Behandlung des vorliegenden Amtshilfegesuchs
(nämlich jenem des IRS vom 31. August 2009) Vorrang vor dem DBA-
USA 96 sowie der Verständigungsvereinbarung vom 23. Januar 2003
zwischen der ESTV und dem Department of the Treasury der USA
betreffend die Anwendung von Art. 26 DBA-USA 96 (veröffentlicht in:
Pestalozzi/Lachenal/Patry [Hrsg.] [bearbeitet von SILVIA ZIMMERMANN
unter Mitarbeit von MARION VOLLENWEIDER], Rechtsbuch der schwei-
zerischen Bundessteuern, Therwil [Nachtragssammlung], Bd. 4,
Kennziffer I B h 69, Beilage 1; die deutsche Fassung befindet sich in
Beilage 4) habe, sofern er diesen zuwiderlaufe. Demgemäss hat der
Staatsvertrag 10 auch nach Art. 30 Abs. 2 VRK Vorrang gegenüber den
älteren Verträgen, soweit das genannte Amtshilfegesuch betroffen ist.
Zugleich wird jedoch auf das DBA-USA 96 Bezug genommen, was
verdeutlicht, dass dieses anwendbar ist, sofern der Staatsvertrag 10 keine
abweichenden Bestimmungen enthält. Solches gilt beispielsweise für das
Verfahren: Anwendbar bleibt – soweit der Staatsvertrag 10 keine
spezielleren Bestimmungen enthält – die sich auf das DBA-USA 96
stützende V DBA-USA (...), was sich im Übrigen auch aus Art. 1 Ziff. 2
des Staatsvertrags 10 ergibt.
6.3 Zu klären bleibt mithin das Verhältnis des Staatsvertrags 10 zu
den einschlägigen Regeln der EMRK und des UNO-Pakts II, konkret
zum Recht auf Schutz des Privatlebens (Art. 8 EMRK; Art. 17 UNO-Pakt
II; vgl. E. 5.4 f.). Vorab ist dazu festzuhalten, dass weder Art. 8 EMRK
noch Art. 17 UNO-Pakt II in die Kategorie der ius cogens darstellenden
notstandsfesten Menschenrechte fallen (vgl. E. 6.1.3), was sich nicht
zuletzt bereits aus der in Art. 8 Abs. 2 EMRK selbst vorgesehenen
Möglichkeit zur Einschränkung des Rechts auf Privatleben beziehungs-
weise aus der Formulierung von Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II ergibt.
Demnach erweisen sich für die Hierarchisierung grundsätzlich die
allgemeinen Regeln von Art. 30 VRK als einschlägig (vgl. E. 6.1.2). Was
2010/40 Amtshilfe


564 BVGE / ATAF / DTAF

das Verhältnis zur EMRK betrifft, so handelt es sich um einen Fall von
Art. 30 Abs. 4 Bst. b VRK, sind doch die USA nicht Vertragsstaat der
EMRK (vgl. E. 4.5): Der Staatsvertrag 10 geht mithin den Regeln der
EMRK vor. Dies entspricht auch den allgemeinen anerkannten völker-
rechtlichen Grundsätzen der lex specialis und der lex posterior (vgl.
E. 6.1.2). Dem UNO-Pakt II gehören sowohl die Schweiz als auch die
USA als Vertragsstaaten an. Der Staatsvertrag 10 geht hier aufgrund der
Kollisionsregel von Art. 30 Abs. 3 VRK ebenfalls als lex specialis und
lex posterior vor. Damit ist die einzig nach völkerrechtlichen Kriterien zu
bestimmende Rangordnung zugunsten des Staatsvertrags 10 geklärt und
erübrigten sich an sich weitere Ausführungen.
6.4 Nun ist allerdings nicht zu übersehen, dass diese eben zur An-
wendung gebrachten eher technischen Grundsätze zur Lösung von Kon-
flikten zwischen den Normen des Völkerrechts wenig über die Tragweite
der betroffenen völkerrechtlichen Bestimmungen aussagen (Botschaft
Verhältnis Völkerrecht-Landesrecht, BBl 2010 2282). Fraglich sein
könnte deshalb, ob nicht gerade die EMRK als europäischer ordre public
(vgl. E. 5.4.1) auch ausserhalb des Bereichs des ius cogens in einem
Überordnungsverhältnis zu spezielleren Verträgen stehe (BGE 126 II 324
E. 4d [allerdings betreffend das Verhältnis einer ohnehin zum ius cogens
gehörenden Norm der EMRK zu einer Norm eines anderen Staatsver-
trags]; vgl. dazu auch WALTER KÄLIN/REGINA KIENER/ANDREAS KLEY/
PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Die staatsrechtliche Recht-
sprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2000 und 2001, ZBJV 2005
S. 605 ff., S. 691 f., die von einer sachgerechten Anerkennung der
Überordnung der Menschenrechtsverträge und « ihrer Teilhabe an einem
überall zu beachtenden internationalen ordre public » sprechen; HÄFE-
LIN/HALLER/KELLER, a. a. O., Rz. 1926a; HANGARTNER, a. a. O., N. 32
zu Art. 139 [neu] BV, N. 32 zu Art. 190 BV; Botschaft Verhältnis Völker-
recht-Landesrecht, BBl 2010 2282; in diesem Sinn auch – bezogen auf
das Verhältnis von ebenfalls unter Art. 190 BV fallenden Bundesgesetzen
zu den völkerrechtlichen Bestimmungen zum Schutz der Menschenrechte
– BENOÎT, a. a. O., S. 464 ff.).
Selbst wenn dem aber so sein sollte, was vorliegend offen gelassen wer-
den kann, vermöchte dies im Ergebnis am Vorrang des Staatsvertrags 10
nichts zu ändern. Wohl erwiese sich dann Art. 8 Abs. 1 EMRK in einem
ersten Schritt als dem Staatsvertrag 10 übergeordnet. Übergeordnet und
zu beachten wäre alsdann aber auch Art. 8 Abs. 2 EMRK, wonach in das
Amtshilfe 2010/40


BVGE / ATAF / DTAF 565

Recht auf Achtung des Privatlebens eingegriffen werden darf, wenn die
entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Dies wäre, wie nach-
stehend zu zeigen ist, der Fall.
6.5
6.5.1 Einschränkungen von Art. 8 Abs. 1 EMRK sind nur zulässig,
soweit der Eingriff « gesetzlich vorgesehen » ist. Gemeint ist, der Ein-
griff müsse auf einer generell-abstrakten Norm beruhen, der innerstaat-
lich Gesetzeskraft zukommt und welche die Behörde zum Eingriff er-
mächtigt (VILLIGER, EMRK, N. 545). Eine Norm ist generell-abstrakt,
wenn sie sich an eine unbestimmte Zahl von Adressaten richtet und eine
unbestimmte Zahl von Fällen erfasst. Das Erfordernis der generell-
abstrakten Natur der Norm dient der Rechtsgleichheit und Rechtssicher-
heit. Nach der Rechtsprechung des EGMR kommt ein formelles Gesetz
oder eine Verordnung, die sich auf ein formelles Gesetz zurückführen
lässt, aber auch ungeschriebenes Recht in Betracht (grundlegend EGMR,
Sunday Times gegen Grossbritannien, Urteil vom 26. April 1979,
Serie A, Bd. 30, § 47 ff.; EuGRZ 1979 S. 386). Der EGMR geht von
einem materiellen Gesetzesbegriff aus, weshalb die Anforderungen weni-
ger streng sind als im schweizerischen Verfassungsrecht (vgl. REGINA
KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 86 f.; FRÉDÉRIC
SUDRE, Les grands arrêts de la Cour européenne des Droits de l'Homme,
Paris 2009 [nachfolgend: Les grands arrêts], S. 52 ff.). Ausgehend vom
Gedanken des Schutzes gegen die Exekutive ist zentral, dass sich die
Rechtsgrundlage auf ein Parlamentsgesetz zurückführen lässt (FROWEIN/
PEUKERT, a. a. O., N. 2 zu Vorbemerkungen zu Art. 8–11). Als
Grundlage in Frage kommt bei alledem auch Staatsvertragsrecht, soweit
es unmittelbar anwendbare Normen enthält (VILLIGER, EMRK, N. 545;
KIENER/KÄLIN, a. a. O., S. 87; KOSLAR/SCHMID, a. a. O., S. 769; vgl.
auch EGMR, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi
gegen Irland, Urteil vom 30. Juni 2005, Recueil des arrêts et décisions
2005-VI, insbes. § 150, teilweise in deutscher Übersetzung wiedergege-
ben in: Neue Juristische Wochenschrift [NJW] 2006, 197, insbes.
S. 202).
Des Weitern muss die Rechtsgrundlage zugänglich und vorhersehbar sein
und eine gewisse Garantie gegen behördliche Willkür bieten. Der Ein-
zelne soll staatliches Handeln vorhersehen und sein Verhalten danach
ausrichten können. Dies erfordert, dass das Gesetz hinreichend bestimmt
ist. Je stärker in das Grundrecht eingegriffen wird, umso höhere Anforde-
2010/40 Amtshilfe


566 BVGE / ATAF / DTAF

rungen werden an die Normierungsdichte gestellt (EGMR, Rotaru gegen
Rumänien, Urteil vom 4. Mai 2000, Recueil des arrêts et décisions
2000-V § 52 ff. [betr. das Sammeln und Speichern von Informationen im
Geheimen]; GRABENWARTER, a. a. O., S. 193; SUDRE, Les grands arrêts,
S. 54 ff.). Mit dem Erfordernis der Vorhersehbarkeit des Gesetzes ver-
bunden ist das Rückwirkungsverbot, welches aus dem Grundsatz von
Treu und Glauben abgeleitet wird. Der Rechtsunterworfene soll in Über-
einstimmung mit dem Grundsatz der Voraussehbarkeit und Berechen-
barkeit der Rechtsordnung darauf vertrauen dürfen, dass die Gesetze, die
im Zeitpunkt einer Handlung in Kraft sind, zur Anwendung gelangen und
nicht Normen gelten, welche dieses Verhalten rückwirkend anders
beurteilen (vgl. KIENER/KÄLIN, a. a. O., S. 343).
6.5.2 Weniger strenge Anforderungen an die Rechtsgrundlage gelten
im Bereich des Verfahrensrechts. Erforderlich ist eine generell-abstrakte
Norm, die einen hinreichenden Bestimmtheitsgrad aufweist. Jedoch dür-
fen Verfahrensvorschriften rückwirkend auf bereits abgeschlossene Sach-
verhalte zur Anwendung gelangen. Dies zeigt sich besonders deutlich im
Bereich des Strafrechts. Das Verbot rückwirkender Strafgesetze (Art. 7
Abs. 1 EMRK) gilt nur für das materielle Strafrecht, nicht auch für das
Strafprozessrecht (EGMR, Coëme gegen Belgien, Urteil vom 22. Juni
2000, Recueil des arrêts et décisions 2000-VII, § 149;
FROWEIN/PEUKERT, a. a. O., N. 8 zu Art. 7 EMRK mit weiteren Praxis-
hinweisen; VILLIGER, EMRK, N. 537; vgl. E. 5.4.3).
Gleiches muss damit erst recht im Verwaltungsverfahrensrecht, insbeson-
dere im Bereich der Rechts- und Amtshilfe, gelten. So sind denn auch
nach der Rechtsprechung des BGer Bestimmungen über die Rechts- und
Amtshilfe und die Pflicht von Privaten, von ihnen verlangte Informa-
tionen herauszugeben, Vorschriften verfahrensrechtlicher Natur, welche
mit ihrem Inkrafttreten sofort anwendbar sind (zur internationalen
Rechtshilfe in Strafsachen: BGE 123 II 134 E. 5b/bb, BGE 115 Ib 517
E. 9b, BGE 112 Ib 576 E. 2, BGE 109 Ib 62 E. 2; zur internationalen
Amtshilfe im Bereich der Börsenaufsicht: Urteil des BGer 2A.266/2006
vom 8. Februar 2007 E. 2; zur internationalen Steueramtshilfe an die
USA: Urteil des BGer 2A.551/2001 vom 12. April 2002 E. 2 und Urteil
des BGer 2A.250/2001 vom 6. Februar 2002 E. 3). Die Grundrechtskon-
formität der sofortigen Anwendung von Amts- und Rechtshilfevorschrif-
ten ist in den zitierten Bundesgerichtsurteilen nicht in Frage gestellt
worden. Ein Rückwirkungsverbot von Normen über die Amtshilfe in
Amtshilfe 2010/40


BVGE / ATAF / DTAF 567

Doppelbesteuerungsabkommen lässt sich aus grundrechtlichen Garantien
somit nicht ableiten, sondern müsste ausdrücklich vereinbart sein (vgl.
dazu MICHAEL ENGELSCHALK, in: Klaus Vogel/Moris Lehner [Hrsg.],
Doppelbesteuerungsabkommen der Bundesrepublik Deutschland auf dem
Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen, Kommentar auf der
Grundlage der Musterabkommen, 5. Aufl., München 2008, N. 36 zu
Art. 26; STEFAN OESTERHELT, Amtshilfe im internationalen Steuerrecht
der Schweiz, Rz. 141, in: Jusletter vom 12. Oktober 2009, http://www.
). Dies gilt im Übrigen umso mehr dann, wenn sich, wie
vorliegend, aus den nach Art. 31 VRK auszulegenden Bestimmungen des
Staatsvertrags 10 (...) derart deutlich ergibt, dass auch eine – völkerrecht-
lich ohnehin zulässigerweise vereinbarte – Rückwirkung (vgl. E. 4.4) in
Kauf genommen wird.
Nach dem Gesagten ist unter dem Blickwinkel von Art. 8 Abs. 2 EMRK
ein Eingriff in die Privatsphäre im Rahmen eines Amtshilfeverfahrens
auf eine hinreichend präzis formulierte Rechtsgrundlage abzustützen.
Jedoch darf dieses Gesetz mit seinem Inkrafttreten sofort und damit auch
auf bereits abgeschlossene Sachverhalte angewendet werden. Zu prüfen
bleibt mithin, ob der Staatsvertrag 10 eine im Sinn von Art. 8 Abs. 2
EMRK genügende gesetzliche Grundlage für die Einschränkung des An-
spruchs auf Schutz der Privatsphäre darstellt.
6.5.3 Rechtsgrundlage der an die USA zu leistenden Amtshilfe ist der
Staatsvertrag 10. Dieser steht auf der Stufe eines Bundesgesetzes.
Gemäss Genehmigungsbotschaft besteht das Hauptziel des Staatsver-
trages 10 in der Lösung eines akuten Justiz- und Souveränitätskonflikts
(Genehmigungsbotschaft, BBl 2010 2969 f.). Nach Ansicht des BR selbst
enthält der Staatsvertrag allerdings keine generell-abstrakten Normen.
Zwar werde darin unter anderem eine ganz bestimmte Auslegung eines
Begriffs (« fraud and the like ») aus dem geltenden DBA-USA 96 ver-
bindlich festgelegt, jedoch nur für ein einziges Amtshilfegesuch, bezogen
auf einen konkret definierten Kreis von circa 4'450 Kunden der UBS AG.
Das Abkommen habe demnach – so unter Verwendung der nationalen
Terminologie – nur generell-konkrete, nicht aber generell-abstrakte Be-
deutung (Genehmigungsbotschaft, BBl 2010 3000). Diesen Ausführun-
gen gemäss könnte fraglich sein, ob die zur Grundrechtseinschränkung
erforderliche Voraussetzung einer generell-abstrakten Norm, welche sich
(generell) an eine unbestimmte Zahl von Adressaten richtet und
2010/40 Amtshilfe


568 BVGE / ATAF / DTAF

(abstrakt) auf eine unbestimmte Zahl von Fällen zur Anwendung gelangt
(vgl. E. 6.5.2), erfüllt ist.
Massgebend für die Beantwortung der Frage, ob der Staatsvertrag 10
eine hinreichende gesetzliche Grundlage im Sinn von Art. 8 Abs. 2
EMRK darstelle, sind aber nicht nationale Begrifflichkeiten. Entschei-
dend ist vielmehr und einzig, ob eine solche im Sinn der vertragsauto-
nom auszulegenden EMRK besteht (vgl. E. 5.4.1 und 6.5.1 f., auch zum
Folgenden). Dies ist im Ergebnis zu bejahen. Vorab erweisen sich die
konventionsrechtlichen Vorgaben allgemein als im Vergleich zum Lan-
desrecht weniger streng. Beim Staatsvertrag 10 handelt es sich um einen
parlamentarisch und damit auch demokratisch legitimierten Akt. Damit
wird dem – dem Erfordernis der gesetzlichen Grundlage zentralen – An-
liegen des Schutzes vor der Exekutivgewalt Rechnung getragen. Des
Weitern dient der Staatsvertrag 10 der verbindlichen Festlegung der Aus-
legung eines Begriffs aus dem geltenden DBA-USA 96 und enthält
präzis festgelegte Kriterien genereller Natur, nach denen Amtshilfe ge-
leistet wird. Die konkrete Identifikation der betroffenen Personen erfolgt
erst in einem zweiten Schritt. Sodann enthält das von der Schweiz und
den USA bereits im September 2009 unterzeichnete neue Doppelbesteue-
rungsabkommen eine erweiterte Amtshilfeklausel nach Art. 26 OECD-
Musterabkommen. Damit wird dem Anliegen der Rechtsgleichheit, wel-
ches dem Erfordernis einer generell-abstrakten Norm zur Grundrechtsbe-
schränkung zugrunde liegt, inskünftig zusätzlich Genüge getan. Das
Rückwirkungsverbot ist, wie erläutert (vgl. E. 4.4 und 6.5.2), im Bereich
der Amtshilfe nicht von Bedeutung. Schliesslich fällt ins Gewicht, dass
Daten über Einkommens- und Vermögensverhältnisse nicht zu den be-
sonders schützenswerten Personendaten (wie beispielsweise Daten über
religiöse, weltanschauliche, politische oder gewerkschaftliche Ansichten
und Tätigkeiten) gehören und finanzielle Angaben generell nicht den
gleichen Schutz wie spezifisch persönlichkeitsbezogene Daten geniessen
(BGE 124 I 176 E. 5c/cc und nicht publizierte E. 4e, in: Plädoyer 1999
S. 79). Eine weniger strenge Handhabung der Anforderungen an die
Rechtsgrundlage zur Einschränkung der Privatsphäre im Vermögensbe-
reich ist auch unter diesem Blickwinkel gerechtfertigt. Schliesslich ist in
diesem Zusammenhang zu erwähnen, dass der innerstaatlich über Geset-
zeskraft verfügende Staatsvertrag 10 auch in analoger Anwendung der
Schubert-Praxis (vgl. E. 3.3) als genügende Grundlage zu betrachten
wäre.
Amtshilfe 2010/40


BVGE / ATAF / DTAF 569

6.5.4 Art. 8 Abs. 2 EMRK verlangt, dass sich die Einschränkung des
Grundrechts auf einen zulässigen Eingriffszweck abstützt. Genannt sind
folgende öffentliche Interessen: die nationale oder öffentliche Sicherheit,
das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Aufrechterhaltung der Ordnung,
die Verhütung von Straftaten, der Schutz der Gesundheit oder der Moral
und der Schutz der Rechte und Freiheiten anderer.
Im Bereich der internationalen Rechts- und Amtshilfe gestalten sich die
Interessen des Staates unterschiedlich, je nachdem, ob er Gesuchsteller
oder Gesuchsempfänger ist. Bei ausgehenden Ersuchen steht der Straf-
verfolgungs- und Strafvollstreckungsanspruch, das Interesse an der
Durchsetzung der Wirtschaftsordnung oder fiskalische Interessen im Vor-
dergrund. Bei eingehenden Gesuchen stehen die entsprechenden Inter-
essen des fremden Staates an. Entsprechend der doppelköpfigen Ziel-
setzung der Rechts- und Amtshilfe leistet der ersuchte Staat in diesem
Fall Hilfe zur Wahrung künftiger eigener Interessen an der Durchsetzung
der innerstaatlichen Rechtsordnung oder an der Eintreibung von Steuer-
forderungen (Gegenrechtsaspekt; vgl. PETER POPP, Grundzüge der inter-
nationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basel 2001, N. 405 f.). Zu diesen
können weitere Interessen, beispielsweise die Wahrung guter Wirt-
schaftsbeziehungen mit dem ersuchenden Staat, treten. Das wirtschaftli-
che Wohl des Landes gehört nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zu den zulässigen
Eingriffszwecken (vgl. Urteil des BGer 2A.234/2000 vom 25. April 2000
E. 2b/bb). Ebenfalls als im öffentlichen Interesse liegend gelten kann das
Bestreben, eingegangene völkerrechtliche Verpflichtungen in
Anwendung des Grundsatzes « pacta sunt servanda » zu erfüllen (vgl.
auch EGMR, Bosphorus Hava Yollari Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi
gegen Irland, Urteil vom 30. Juni 2005, Recueil des arrêts et décisions
2005-VI, insbes. § 150; NJW 2006, 197, insbes. S. 202).
Was den erforderlichen Eingriffszweck (öffentliches Interesse) betrifft, so
begründet der BR die Gewährung von Amtshilfe an die USA mit dem
wirtschaftlichen Wohl des Landes. Bei der UBS AG handle es sich um
eine systemrelevante Bank. Ein Ausfall der UBS AG hätte einen be-
trächtlichen Schaden für den übrigen Bankensektor der Schweiz und für
die gesamte schweizerische Volkswirtschaft zur Folge (Genehmigungs-
botschaft, BBl 2010 2970 ff., 2982 f.). Wie gross die Wahrscheinlichkeit
für den Eintritt eines Schadens wäre und wie hoch dieser ausfallen
könnte, kann nicht geprüft werden. Es genügt, dass die Annahme des BR
nicht von vornherein haltlos ist. Volkswirtschaftliche Interessen stellen
2010/40 Amtshilfe


570 BVGE / ATAF / DTAF

einen zulässigen Eingriffszweck dar. Gleiches gilt für das Bestreben, ein-
gegangene völkerrechtliche Verpflichtungen zu erfüllen.
6.5.5 Der Eingriff muss überdies « in einer demokratischen Gesell-
schaft notwendig » sein. Nach der Praxis des EGMR muss der Grund-
rechtseingriff « einem dringenden sozialen Bedürfnis » entsprechen, das
eingesetzte Mittel verhältnismässig sein und die Abwägung zu einem an-
gemessenen Verhältnis zwischen den betroffenen Interessen führen (vgl.
die zahlreichen Praxishinweise bei FROWEIN/PEUKERT, a. a. O.,
N. 13 ff.; MEYER-LADEWIG, a. a. O., N. 42 ff.; GRABENWARTER,
a. a. O., S. 194 ff.).
Dementsprechend müssen Amts- und Rechtshilfemassnahmen für das
ausländische Verfahren zwecktauglich sein. Unter mehreren tauglichen
Massnahmen muss diejenige gewählt werden, welche die Position des
von der Massnahme Betroffenen möglichst schont und schliesslich müs-
sen die auf dem Spiel stehenden öffentlichen Interessen die privaten
Interessen des Betroffenen überwiegen.
Was den vorliegenden konkreten Fall angeht, so ist die Verhältnismässig-
keit zu bejahen. Angesichts der Ausgangslage (Konflikteskalation, hoher
Zeitdruck), der Forderungen der USA (in erster Linie Erzwingung der
Steuerehrlichkeit der Bankkunden) und der schweizerischen Rechtsord-
nung (Hinnahme einer Verletzung der schweizerischen Rechtsordnung),
mithin ausgehend von einem Justiz- und Souveränitätskonflikt zwischen
der Schweiz und den USA, erscheint der Abschluss des Staatsvertrags 10
nicht zuletzt vor dem Hintergrund der vom BR geprüften Alternativen als
zulässige Möglichkeit für die Schweiz, der Situation angemessen zu
begegnen (vgl. Genehmigungsbotschaft, BBl 2010 2974 f.). Die auf dem
Spiel stehenden, als erheblich einzustufenden volkswirtschaftlichen In-
teressen der Schweiz sowie das Interesse, völkerrechtlich eingegangene
Verpflichtungen erfüllen zu können, überwiegen die vorliegenden Indi-
vidualinteressen der vom Gesuch um Gewährung von Amtshilfe Betrof-
fenen an der Geheimhaltung der Vermögensverhältnisse.
6.5.6 Selbst bei einer Überordnung von Art. 8 EMRK über den Staats-
vertrag 10 erwiese sich Letzterer aufgrund des Gesagten mithin als in
dem Sinn genügende Grundlage, dass gestützt darauf in Art. 8 Abs. 1
EMRK eingegriffen werden könnte.
Amtshilfe 2010/40


BVGE / ATAF / DTAF 571

6.6 Analoges gilt für Art. 17 UNO-Pakt II, sofern überhaupt davon
ausgegangen wird, dessen Schutzbereich sei vorliegend tangiert (vgl.
E. 5.5). Auch dieser kann bei Bestehen einer einschlägigen gesetzlichen
Grundlage eingeschränkt werden, wobei darunter nicht nur Gesetze im
formellen Sinn zu verstehen sind. Jedoch ist ein Eingriff in die garantier-
ten Rechte von Art. 17 UNO-Pakt II dann rechtswidrig, wenn er der na-
tionalen Rechtsordnung widerspricht. Im Übrigen darf der Eingriff nicht
willkürlich und muss verhältnismässig sein (NOWAK, a. a. O., Rz. 11 ff.
zu Art. 17 des Paktes). Nach dem soeben bezüglich Art. 8 EMRK Ausge-
führten kann hier festgehalten werden, dass, selbst wenn Art. 17 UNO-
Pakt II anwendbar wäre, er durch den Staatsvertrag 10 – gleich wie Art. 8
EMRK – in zulässiger Weise eingeschränkt würde.
6.7 Es bleibt somit festzuhalten, dass der Staatsvertrag 10 für das
BVGer im Sinn von Art. 190 BV verbindlich ist. Selbst bei Verstössen
gegen die Bundesverfassung oder Bundesgesetze wäre er anzuwenden
(vgl. E. 3.3). Innerstaatliches Recht und innerstaatliche Praxis können
ihm somit nicht entgegengehalten werden.