BVGE 2010/42 - Abteilung III - Ausdehnung der kantonalen Wegweisung - Ausdehnung der kantonalen Wegweisung. Unzulässigk...

2010/42 Ausländerrecht und Wegweisung


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Auszug aus dem Urteil der Abteilung III
i. S. A. gegen Bundesamt für Migration
C-352/2008 vom 21. September 2010
Ausdehnung der kantonalen Wegweisung. Unzulässigkeit des Weg-
weisungsvollzugs. Prüfungszuständigkeit. Grundsatzurteil.
Art. 14a Abs. 1 und 3 ANAG. Art. 18 AsylG. Art. 3 EMRK.
1. Der Vollzug von Entfernungsmassnahmen steht unter dem Vor-
behalt der von der Schweiz eingegangenen völkerrechtlichen Ver-
pflichtungen (E. 6 und 7).
2. Umfassende Prüfungsbefugnis der für die Anordnung der Ent-
fernungsmassnahme zuständigen Behörden (E. 9 und 10).
3. Dies gilt auch, wenn die Vorbringen unter das Rückschiebungs-
verbot gemäss Art. 3 EMRK fallen und damit vom weiten Verfol-
gungsbegriff des Asylrechts erfasst sein können, die betroffene
Person jedoch kein Asylgesuch gestellt hat (Dispositionsmaxime)
(E. 11).
Extension d'une décision cantonale de renvoi. Illicéité de l'exécution
du renvoi. Pouvoir d'examen. Arrêt de principe.
Art. 14a al. 1 et 3 LSEE. Art. 18 LAsi. Art. 3 CEDH.
1. L'exécution d'une mesure d'éloignement est soumise au respect
des engagements de droit international pris par la Suisse (consid.
6 et 7).
2. Les autorités ayant la compétence d'ordonner une mesure
d'éloignement disposent d'un plein pouvoir d'examen (consid. 9
et 10).
3. Cela vaut aussi dans les cas où les arguments invoqués relèvent
du principe de non-refoulement de l'art. 3 CEDH et sont suscep-
tibles d'entrer dans la notion large de persécution au sens du
droit d'asile, mais où la personne concernée n'a pas présenté de
demande d'asile (maxime de disposition) (consid. 11).
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Estensione di una decisione d'allontanamento dal Cantone. Inammis-
sibilità dell'esecuzione dell'allontanamento. Competenza d'esame.
Sentenza di principio.
Art. 14a cpv. 1 e 3 LDDS. Art. 18 LAsi. Art. 3 CEDU.
1. L'esecuzione di misure d'allontanamento è limitata dagli obblighi
internazionali contratti dalla Svizzera (consid. 6 e 7).
2. Il potere d'esame dell'autorità competente per ordinare la misura
d'allontanamento non soggiace ad alcuna restrizione (consid. 9 e
10).
3. Questo vale anche quando le allegazioni invocate si rifericono al
principio di divieto di respingimento giusta l'art. 3 CEDU e pos-
sono quindi essere comprese nell'ampia nozione di persecuzione
secondo il diritto d'asilo, sebbene la persona interessata non ab-
bia inoltrato alcuna domanda d'asilo (massima dispositiva) (con-
sid. 11).

Nach Verbüssung einer Haftstrafe wurde die Aufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers, einem 1983 geborenen chinesischen Staatsangehöri-
gen, von der zuständigen kantonalen Behörde nicht verlängert und die
Wegweisung aus dem Kanton angeordnet. Diese Wegweisung wurde in
der Folge vom Bundesamt für Migration (BFM) mit Verfügung vom
18. Dezember 2007 auf die ganze Schweiz ausgedehnt. In der dagegen
beim Bundesverwaltungsgericht (BVGer) erhobenen Beschwerde machte
der Beschwerdeführer geltend, er würde nach seiner Rückkehr nach
China der Folter unterworfen und aufgrund der in der Schweiz begange-
nen Straftaten zum Tode verurteilt und hingerichtet werden. Es sei die
vorläufige Aufnahme wegen Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs
anzuordnen.
Das BVGer weist die Beschwerde ab.
Die Erwägungen 7 bis 14 bildeten Gegenstand eines von der Vereinigung
der Abteilungen III, IV und V im Sinne von Art. 25 Abs. 2 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) getroffenen
Entscheides.
Aus den Erwägungen:
4. (Bestätigung der Rechtmässigkeit der Ausdehnungsverfügung)
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5. Demzufolge bleibt zu prüfen, ob Hinderungsgründe für den
Vollzug der Wegweisung anzunehmen sind (Art. 14a Abs. 2–4 des Bun-
desgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer [ANAG, BS 1 121]) und das zuständige Bundesamt deshalb
gestützt auf Art. 14a Abs. 1 ANAG die vorläufige Aufnahme des Be-
schwerdeführers hätte verfügen müssen. In diesem Zusammenhang gilt
es darauf hinzuweisen, dass die vorläufige Aufnahme als Ersatzmassnah-
me für den nicht durchführbaren Vollzug der Wegweisung ausgestaltet
ist. Sie tritt neben die Wegweisung, deren Bestand sie nicht antastet, son-
dern vielmehr voraussetzt (Botschaft zum Bundesbeschluss über das
Asylverfahren [AVB] und zu einem Bundesgesetz über die Schaffung
eines Bundesamtes für Flüchtlinge vom 25. April 1990 [BBl 1990 II 647,
nachfolgend: Botschaft zum AVB]; vgl. Urteil des BVGer C-662/2006
vom 5. Februar 2009 E. 5 mit Hinweisen; WALTER KÄLIN, Grundriss des
Asylverfahrens, Basel/Frankfurt am Main 1990, S. 200 f.). Vollzugshin-
dernisse können somit die Wegweisungsverfügung als solche von vorn-
herein nicht in Frage stellen.
6. Der Vollzug der Wegweisung ist nicht möglich, wenn die aus-
ländische Person weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch
in einen Drittstaat verbracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völ-
kerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz – insbesondere jene der Kon-
vention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und
Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) und des Abkommens vom 28. Juli
1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) – einer
Weiterreise in den Heimat-, Herkunfts- oder Drittstaat entgegenstehen.
Der Vollzug kann insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für die aus-
ländische Person eine konkrete Gefährdung darstellt (Art. 14a Abs. 4
ANAG). Auf die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs kann sich
nicht berufen, wer die öffentliche Sicherheit und Ordnung verletzt hat
oder in schwerwiegender Weise gefährdet (Art. 14a Abs. 6 ANAG).
7.
7.1 Vorliegend macht der Rechtsvertreter geltend, den chinesischen
Behörden sei die Identität des Beschwerdeführers bekannt. Zum Beweis
legte er ein Schreiben der chinesischen Botschaft in der Schweiz an den
Präsidenten des Bezirksgerichts (...) vor, in dem um Auskunft über ver-
urteilte Chinesen gebeten wird. Der Beschwerdeführer müsse deshalb
damit rechnen, beim Betreten Chinas in staatlichen Gewahrsam genom-
men zu werden. Allein deshalb, aber auch aufgrund der Straftat, in die er
in der Schweiz verwickelt gewesen sei, drohe ihm die Gefahr, in eine
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Situation zu geraten, welche die in Art. 3 und Art. 6 EMRK statuierten
Grundsätze verletzen würde. Dass der Beschwerdeführer für die Straftat
in der Schweiz verurteilt worden sei und diese Strafe verbüsst habe, wer-
de ihn davor nicht schützen. Die chinesischen Behörden würden nach-
prüfen wollen, ob der Beschwerdeführer nicht doch für das Tötungsdelikt
verantwortlich gewesen sei. Dabei werde sicherlich Folter angewendet,
weil der Beschwerdeführer keine Verantwortung für den fraglichen Tod
anerkenne. Werde ein Gerichtsverfahren durchgeführt, so bestehe die
Gefahr, dass der Beschwerdeführer in einem Kurzverfahren ohne Ver-
teidigung zu einer mehrjährigen Haftstrafe oder gar zum Tode verurteilt
werde. Damit werde sein Recht gemäss Art. 6 EMRK auf ein faires
Verfahren verletzt.
(...)
7.2 Mit der Berufung auf Art. 3 EMRK macht der Beschwerde-
führer geltend, der Vollzug der Wegweisung sei nicht zulässig im Sinne
von Art. 14a Abs. 3 ANAG (Gebot des Non-Refoulement; vgl. dazu
allgemein: Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH [Hrsg.], Handbuch zum
Asyl- und Wegweisungsverfahren, Bern/Stuttgart/Wien 2009, S. 209 ff.).
7.3 Drohende Folter oder eine andere Art grausamer oder un-
menschlicher Behandlung oder Bestrafung fällt nach Lehre und Recht-
sprechung unter den Verfolgungsbegriff im weiten Sinn und kann Gegen-
stand eines Asylverfahrens sein (Entscheidungen und Mitteilungen der
Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2003 Nr. 18 E. 5b
S. 115). Ausgehend von dieser unbestrittenen Praxis stellt sich die Frage,
ob die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Vollzugshindernisse
ausschliesslich im Rahmen eines Asylverfahrens von den hierzu
zuständigen Asylbehörden zu prüfen sind (so das Urteil des BVGer
C-5555/2007 vom 4. April 2008 E. 9.1), oder ob darüber ebenfalls die
zuständige Fremdenpolizeibehörde im Rahmen der Prüfung des Wegwei-
sungsvollzuges zu befinden hat.
8. Im Folgenden soll dargestellt werden, welche Behörden – ausser
den Asylbehörden – in welchen Verfahren mit Vollzugsfragen betraut
sind (E. 9). In einem weiteren Schritt wird ausgeführt, welche Prüfungs-
befugnisse diesen angesichts der gegenwärtigen Rechtslage und nach
herrschender Lehre und Praxis zukommen (E. 10). Schliesslich ist mit
Blick auf das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) und das
Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eid-
genossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien
und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung
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eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrages
(SR 0.142.392.68) und die Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom
18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Be-
stimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Dritt-
staatsangehörigen in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zustän-
dig ist (Amtsblatt der Europäischen Union L 50 vom 25. Februar 2003,
S. 1 [nachfolgend: Dublin-II-Verordnung]) zu prüfen, ob der Inhalt der
Vorbringen im Einzelfall Rückschlüsse auf das durchzuführende Ver-
fahren zulässt (E. 11 und 13).
9.
9.1 Im Ausländerrecht treffen sowohl kantonale Behörden als auch
Bundesbehörden Entscheide, welche dazu führen, dass eine ausländische
Person die Schweiz verlassen muss (Entfernungsmassnahmen). Dabei ist
zu beachten, dass mit Inkrafttreten des Ausländergesetzes vom 16. De-
zember 2005 (AuG, SR 142.20) am 1. Januar 2008 die Kompetenzauf-
teilung zwischen Bund und Kantonen zum Teil neu geregelt wurde.
9.2 Gestützt auf das ANAG waren die Kantone zuständig für die
Verweigerung der Erteilung oder Verlängerung von Aufenthalts-
bewilligungen (Art. 5 i. V. m. Art. 15 ANAG). Eine Wegweisung durch
die kantonalen Behörden galt nur für das Kantonsgebiet (Art. 12 Abs. 3
ANAG). Eine Ausnahme bestand lediglich im Zusammenhang mit
Aufenthaltsbewilligungen, die aufgrund des Abkommens vom 21. Juni
1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der
Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über
die Freizügigkeit (FZA, SR 0.142.112.681) erteilt wurden; die Anord-
nung von Entfernungsmassnahmen galt, unabhängig von der verfügen-
den Behörde, jeweils für die ganze Schweiz (vgl. den bis zum
31. Dezember 2007 geltenden Wortlaut von Art. 24 der Verordnung über
die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft
und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Euro-
päischen Freihandelsassoziation [Verordnung über die Einführung des
freien Personenverkehrs, VEP] vom 22. Mai 2002, AS 2002 1748).
Die Ausweisung gemäss Art. 10 ANAG, für welche die Kantone zu-
ständig waren (vgl. Art. 16 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung vom
1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der
Ausländer [ANAV, AS 1949 228]), wurde in der Regel für das ganze
Gebiet der Schweiz ausgesprochen.
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Die neue Regelung im AuG weist den Kantonen die Kompetenz zur Be-
urteilung von Gesuchen um Erteilung und Verlängerung von Kurz-
aufenthalts-, Aufenthalts und Niederlassungsbewilligungen zu (Art. 32
bis Art. 34 i. V. m. Art. 40 Abs. 1 AuG). Verweigert der zuständige Kan-
ton die Erteilung oder Verlängerung von Kurzaufenthalts- oder Aufent-
haltsbewilligungen, so weist er die ausländische Person aus der Schweiz
weg (Art. 66 Abs. 1 AuG). Wird eine Bewilligung widerrufen (Art. 62
und Art. 63 AuG), so weist der Kanton die ausländische Person ebenfalls
aus der ganzen Schweiz weg (Art. 66 Abs. 1 i. V. m. Art. 40 Abs. 1 AuG).
9.3 Gemäss ANAG führte der Bund Ausdehnungs- und Zustim-
mungsverfahren durch (Art. 12 Abs. 3 letzter Satz bzw. Art. 18 Abs. 3
ANAG). Bei der Ausdehnungsverfügung wurde eine rechtskräftige kan-
tonale Wegweisungsverfügung auf das ganze Gebiet der Schweiz ausge-
dehnt (Art. 12 Abs. 3 zweitletzter Satz ANAG). Ein Zustimmungsverfah-
ren wurde insbesondere durchgeführt, wenn es zur Koordination der Pra-
xis bezüglich bestimmter Gruppen von Ausländern notwendig war oder
wenn das BFM einzelne Verfahren an sich zog (Art. 1 Abs. 1 der Ver-
ordnung über das Zustimmungsverfahren im Ausländerrecht vom
20. April 1983 in der bis 31. Dezember 2007 geltenden Fassung [AS
1986 1482, AS 1998 846 und AS 2002 1769]). Verweigerte die Bundes-
behörde die Zustimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,
so ordnete sie gleichzeitig die Wegweisung aus der Schweiz an.
Die neue Regelung im AuG weist dem Bund wiederum die Kompetenz
zu, ein Zustimmungsverfahren vorzusehen (Art. 99 AuG). Die Vorausset-
zungen sind im Wesentlichen die gleichen wie unter altem Recht (vgl.
Art. 85 f. der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufent-
halt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Darüber hinaus sieht
das AuG vor, dass das Bundesamt bei Personen, welchen die Einreise am
Flughafen verweigert wird, die Wegweisung verfügt (Art. 65 AuG). In
der Kompetenz des Bundes liegt zudem die Ausweisung zur Wahrung der
inneren oder der äusseren Sicherheit der Schweiz (Art. 68 AuG).
9.4
9.4.1 Die Verpflichtung, die Schweiz zu verlassen, ergab sich ferner
aus der per 1. Januar 2007 abgeschafften strafrechtlichen Landesver-
weisung (aArt. 55 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. De-
zember 1937 [StGB, AS 1951 1]). Diese Nebenstrafe wurde durch den
Strafrichter ausgesprochen (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafge-
setzbuch vom 21. Dezember 1937, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich
1997, N. 1 f. zu Art. 55 StGB). Im Unterschied zu den ausländerrechtli-
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chen Verfahren war die Frage des Aufenthaltsstatus im Verfahren be-
treffend Landesverweisung nicht Streitgegenstand; es handelte sich um
eine Ausreiseverpflichtung und Fernhaltemassnahme.
9.4.2 Eine weitere unfreiwillige Ausreise aus der Schweiz, die den
ausländerrechtlichen Aufenthaltsstatus ebenfalls nicht zum Thema hat,
ergibt sich, wenn eine ausländische Person an einen Drittstaat ausge-
liefert werden soll (vgl. das Rechtshilfegesetz vom 20. März 1981
[IRSG, SR 351.1] und das Europäische Auslieferungsübereinkommen
vom 13. Dezember 1957 [SR 0.353.1, nachfolgend: Europäisches Auslie-
ferungsübereinkommen]). Zuständig für die Behandlung von Ausliefe-
rungsersuchen ist das Bundesamt für Justiz (Art. 17 Abs. 2 IRSG). Ge-
mäss Art. 17 Abs. 4 IRSG kann es die Durchführung eines Verfahrens
ganz oder teilweise der Bundesbehörde übertragen, die bei Begehung der
Tat in der Schweiz für die Ahndung zuständig wäre (vgl. STEPHAN BREI-
TENMOSER, Internationale Amts- und Rechtshilfe, in: Peter Ueber-
sax/Beat Rudin/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländer-
recht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, 2. Aufl., Basel 2009
[nachfolgend: Handbuch Ausländerrecht 2009], Rz. 23.132 ff.).
9.5 Diese Darstellung der Kompetenzen zeigt auf, dass die sachliche
Zuständigkeit zur Anordnung von Entfernungsmassnahmen im weiteren
Sinne bei unterschiedlichen Behörden liegt. Die entsprechende Behörde
hat das Recht und die Pflicht, die ihr durch Organisations- bzw. Sacher-
lasse zugewiesenen Aufgaben zu erfüllen (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH
ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl.,
Bern 2009, § 6 Rz. 13; RENÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA
KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes,
Basel/Frankfurt am Main 1996, Rz. 955 ff., 1096).
10.
10.1 Fragen des (Wegweisungs-)Vollzugs und möglicher Hinderungs-
gründe stellen sich somit in unterschiedlichen Verfahren, die aufgrund
der gesetzlichen Regelungen bezüglich der sachlichen Zuständigkeit von
unterschiedlichen Behörden durchzuführen sind. Der Vollzug der Aus-
beziehungsweise Wegweisung, der Landesverweisung sowie der Auslie-
ferung steht beziehungsweise stand unter dem Vorbehalt der völkerrecht-
lichen Verpflichtungen der Schweiz (Unzulässigkeit gemäss Art. 14a
Abs. 3 ANAG bzw. heute Art. 83 Abs. 3 AuG; für die Landesverweisung
vgl. TRECHSEL, a. a. O., N. 2a ff. zu Art. 55 StGB; für die Auslieferung
vgl. Art. 2 IRSG und Art. 3 Ziff. 2 Europäisches Auslieferungsüberein-
kommen; BREITENMOSER, Handbuch Ausländerrecht 2009, Rz. 23.100,
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23.127 ff., MARIO VENA, Parallele Asyl- und Auslieferungsverfahren, in:
ASYL 2/07 S. 4 ff.).
10.2 Was das ausländerrechtliche Verfahren betrifft, wird in der Re-
gel gleichzeitig mit dem negativen Bewilligungsentscheid (Verweigerung
bzw. Nichtverlängerung der Aufenthaltsbewilligung) die Wegweisung
ausgesprochen, welche die logische Konsequenz der fehlenden Aufent-
haltsberechtigung ist (...), und eine Ausreisefrist angesetzt. Bei der An-
ordnung der Wegweisung handelt es sich um eine Vollstreckungs-ver-
fügung (ANDREAS ZÜND/LADINA ARQUINT HILL, Beendigung der
Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Peter Uebersax/Beat Ru-
din/Thomas Hugi Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, Hand-
bücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, 2. Aufl., Basel 2009, Rz. 8.61).
Für die Anordnung des Vollzugs ist grundsätzlich diejenige Behörde zu-
ständig, die den Sachentscheid gefällt hat (Art. 39 des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR
172.021]; dazu allgemein: TOBIAS JAAG in: Bernhard Waldmann/Philippe
Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, Zürich/Basel/
Genf 2009, Art. 39 N 7; THOMAS GÄCHTER/PHILIPP EGLI in: Christoph
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 18
zu Art. 39). Es besteht somit ein Zusammenhang zwischen Sachentscheid
und Vollstreckungsverfügung. Im Asyl- und Ausländerbereich hat die
Behörde, welche die Wegweisung anordnet, in Bezug auf deren Vollzieh-
barkeit eine umfassende Prüfung vorzunehmen (ZÜND/ARQUINT HILL,
a. a. O., Rz. 8.62; RUEDI ILLES, in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Da-
niela Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010, Art. 83, N 6). Dass
in der Sache und bezüglich der Vollstreckung in einem Entscheid befun-
den wird, ist auch Ausfluss des verfassungsrechtlichen Beschleunigungs-
gebotes (Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; vgl. BGE 135 II 110
E. 3.2 S. 116 f. sowie Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2A.313/2005
vom 25. August 2005 E. 3.3.2).
10.3 Ist der Vollzug der Entfernungsmassnahme nicht durchführbar,
tritt an ihre Stelle als Ersatzmassnahme die vorläufige Aufnahme
(Art. 14a Abs. 1 ANAG bzw. heute Art. 83 Abs. 1 AuG; Art. 44 Abs. 2
AsylG). Nur eine für die Durchführung der Entfernungsmassnahme zu-
ständige Behörde kann eine solche Ersatzmassnahme beantragen (nach
altem Recht [Art. 14b Abs. 1 ANAG]: Bundesanwaltschaft, kantonale
Fremdenpolizeibehörden; nach neuem Recht [Art. 83 Abs. 6 AuG]:
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kantonale Behörden) beziehungsweise verfügen (das BFM [Art. 14a
Abs. 1 ANAG, Art. 83 Abs. 1 AuG, Art. 44 Abs. 2 AsylG]; vgl. WALTER
STÖCKLI, Asyl, in: Peter Uebersax/Peter Münch/Thomas Geiser/Martin
Arnold [Hrsg.], Ausländerrecht, Ausländerinnen und Ausländer im öf-
fentlichen Recht, Privatrecht, Strafrecht, Steuerrecht und Sozialrecht,
Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. VIII, 1. Aufl., Basel/Genf/Mün-
chen 2002, Rz. 8.81 bzw. Handbuch Ausländerrecht 2009, Rz. 11.75).
Liegt nach Auffassung der zuständigen Behörde ein Vollzugshindernis
vor, so ist sie verpflichtet, einen entsprechenden Antrag zu stellen be-
ziehungsweise die vorläufige Aufnahme anzuordnen (NICOLAS WISARD,
Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et en droit d'asile,
Basel/Frankfurt am Main 1997, S. 351). Zuständig für die Beurteilung,
ob Vollzugshindernisse gemäss Art. 14a ANAG beziehungsweise Art. 83
AuG vorliegen und die vorläufige Aufnahme anzuordnen ist, ist das
BFM. Das bedeutet, dass die Einschätzung der kantonalen Behörde, es
liege ein Vollzugshindernis vor, für das BFM nicht verbindlich ist und
dieses nicht verpflichten kann, die vorläufige Aufnahme entsprechend
dem Antrag des Kantons auch anzuordnen. In praktischer Hinsicht wird
der Kanton in einer derartigen Konstellation die Wegweisung zwar aus-
sprechen, deren Vollzug aber abhängig machen vom Ausgang des Verfah-
rens betreffend vorläufige Aufnahme (in diesem Sinne der Entscheid des
Justiz- und Sicherheitsdepartements des Kantons Luzern vom 19. De-
zember 2005 i. S. A., E. 8.2). Kommt die kantonale Behörde demgegen-
über zum Schluss, es lägen keine Vollzugshindernisse vor, ordnet sie die
Wegweisung beziehungsweise deren Vollzug in verbindlicher Weise an.
Aus der gesetzlichen Regelung von Art. 14a ANAG beziehungsweise
Art. 83 AuG geht nicht hervor, dass die kantonale Behörde nicht zustän-
dig wäre, die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs zu prüfen. Ebenso
wenig kann den Bestimmungen von Art. 14b Abs. 1 ANAG beziehungs-
weise Art. 83 Abs. 6 AuG entnommen werden, dass die kantonale Be-
hörde in einem in ihren Zuständigkeitsbereich fallenden Wegweisungs-
verfahren bezüglich der Antragstellung Einschränkungen unterliegen
würde.
Vor diesem Hintergrund wird deutlich, dass es keinen Anlass gibt, davon
auszugehen, in einem ausländerrechtlichen Weg- oder Ausweisungsver-
fahren könne das Vorliegen von Vollzugshindernissen (im beschriebenen
Rahmen) nicht umfassend geprüft werden. Dabei spielt es keine Rolle,
ob es sich um eine Bundes- oder Kantonsbehörde handelt.
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10.4 Wie die nachfolgende Kasuistik zeigt, entspricht das oben Ge-
sagte der herrschenden Praxis.
10.4.1 Das BGer hat in seiner Rechtsprechung zur Ausweisung gemäss
Art. 10 ANAG festgehalten, dass die Kantone die Pflicht haben, das
Vorliegen von Vollzugshindernissen umfassend zu prüfen. Das BGer
amtete in diesen Fällen als Rechtsmittelinstanz (vgl. BGE 135 II 110
E. 3.2 S. 116 f. sowie Urteil des BGer 2A.51/2006 vom 8. Mai 2006
E. 2.2 und Urteil des BGer 2A.313/2005 vom 25. August 2005 E. 3.3)
und überprüfte, ob dem Vollzug völkerrechtliche Hindernisse entgegen-
stehen (BGE 125 II 105 E. 3b S. 111 f.; Urteil des BGer 2C_488/2007
vom 6. Februar 2008 E. 3.2.4 und Urteil des BGer 2C_87/2007 vom
18. Juni 2007 E. 2.2 und E. 4).
10.4.2 Das BVGer selbst hat bisher in zahlreichen ausländerrechtlichen
Verfahren die völkerrechtliche Zulässigkeit des Wegweisungsvollzuges
geprüft (vgl. bspw. betreffend Ausdehnung der kantonalen Wegweisungs-
verfügung das Urteil des BVGer C-3193/2008 vom 30. Dezember 2008
S. 9 f., das Urteil des BVGer C-6881/2007 vom 22. Dezember 2008
E. 4.4, das Urteil des BVGer C-644/2006 vom 26. Februar 2008 E. 7 und
das Urteil des BVGer C-614/2006 vom 29. November 2007 E. 5.2.2; be-
treffend Verweigerung der vorläufigen Aufnahme das Urteil des BVGer
C-2642/2007 vom 19. Dezember 2007 E. 3 und das Urteil des BVGer
C-2019/2007 vom 18. Dezember 2007 E. 3 oder betreffend Verweige-
rung der Zustimmung sowie Wegweisung das Urteil des BVGer
C-539/2006 vom 20. Dezember 2007 E. 7.3, das Urteil des BVGer
C-396/2006 vom 9. Juli 2007 E. 7.3, das Urteil des BVGer C-399/2006
vom 9. Mai 2007 E. 6.2).
10.4.3 Betreffend Ausweisung nach Art. 10 ANAG hatten sich eben-
falls die Kantone im Rahmen ihrer Kompetenzen mit Vollzugsfragen zu
befassen (vgl. bspw.: Urteile des Rekursgerichts im Ausländerrecht ver-
öffentlicht in: AGVE 2007, 98 S. 343 ff. E. 7, AGVE 2005, 106 S. 464 ff.
E. 5; den Beschluss des Regierungsrats des Kantons Appenzell-Ausser-
rhoden vom 1. Dezember 1992 veröffentlicht in: Ausserrhodische Ge-
richts- und Verwaltungspraxis 1992 S. 40 ff. E. 5 sowie den Entscheid
des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 31. Oktober 1995 [VGE
19391] veröffentlicht in: Bernische Verwaltungsrechtsprechung 1996
S. 412 E. 3b S. 418 f.; vgl. auch die Darstellung der Praxis bei WISARD,
a. a. O., S. 464 ff.). In diesen Entscheiden haben sich die kantonalen
Behörden ohne weiteres mit Fragen auseinander gesetzt, welche das
Gebot des Non-Refoulement tangieren. Mit der Neuregelung der Kompe-
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tenzen im Ausländerrecht (vgl. E. 9.2) hat die Frage, ob Vollzugs-
hindernisse vorliegen, auf kantonaler Ebene an Bedeutung gewonnen.
10.4.4 Der Vollständigkeit halber sei ebenfalls auf die Praxis zur frühe-
ren Landesverweisung und zur Auslieferung hingewiesen. In Bezug auf
die strafrechtliche Landesverweisung hat das BGer in BGE 116 IV 105
E. 4i S. 116 ausgeführt, dass es « nicht zweifelhaft sein » könne, « dass
Art. 3 EMRK und Art. 45 AsylG [non-refoulement, heute Art. 5 AsylG]
durch die Strafvollzugsbehörden im Vollstreckungsverfahren anzuwen-
den sind » (vgl. dazu auch BGE 121 IV 345 E. 1d S. 350, BGE 118 IV
221 E. 2d S. 227). Gegen die Vollzugsverfügung einer Landesverweisung
stand die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans BGer offen, wobei einzig
die Verletzung des Rückschiebungsverbotes gerügt werden konnte (BGE
121 IV 345 E. 1a S. 347 f.). Im Falle eines abgewiesenen Asylsuchenden,
welcher aufgrund seiner strafrechtlichen Verfehlungen (auch) mit einer
Landesverweisung bestraft worden war, stellte die Schweizerische
Asylrekurskommission (ARK) fest, dass es an der für den Vollzug der
Landesverweisung zuständigen Behörde sei, allfällige Vollzugshinder-
nisse zu überprüfen (EMARK 1996 Nr. 35, EMARK 2004 Nr. 10; im
Verhältnis zum Auslieferungsverfahren vgl. EMARK 1996 Nr. 34). Auch
im Bereich der Auslieferung ist von der zuständigen Behörde die Ein-
haltung der von der Schweiz eingegangenen völkerrechtlichen Ver-
pflichtungen zu prüfen (vgl. etwa BGE 135 I 191 E. 2 S. 193 ff. [den Fall
einer Überstellung zur Strafverbüssung betreffend], BGE 134 IV 156
E. 6 S. 162 ff., BGE 133 IV 76 E. 4.1 S. 86, BGE 123 II 511 E. 6a
S. 521, BGE 121 II 296 E. 3 S. 298 f.).
10.5 Dieser Überblick zeigt, dass es in der Praxis unbestritten ist,
dass bei der Anordnung des Vollzugs von Entfernungsmassnahmen im
weiteren Sinn sämtliche Vollzugshindernisse zu berücksichtigen sind. In
der Literatur wird diese Praxis teilweise abgelehnt (vgl. WISARD, a.a.O,
S. 462 f. [Landesverweisung], S. 464 ff., dieser Kritik zustimmend:
ZÜND/ARQUINT HILL, a. a. O., Rz. 8.101). Im Wesentlichen wird kriti-
siert, dass die kantonalen und eidgenössischen Fremdenpolizeibehörden
nur selten mit Vorbringen konfrontiert seien, die unter das Rückschie-
bungsverbot fallen. Es fehle ihnen an Erfahrung und Ressourcen, um die
Beurteilung vornehmen zu können. Dies führe zu einer uneinheitlichen
Praxis. WISARD spricht sich dafür aus, sämtliche Vorbringen, welche das
menschenrechtliche oder flüchtlingsrechtliche Rückschiebungsverbot
anrufen, im Asylverfahren behandeln zu lassen. Dafür sollten die Frem-
denpolizeibehörden der betroffenen Person ein Asylgesuch nahe legen,
Ausländerrecht und Wegweisung 2010/42


BVGE / ATAF / DTAF 603

welches in einem vereinfachten Verfahren zu beurteilen wäre. In Anleh-
nung an diese Kritik und mit Blick auf Art. 18 AsylG kam das BVGer in
E. 9.1 des bereits erwähnten Urteils C-5555/2007 zum Schluss, dass Vor-
bringen, die auf das Rückschiebungsverbot zielten, ausschliesslich im
Asylverfahren zu beurteilen seien.
11.
11.1
11.1.1 Gemäss Art. 18 AsylG gilt jede Äusserung, mit der eine Person
zu erkennen gibt, dass sie die Schweiz um Schutz vor Verfolgung nach-
sucht, als Asylgesuch. Diese Bestimmung wurde mit dem Bundesbe-
schluss über das Asylverfahren, welcher am 22. Juni 1990 in Kraft trat,
ins Asylgesetz aufgenommen (damals Art. 13). Gemäss der Botschaft
zum AVB (BBl 1990 II 573, hier 625) sollte damit das Asylverfahren auf
Ausländer eingegrenzt werden, die Schutz vor Verfolgung suchen; es sei
von einem weiten Verfolgungsbegriff auszugehen. In Lehre und Recht-
sprechung wurde dieser weite Verfolgungsbegriff übernommen (vgl.
EMARK 2003 Nr. 18 E. 4a und 4b). In E. 5 dieses Entscheides hat die
ARK den Verfolgungsbegriff präzisiert und auf erlittene oder befürchtete
Nachteile beschränkt, die von Menschenhand zugefügt werden. Die
Geltendmachung von Verfolgung ist notwendige Voraussetzung dafür,
dass ein Ersuchen um Schutz als Asylgesuch behandelt wird (vgl. zum
Ganzen: Schweizerische Flüchtlingshilfe SFH, a. a. O., S. 59 ff.).
Diese Rechtsprechung zu Art. 18 AsylG wurde im Zusammenhang mit
der Frage entwickelt, ob auf ein Asylgesuch eingetreten werden könne
(vgl. insbes. Art. 32 ff. AsylG; EMARK 2003 Nr. 18). Ausgangspunkt
war eine Eingabe, die von den zuständigen Behörden nach den Regeln
des Asylrechtes bearbeitet wurde. Die Frage, ob Sachverhalte, die zwar
unter Art. 18 AsylG fallen, jedoch ausserhalb eines Asylverfahrens zum
Thema werden, in diesem anderen Verfahren behandelt werden können,
musste im Rahmen der erwähnten Rechtsprechung nicht diskutiert wer-
den; es stellte sich lediglich die Frage nach einem möglichen Ausschluss
vom Asylverfahren, nicht nach einem Einschluss in dasselbe. Diese
Rechtsprechung vermag somit im vorliegenden Fall nicht zur Klärung
der Sachlage beizutragen.
11.1.2 Die Einleitung eines Asylverfahrens setzt indessen ein entspre-
chendes Gesuch voraus (Art. 2 Abs. 1 und Art. 18 AsylG; vgl. auch
Art. 32 Abs. 1 AsylG; BGE 121 II 59 E. 3c S. 65). Im Asylverfahren
herrscht die Dispositionsmaxime, das heisst der Gesuchsteller hat die
Herrschaft über das Verfahren; er kann es durch Gesuch einleiten und
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durch Rückzug beenden (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006,
Rz. 1620; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a. a. O., § 30 Rz. 19 f.; ISA-
BELLE HÄNER, Die Beteiligten im Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsprozess, Zürich 2000, Rz. 324, 327; ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 102 f.; RHINOW/KOLLER/KISS, a. a. O.
Rz. 1087). Befindet sich die betroffene Person in einem anderen Verfah-
ren als dem Asylverfahren und stellt sie nicht ausdrücklich ein Asylge-
such, sondern macht in diesem anderen Verfahren Sachverhalte geltend,
die möglicherweise gemäss Art. 18 AsylG als Asylgesuch zu behandeln
wären, so hat die Behörde nach dem Willen der betroffenen Person zu
forschen (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl.,
Bern 1983, S. 50; HÄNER, a. a. O. Rz. 270 insbes. Fn. 761) beziehungs-
weise dieser Gelegenheit einzuräumen, sich zu äussern. Kommt die für
das laufende Verfahren zuständige Behörde zum Schluss, die betroffene
Person wolle kein Asylgesuch stellen oder verneint diese es ausdrücklich,
so ist nicht ersichtlich, weshalb sie entgegen ihrer Absicht ins Asyl-
verfahren verwiesen werden sollte. In EMARK 2001 Nr. 5 E. 3b/bb hielt
die ARK aufgrund der Umstände des zu beurteilenden Falles denn auch
fest, wegen der Geltung der Dispositionsmaxime sei dem BFM der Prü-
fungsgegenstand vorgegeben, sei doch die urteilende Behörde im
Verwaltungsverfahren grundsätzlich an die Parteianträge gebunden (im
konkreten Fall hatten die Beschwerdeführer zwar das Vorliegen völker-
rechtlicher Vollzugshindernisse, die unter den asylrechtlich relevanten
Verfolgungsbegriff gefallen wären, geltend gemacht, jedoch bewusst kein
Asylgesuch gestellt).
Der Willenserklärung der betroffenen Person kommt somit bei der Frage,
ob sie Schutz vor Verfolgung im Sinne des Asylgesetzes sucht, wesent-
liche Bedeutung zu.
11.2 Wird der Wille des oder der Betroffenen, ein Asylgesuch zu stel-
len, verneint, so bedeutet dies keineswegs, dass die betroffene Person mit
ihren Vorbringen nicht gehört wird. Die zuständige Behörde hat bei der
Prüfung, ob der Vollzug der Wegweisung zulässig ist, die Vorbringen
trotzdem zu berücksichtigen, da die völkerrechtlichen Vollzugshinder-
nisse zwingender Natur sind (STEPHAN BREITENMOSER, in: Bernhard
Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer/Philippe Mastronardi/Klaus A. Vallender
[Hrsg], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl.,
Zürich 2008, [nachfolgend: BV-Kommentar] N. 17 zu Art. 25).
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Zu den völkerrechtlichen Verpflichtungen, welche im vorliegenden Kon-
text (Vollzug von Entfernungsmassnahmen) zu beachten sind, gehören
namentlich das Verbot der Folter und anderer unmenschlicher Behand-
lung oder Bestrafung, wie es in Art. 3 EMRK und Art. 3 des Überein-
kommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame,
unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (SR 0.105;
vgl. auch Art. 25 Abs. 3 BV) vorgesehen ist, und das Rückschiebungs-
verbot für Flüchtlinge gemäss Art. 33 FK. Das in den Bestimmungen
betreffend das Verbot der Folter und anderer unmenschlicher Behandlung
oder Bestrafung enthaltene Rückschiebungsverbot (Non-Refoulement)
gilt absolut (JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der
Schweiz – Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-
Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 337 f.; BREITENMOSER, BV-Kommentar
N. 20 zu Art. 25; REGINA KIENER/WALTER KÄLIN, Grundrechte, Bern
2007, S. 178; JENS MEYER-LADEWIG, Europäische Menschenrechtskon-
vention, Handkommentar, 2. Aufl., Baden-Baden 2006, N. 1 zu Art. 3;
WALTER KÄLIN, Das Prinzip des Non-Refoulement – Das Verbot der
Zurückweisung, Ausweisung und Auslieferung von Flüchtlingen in den
Verfolgerstaat im Völkerrecht und im schweizerischen Landesrecht,
Bern/Frankfurt am Main 1982, S. 158 ff.).
11.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass Vollzugshindernisse,
die auf dem Rückschiebungsverbot beruhen, nicht nur im Asylverfahren
zu prüfen sind. Ihnen kann und muss auch in anderen Verfahren Rech-
nung getragen werden. Allerdings ist der wirkliche Wille der betroffenen
ausländischen Person zu beachten und ihr allenfalls der Weg ins Asyl-
verfahren zu weisen.
Diese Auffassung steht im Einklang mit der gesetzlichen Zuständigkeits-
ordnung, die sich exemplarisch in der bisherigen Praxis von Bund und
Kantonen widerspiegelt. Sollten sämtliche Vorbringen, die dazu geeignet
sind, den Vollzug der Wegweisung aufgrund des Rückschiebungsverbo-
tes unzulässig erscheinen zu lassen, ausschliesslich von den Asylbehör-
den beurteilt werden können, so wäre eine entsprechende Gesetzesände-
rung notwendig. Rein pragmatische Überlegungen, wie beispielsweise
die Nutzung der besseren Fachkenntnisse einer Behörde, genügen dafür
nicht, da die gesetzliche Zuständigkeitsordnung zwingender Natur ist
(KÖLZ/HÄNER, a. a. O., Rz. 231; RHINOW/KOLLER/KISS, a. a. O.,
Rz. 956, 1096).
12. Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass dieje-
nigen Instanzen, welche den Vollzug einer Weg- oder Ausweisung anord-
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nen, sämtliche Arten von Vollzugshindernissen zu überprüfen haben.
Werden Sachverhaltselemente vorgebracht, welche möglicherweise unter
das Rückschiebungsverbot fallen, so kommt eine Verweisung ins Asyl-
verfahren dann in Frage, wenn die betroffene ausländische Person den
Willen äussert, ein Asylgesuch im Sinne von Art. 18 AsylG zu stellen.
Ansonsten sind die Vorbringen von der für das Wegweisungsverfahren
zuständigen Behörde bei der Prüfung möglicher Vollzugshindernisse zu
berücksichtigen. Dass die Vorbringen letztlich einheitlich und von einer
fachlich kompetenten Behörde überprüft werden, wird durch die zentrale
Beurteilung durch das BFM, sei es auf Antrag oder aus eigener Kompe-
tenz, sicher gestellt.
13. Nichts anderes ergibt sich aus der Dublin-II-Verordnung. Diese
definiert in Art. 2 Bst. c den Begriff des Asylantrags als den von einem
Drittstaatsangehörigen gestellten Antrag, der als Ersuchen um internatio-
nalen Schutz eines Mitgliedstaats im Sinne der Genfer Flüchtlingskon-
vention angesehen werden kann. Jeder Antrag auf internationalen Schutz
wird als Asylantrag angesehen, es sei denn, ein Drittstaatsangehöriger
ersucht ausdrücklich um einen anderweitigen Schutz, der gesondert be-
antragt werden kann. Letzteres ist der Fall, wenn ein Drittstaatsangehö-
riger auf ein Asylgesuch verzichtet und im Rahmen eines ausländerrecht-
lichen Verfahrens geltend macht, der Vollzug der Wegweisung sei nicht
zulässig beziehungsweise seine Anwesenheit sei nach den Bestimmungen
über die vorläufige Aufnahme zu regeln. Es ist davon auszugehen, dass
der Status der vorläufigen Aufnahme einem Aufenthaltstitel im Sinne von
Art. 2 Bst. j der Dublin-II-Verordnung entspricht und dem Betroffenen
ebenfalls den von ihm beantragten Schutz zu gewähren vermag.
14. Im vorliegenden Fall wurde der anwaltlich vertretene Beschwer-
deführer mit Verfügung vom 8. April 2010 darauf aufmerksam gemacht,
dass seine Vorbringen Thema eines Asylverfahrens sein könnten, dass sie
jedoch auch im ausländerrechtlichen Verfahren zu beachten sind, wenn
der Beschwerdeführer sich darauf beschränkt. Mit Eingabe vom 20. Mai
2010 hielt der Beschwerdeführer an den gestellten Rechtsbegehren fest,
so dass davon auszugehen ist, dass er eine Prüfung im vorliegenden aus-
länderrechtlichen Verfahren wünscht.