2010/45 Non-entrée en matière (Dublin)
630 BVGE / ATAF / DTAF
45
Extrait de l'arrêt de la Cour V
dans la cause A. contre Office fédéral des migrations
E-5644/2009 du 31 août 2010
Non-entrée en matière sur une demande d'asile (Dublin). Etat res-
ponsable pour l'examen d'une demande d'asile. Clause de souverai-
neté. Empêchements au transfert tirés d'une violation du droit
international public ou de raisons humanitaires.
Art. 34 al. 2 let. d et art. 44 LAsi. Art. 83 LEtr. Art. 29a al. 3 OA 1.
Art. 3 par. 2 première phrase du règlement (CE) n
o
343/2003 du
Conseil du 18 février 2003 établissant les critères et mécanismes de
détermination de l'Etat membre responsable de l'examen d'une de-
mande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un ressor-
tissant d'un pays tiers (ci-après: règlement Dublin II). Art. 3 CEDH.
Art. 33 Convention du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés.
Art. 3 Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'en-
fant (ci-après: CDE).
1. L'art. 3 par. 2 première phrase du règlement Dublin II (clause de
souveraineté) n'est pas directement applicable. Toutefois, un re-
quérant d'asile peut, dans un recours, se prévaloir de la violation
d'une norme de droit international public directement applicable
ou d'une norme de droit interne, en particulier de l'art. 29a al. 3
OA 1, faisant obstacle au transfert envisagé; si son argument est
fondé, la clause de souveraineté doit être appliquée et la
responsabilité de la Suisse pour l'examen d'une demande d'asile
admise (consid. 5).
2. Le règlement Dublin II présume que tous les Etats membres de
l'espace Dublin respectent leurs obligations tirées du droit inter-
national public. En principe, cette présomption vaut en l'absence
d'une pratique avérée, dans l'Etat de destination du transfert, de
violation systématique des normes communautaires minimales.
Elle peut être renversée par des indices sérieux que, dans le cas
concret, les autorités de cet Etat ne respecteraient pas le droit
international (consid. 7.4 et 7.5).
3. La notion juridique indéterminée de « raisons humanitaires » au
sens de l'art. 29a al. 3 OA 1 est plus restrictive que celle de « mise
concrète en danger » retenue à l'art. 83 al. 4 LEtr (consid. 8.2).
Non-entrée en matière (Dublin) 2010/45
BVGE / ATAF / DTAF 631
4. Le grief selon lequel l'intérêt supérieur de l'enfant, au sens de
l'art. 3 CDE, n'aurait pas ou pas suffisamment été pris en consi-
dération se confond avec le moyen tiré d'une absence de prise en
considération de raisons humanitaires conduisant à la renoncia-
tion au transfert (consid. 8.3).
5. Lorsqu'une décision de non-entrée en matière Dublin doit être
prononcée parce qu'un autre Etat membre de l'espace Dublin est
responsable de l'examen de la demande d'asile et que la clause de
souveraineté ne s'applique pas, le renvoi doit être prononcé sans
examen séparé d'un éventuel empêchement à l'exécution de cette
mesure; inversement, la reconnaissance d'un empêchement au
transfert n'emporte pas le règlement des conditions de séjour par
l'octroi de l'admission provisoire au sens de l'art. 44 al. 2 LAsi et
de l'art. 83 LEtr, mais uniquement l'obligation pour les autorités
suisses d'examiner la demande d'asile (consid. 8.2.3 et 10.2).
Nichteintreten auf Asylgesuch (Dublin-Verfahren). Für die Prüfung
des Asylgesuchs zuständiger Staat. Souveränitätsklausel. Überstel-
lungshindernisse aus internationalem öffentlichem Recht oder aus
humanitären Gründen.
Art. 34 Abs. 2 Bst. d und Art. 44 AsylG. Art. 83 AuG. Art. 29a Abs. 3
AsylV 1. Art. 3 Abs. 2 erster Satz der Verordnung (EG) Nr. 343/2003
des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung der Kriterien und
Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung
eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat ge-
stellten Asylantrags zuständig ist (nachfolgend: Dublin-II-VO).
Art. 3 EMRK. Art. 33 FK. Art. 3 des Übereinkommens vom
20. November 1989 über die Rechte des Kindes (nachfolgend: KRK).
1. Art. 3 Abs. 2 erster Satz Dublin-II-VO (Souveränitätsklausel) ist
nicht direkt anwendbar. Allerdings kann sich ein Asylgesuch-
steller in einem Beschwerdeverfahren auf die Verletzung einer
direkt anwendbaren Bestimmung des internationalen öffent-
lichen Rechts oder einer Norm des Landesrechts – insbesondere
Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 –, welche einer Überstellung entgegen-
stehen, berufen. Ist die Rüge begründet, muss die Souveränitäts-
klausel angewendet werden und die Schweiz ist zuständig zur
Prüfung des Asylgesuchs (E. 5).
2. Die Dublin-II-VO setzt voraus, dass alle Mitgliedstaaten des
Dublin-Raums ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen nach-
2010/45 Non-entrée en matière (Dublin)
632 BVGE / ATAF / DTAF
kommen. Grundsätzlich gilt diese Vermutung, solange nicht er-
härtet ist, dass der Zielstaat der Überstellung seinen Mindest-
verpflichtungen aus dem EU-Gemeinschaftsrecht systematisch
nicht nachkommt. Die Vermutung kann umgestossen werden
durch ernsthafte Hinweise darauf, dass die Behörden des zu-
ständigen Staates im konkreten Fall das internationale Recht
nicht respektieren würden (E. 7.4 und 7.5).
3. Der unbestimmte Rechtsbegriff der « humanitären Gründe » im
Sinne von Art. 29a Abs. 3 AsylV 1 ist restriktiver auszulegen als
der Begriff der « konkreten Gefährdung » in Art. 83 Abs. 4 AuG
(E. 8.2).
4. Die Rüge, das Kindeswohl im Sinne von Art. 3 KRK sei nicht
oder nicht ausreichend gewürdigt worden, überschneidet sich mit
jener der Nichtberücksichtigung der humanitären Gründe, wel-
che zum Verzicht auf die Überstellung führen müssten (E. 8.3).
5. Individuelle Wegweisungsvollzugshindernisse sind nicht zu prü-
fen, wenn ein Nichteintretensentscheid in einem Dublin-Verfah-
ren zu treffen ist, weil ein anderer Staat des Dublin-Raums zur
Behandlung des Asylgesuchs zuständig und die Souveränitäts-
klausel nicht anwendbar ist. Demgegenüber führt die Anerken-
nung von Überstellungshindernissen nicht zur Anordnung einer
vorläufigen Aufnahme im Sinne von Art. 44 Abs. 2 AsylG und
Art. 83 AuG, sondern zieht einzig die Verpflichtung der
Schweizer Behörden nach sich, das Asylgesuch zu prüfen
(E. 8.2.3 und 10.2).
Non entrata nel merito di una domanda d'asilo (Dublino). Stato com-
petente per l'esame di una domanda d'asilo. Clausola di sovranità.
Impedimenti al trasferimento derivanti da una violazione del diritto
internazionale pubblico o da motivi umanitari.
Art. 34 cpv. 2 lett. d e art. 44 LAsi. Art. 83 LStr. Art. 29a cpv. 3
OAsi 1. Art. 3 par. 2 prima frase del regolamento (CE) n. 343/2003
del Consiglio del 18 febbraio 2003 che stabilisce i criteri e i mecca-
nismi di determinazione dello Stato membro competente per l'esame
di una domanda d'asilo presentata in uno degli Stati membri da un
cittadino di un paese terzo (qui di seguito: regolamento Dublino II).
Art. 3 CEDU. Art. 33 Convenzione del 28 luglio 1951 sullo statuto dei
rifugiati. Art. 3 Convenzione del 20 novembre 1989 sui diritti del fan-
ciullo (qui di seguito: CDF).
Non-entrée en matière (Dublin) 2010/45
BVGE / ATAF / DTAF 633
1. L'art. 3 par. 2 prima frase del regolamento Dublino II (clausola
di sovranità) non è direttamente applicabile. Tuttavia un richie-
dente l'asilo può far valere, nell'ambito di un ricorso, la violazio-
ne di una norma di diritto internazionale pubblico direttamente
applicabile o di una norma di diritto interno, in particolare dell'
art. 29a cpv. 3 OAsi 1, che pone dei limiti al trasferimento pre-
visto; se tale censura risulta fondata, la clausola di sovranità va
applicata e la responsabilità della Svizzera per l'esame di una do-
manda d'asilo va ammessa (consid. 5).
2. Il regolamento Dublino II presuppone che tutti gli Stati membri
dello spazio Dublino rispettino i loro obblighi derivanti dal dirit-
to internazionale pubblico. In principio tale presunzione vale in
assenza di una prassi nello Stato di destinazione del trasferi-
mento di una violazione sistematica delle norme minime di diritto
comunitario. Tale presunzione può essere rovesciata in presenza
di seri indizi che, nel caso concreto, le autorità dello Stato in
questione non rispettino il diritto internazionale (consid. 7.4 e
7.5).
3. Il concetto giuridico indeterminato di « motivi umanitari » ai
sensi dell'art. 29a cpv. 3 OAsi 1 è più restrittivo rispetto a quello
di « concreta messa in pericolo » dell'art. 83 cpv. 4 LStr (con-
sid. 8.2).
4. La censura secondo cui l'interesse superiore del fanciullo ai sensi
dell'art. 3 CDF non sarebbe stato preso in considerazione, o non
lo sarebbe stato in modo sufficiente, si confonde con quella della
non presa in considerazione di motivi umanitari, che porta alla
rinuncia del trasferimento (consid. 8.3).
5. Se una decisione di non entrata nel merito Dublino va emessa
perché un altro Stato membro dello spazio Dublino è competente
per l'esame della domanda d'asilo e se la clausola di sovranità
non si applica, l'allontanamento va pronunciato senza alcun esa-
me separato dell'esistenza di un eventuale impedimento all'esecu-
zione di tale misura; inversamente il riconoscimento di un impe-
dimento al trasferimento non comporta il regolamento delle con-
dizioni di soggiorno con la concessione dell'ammissione provvi-
soria ai sensi dell'art. 44 cpv. 2 LAsi e dell'art. 83 LStr, bensì solo
l'obbligo per le autorità svizzere di esaminare la domanda d'asilo
(consid. 8.2.3 e consid. 10.2).
2010/45 Non-entrée en matière (Dublin)
634 BVGE / ATAF / DTAF
A. a déposé, le 8 janvier 2009, une demande d'asile en Suisse pour elle-
même et ses deux enfants. Elle a été entendue le 14 janvier 2009 par l'Of-
fice fédéral des migrations (ODM). Par décision du 31 août 2009, l'ODM
n'est pas entré en matière sur la demande d'asile de A., a prononcé son
renvoi avec ses enfants en Italie et ordonné l'exécution immédiate de
cette mesure. L'ODM a considéré que l'Italie, qui avait tacitement ac-
cepté sa requête aux fins de reprise en charge de A. et de ses enfants, était
l'Etat membre responsable de l'examen de la demande d'asile. Il a estimé
que l'exécution du renvoi de A. et de ses enfants vers l'Italie était licite,
raisonnablement exigible et possible. A. a interjeté recours contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral (TAF). Elle a fait valoir
que les conditions de dénuement complet dans lesquelles elle allait être à
nouveau contrainte de vivre avec ses enfants en Italie constituaient un
traitement inhumain ou dégradant. Elle a également fait référence à cer-
tains cas de non-respect par l'Italie de mesures provisoires contraignantes
adoptées par la Cour européenne des Droits de l'Homme (Cour eur. DH)
dans le cadre d'expulsions ayant eu lieu en particulier vers la Tunisie.
Elle a conclu de ce qui précède que l'exécution de son renvoi en Italie
était contraire au principe de non-refoulement et à l'intérêt supérieur de
ses enfants. Elle a également fait valoir que l'exécution de son renvoi en
Italie n'était pas raisonnablement exigible, compte tenu de sa situation de
femme seule avec deux enfants en bas âge. Sur invitation du TAF du
17 septembre 2009, A. a produit, le 13 octobre 2009, une attestation du
22 septembre 2008 du représentant de l'association Centro Astalli pour
l'assistance aux immigrés à B., dont il ressort notamment qu'elle a été
autorisée à utiliser l'adresse de l'association à B. dès le 22 septembre
2008. A. a affirmé que ce document prouvait qu'elle avait dû recourir aux
services d'une association caritative pour sa survie, tout en précisant que
les autorités italiennes avaient une capacité d'accueil des demandeurs
d'asile largement insuffisante.
Le TAF a rejeté le recours.
Extrait des considérants:
3.
3.1 Aux termes de l'art. 34 al. 2 let. d de la loi du 26 juin 1998 sur
l'asile (LAsi, RS 142.31), en règle générale, l'ODM n'entre pas en ma-
tière sur une demande d'asile lorsque le requérant peut se rendre dans un
Etat tiers compétent, en vertu d'un accord international, pour mener la
procédure d'asile et de renvoi.
Non-entrée en matière (Dublin) 2010/45
BVGE / ATAF / DTAF 635
3.2 En application de l'art. 1 ch. 1 de l'Accord du 26 octobre 2004
entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux
critères et aux mécanismes permettant de déterminer l'Etat responsable
de l'examen d'une demande d'asile introduite dans un Etat membre ou en
Suisse (AAD, RS 0.142.392.68), l'ODM examine la compétence relative
au traitement d'une demande d'asile selon les critères fixés dans le
règlement (CE) n
o
343/2003 du 18 février 2003 établissant les critères et
mécanismes de détermination de l'Etat membre responsable de l'examen
d'une demande d'asile présentée dans l'un des Etats membres par un res-
sortissant d'un pays tiers (Journal officiel de l'Union européenne [JO] L
50/1 du 25.2.2003, ci-après: règlement Dublin II). S'il ressort de cet exa-
men qu'un autre Etat est responsable du traitement de la demande d'asile,
l'ODM rend une décision de non-entrée en matière après que l'Etat requis
a accepté la prise ou la reprise en charge du requérant d'asile (cf. art. 1 et
art. 29a al. 1 de l'ordonnance 1 sur l'asile du 11 août 1999 [OA 1, RS
142.311]).
4. En l'occurrence, étant réputée avoir accepté la reprise en charge
de la recourante et de ses enfants à l'échéance, le 24 juin 2009, du délai
réglementaire de deux semaines, à défaut d'avoir répondu à la requête de
l'ODM du 10 juin 2009, l'Italie est l'Etat membre désigné comme respon-
sable par les critères énoncés au chap. III du règlement Dublin II. Ce
point n'est pas contesté par la recourante. Celle-ci fait en revanche valoir
qu'à titre dérogatoire, la Suisse devrait examiner la demande d'asile
qu'elle lui a présentée, le 26 août 2009, en application de l'art. 3 par. 2
première phrase du règlement Dublin II. Après avoir rappelé sommaire-
ment les conditions d'application de l'art. 3 par. 2 première phrase du
règlement Dublin II dans sa jurisprudence (consid. 5) (…), le TAF
vérifiera s'il existe un empêchement au transfert des intéressés vers
l'Italie, soit pour des raisons de non-conformité aux engagements de la
Suisse relevant du droit international (consid. 7), soit pour des raisons
humanitaires (consid. 8).
5. Aux termes de l'art. 3 par. 2 première phrase du règlement
Dublin II, par dérogation au par. 1, chaque Etat membre peut examiner
une demande d'asile qui lui est présentée par un ressortissant d'un pays
tiers, même si cet examen ne lui incombe pas en vertu des critères fixés
dans le présent règlement.
Cette disposition, appelée « clause de souveraineté » consacre le droit
pour les Etats membres de renoncer au transfert en fonction des obliga-
tions de leur droit interne et du droit international public auquel ils sont
2010/45 Non-entrée en matière (Dublin)
636 BVGE / ATAF / DTAF
liés. Elle ne comporte pas les critères matériels de renonciation à un
transfert, mais seulement une autorisation aux Etats membres de l'espace
Dublin de renoncer à un transfert, lorsque des droits tirés de la Conven-
tion du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des
libertés fondamentales (CEDH, RS 0.101) ou d'autres accords interna-
tionaux (directement applicables ou « self-executing ») sont violés ou
lorsque le droit objectif interne est violé. Par définition, une telle autori-
sation ne donne aux particuliers aucun droit ni aucune obligation. Elle
permet simplement aux autorités suisses d'éviter d'être confrontées dans
les cas d'espèce au conflit entre l'application des critères du règlement
Dublin II, lesquelles conduiraient à un transfert, et l'application d'une
autre norme de droit international ou d'une norme de droit interne qui
conduirait à la renonciation à une telle mesure. Elle n'est donc, en tant
que telle, pas directement applicable ou « self-executing » (cf. ATAF
2010/27 consid. 5). Cette interprétation n'empêche pas les particuliers de
se prévaloir d'une violation du droit international, en particulier de l'art. 3
CEDH, ou encore d'une violation du droit interne en tant que celui-ci
admet l'existence de raisons humanitaires (consid. 8) dépassant, dans leur
champ d'application, les conditions strictes d'illicéité d'un transfert (con-
sid. 7). Ainsi, un requérant d'asile ne peut se prévaloir de cette clause de
souveraineté qu'en combinaison avec une autre norme de droit fédéral.
6. (...)
7.
7.1 Sur le plan matériel, la recourante a d'abord fait valoir qu'en ap-
plication de l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II, la Suisse était, à titre
dérogatoire, tenue d'examiner sa demande d'asile, même si cet examen ne
lui incombait pas en vertu desdits critères, dès lors que l'exécution de son
renvoi vers Italie serait contraire au droit international (« illicite »), car
contraire à l'art. 3 CEDH et à l'art. 3 al. 1 de la Convention du 20 novem-
bre 1989 relative aux droits de l'enfant (RS 0.107, ci-après: CDE).
7.2 Il convient d'abord d'observer que la Suisse est tenue d'appliquer
la clause de souveraineté ancrée à l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II
lorsque le transfert envisagé viole des obligations de droit international
public (dans le même sens, voir CHRISTIAN FILZWIESER/ANDREA
SPRUNG, Dublin II-Verordnung, Das Europäische Asylzuständigkeits-
system, 3
e
éd., Vienne/Graz 2010, n
o
8, p. 74), en particulier des normes
impératives du droit international général (« jus cogens » au sens de
l'art. 53 de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des
traités [RS 0.111]; cf. aussi: Rapport du Conseil fédéral du 5 mars 2010
Non-entrée en matière (Dublin) 2010/45
BVGE / ATAF / DTAF 637
en réponse au postulat 07.3764 de la Commission des affaires juridiques
du Conseil des Etats du 16 octobre 2007 et au postulat 08.3765 de la
Commission des institutions politiques du Conseil national du 20 no-
vembre 2008, intitulé: La relation entre le droit international et le droit
interne, FF 2010 2067 ss, spécialement 2086 s.), dont le principe du non-
refoulement et l'interdiction de la torture.
7.3 L'Italie est également partie à la Convention du 28 juillet 1951
relative au statut des réfugiés (RS 0.142.30, ci-après : Conv. réfugiés), à
la CEDH, à la Convention du 10 décembre 1984 contre la torture et
autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants (RS 0.105),
de même qu'à la CDE, et à ce titre, en applique les dispositions. En tant
qu'Etat membre responsable de l'examen d'une demande d'asile, l'Italie
est tenue de conduire la procédure d'asile dans le respect des dispositions
de ces conventions (cf. message du Conseil fédéral relatif à l'approbation
des accords bilatéraux entre la Suisse et l'Union européenne, y compris
les actes législatifs relatifs à la transposition des accords [« accords
bilatéraux II »] du 1
er
octobre 2004, FF 2004 5593 ss, spécialement 5653,
ci-après: message accords bilatéraux II; cf. également les considérants
introductifs n
os
2, 12 et 15 du règlement Dublin II).
7.4 Conformément à la jurisprudence de la Cour eur. DH, l'expul-
sion ou le renvoi par un Etat contractant peut soulever un problème au
regard de l'art. 3 CEDH, lorsqu'il y a des motifs sérieux et avérés de
croire que l'intéressé, si on l'expulse ou le renvoie vers le pays de desti-
nation, y courra un risque réel d'être soumis à un traitement contraire à
cette disposition (cf. Cour eur. DH, arrêt Saadi c. Italie, n
o
37201/06,
28 février 2008, § 125–126 et jurisprudence citée).
7.4.1 Il appartient aux requérants d'asile de produire des éléments (ou
des motifs substantiels) susceptibles de démontrer qu'il y a des raisons
sérieuses de penser que si la mesure incriminée était mise à exécution, ils
seraient exposés à un risque réel de se voir infliger des traitements con-
traires à l'art. 3 CEDH. Lorsque de tels éléments sont produits, il in-
combe à l'autorité saisie de dissiper les doutes éventuels à ce sujet. Mais
lorsque des informations données par des requérants d'asile permettent
sérieusement de douter de la véracité de leurs déclarations, il incombe à
ceux-ci de fournir une explication satisfaisante pour les incohérences de
leurs récits (cf. Cour eur. DH, arrêt F. H. c. Suède, n
o
32621/06, 20 jan-
vier 2009, § 95, Cour eur. DH, arrêt Saadi c. Italie n
o
37201/06,
28 février 2008, § 129). Enfin, lorsque l'Etat de destination est un Etat
partie à la CEDH qui observe d'une manière générale ses obligations con-
2010/45 Non-entrée en matière (Dublin)
638 BVGE / ATAF / DTAF
ventionnelles, c'est au plaignant d'apporter à la Cour, en ce qui le concer-
ne, la preuve du contraire (Cour eur. DH, décision Harutioenyan et
consorts c. Pays-Bas, n
o
3700/07, 1
er
septembre 2009, § 26).
7.4.2 La Cour eur. DH a précisé qu'un transfert, dans le cadre de la
Convention de Dublin du 15 juin 1990 sur la détermination de l'Etat res-
ponsable de l'examen d'une demande d'asile (JO C 254/1 du 19.08.1997),
n'enfreint pas l'art. 3 CEDH s'il existe dans l'Etat de destination des
garanties de procédure appropriées, de quelque type que ce soit, incluant
une possibilité de recours effectif, qui protègent le requérant d'asile
contre un refoulement immédiat ou sommaire vers son pays d'origine, s'il
devait présenter des arguments substantiels selon lesquels il risque d'y
être torturé ou maltraité (cf. Cour eur. DH, décision T. I. c. Royaume-Uni,
n
o
43844/98, 7 mars 2000). Elle a toutefois admis que, dans le cadre d'un
transfert fondé sur le règlement Dublin II, il convient de présumer le
respect, par l'Etat de l'Union européenne de destination, de ses obli-
gations ressortant de la directive n
o
2003/9/CE du Conseil du 27 janvier
2003 relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs
d'asile dans les Etats membres (JO L 31/18 du 6.2.2003, ci-après: di-
rective « Accueil ») et de la directive n
o
2005/85/CE du Conseil du
1
er
décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la pro-
cédure d'octroi et de retrait du statut de réfugié dans les Etats membres
(JO L 326/13 du 13.12.2005, ci-après: directive « Procédure »). Cette
présomption vaut tout au moins en l'absence, dans cet Etat, d'une pra-
tique avérée de refoulements de requérants d'asile provenant du même
pays et en présence d'une possibilité de dépôt, auprès d'elle, d'une requête
assortie d'une demande de mesures provisionnelles fondée sur l'art. 39 du
règlement de la Cour européenne des droits de l'homme du 4 novembre
1998 (RS 0.101.2). Il appartient ainsi aux requérants d'asile concernés
d'apporter la preuve du non-respect, par l'Etat de destination du transfert,
de ses obligations internationales (Cour eur. DH, décision K. R. S. c.
Royaume-Uni, n
o
32733/08, 2 décembre 2008, voir aussi Cour. eur. DH,
décision Robert Stapleton c. Irlande, n
o
56588/07, 4 mai 2010).
7.5 Le règlement Dublin II présume expressément que tous les Etats
membres sont des pays sûrs et respectent le principe de non-refoulement,
tel que défini par la Convention relative au statut des réfugiés, de sorte
que l'on peut en principe exclure tout risque de refoulement en cascade
(cf. consid. n
o
2 du règlement Dublin II; voir également le Protocole
[n
o
29] sur le droit d'asile pour les ressortissants des Etats membres de
l'Union européenne [JO C 321E/306 du 29.12.2006]) annexé au Traité
Non-entrée en matière (Dublin) 2010/45
BVGE / ATAF / DTAF 639
instituant la Communauté européenne. La jurisprudence européenne ne
met pas en cause cette présomption. Dans ces conditions, vu la
présomption de respect du droit international public par l'Etat respon-
sable de l'examen de la demande d'asile, il appartient au requérant d'asile
visé par un transfert de la renverser en s'appuyant sur des indices sérieux
qui permettent d'admettre que, dans son cas précis, les autorités de cet
Etat ne respecteraient pas ce droit. A cet égard, en l'absence d'une pra-
tique avérée de violation systématique des normes communautaires mi-
nimales, dont il est prévisible qu'elle perdurerait au-delà du délai de
transfert de six mois (cf. dans le même sens, Cour constitutionnelle d'Au-
triche, arrêt G 179 du 1
er
octobre 2007, 180/07-6, consid. III, p. 10, dis-
ponible sur , consulté le 16.06.2010),
il ne suffit pas d'invoquer des cas isolés de violation par cet Etat de
l'art. 3 CEDH, voire d'autres dispositions du droit international. Au
contraire, la possibilité d'une telle violation doit être démontrée dans les
circonstances de l'espèce comme suffisamment concrète ou précise (cf.
Cour eur. DH, décision T. I. c. Royaume-Uni, n
o
43844/98, 7 mars 2000).
7.6 La recourante a d'abord invoqué que l'exécution de son renvoi
avec ses enfants vers l'Italie était contraire à l'art. 3 CEDH, dès lors
qu'elle serait contrainte d'y attendre avec ceux-ci une réponse sur sa de-
mande d'asile dans des conditions de dénuement complet analogues à
celles subies précédemment.
7.6.1 A supposer l'existence d'une obligation positive des Etats d'assu-
rer un certain niveau de vie aux requérants d'asile en vertu de l'art. 3
CEDH (cf. Cour eur. DH, arrêt Mogoç c. Roumanie, n
o
20420/02, 13 oc-
tobre 2005, § 114 et Cour eur. DH, arrêt Müslim c. Turquie, n
o
53566/99,
26 avril 2005, § 85; NUALA MOLE, Le droit d'asile et la Convention
européenne des droits de l'homme, 4
e
éd., Strasbourg, juin 2008, p. 117 à
123), question laissée en l'occurrence indécise, la recourante n'a toutefois
pas établi que ses conditions de vie et celles de ses enfants en Italie aient
été précédemment suffisamment pénibles pour atteindre un degré de
gravité tel qu'ils puissent passer pour avoir été soumis à un traitement
contraire à cette disposition conventionnelle dans ce pays et pour risquer
sérieusement de l'être également dans le futur.
7.6.2 En effet, invitée par décision incidente du 17 septembre 2009 à
apporter la preuve par pièces de ses conditions de séjour en Italie, la
recourante a uniquement produit l'attestation du 22 septembre 2008 de
l'association Centro Astalli pour l'assistance aux immigrés à B. Il ressort
de celle-ci qu'elle a été prise en charge par cette association.
2010/45 Non-entrée en matière (Dublin)
640 BVGE / ATAF / DTAF
7.6.3 Le dispositif italien d'accueil décentralisé des demandeurs d'asi-
le (Sistema di protezione per richiedenti asilo e rifugiati) implique de
nombreuses ONG aux niveaux national et local, dont l'association Centro
Astalli à B. inscrite au registre des associations œuvrant en faveur de
l'intégration sociale des immigrés établi par le Ministère italien du travail
et des politiques sociales et gérant un centre d'accueil et d'hébergement
pour demandeurs d'asile à B. (cf. Fédération Internationale des Ligues
des Droits de l'Homme, Droit d'asile en Italie: l'accès aux procédures et
le traitement des demandeurs, juin 2005, p. 9; Rapport du 14 décembre
2005 de M. Alvaro Gil-Robles, Commissaire aux droits de l'homme du
Conseil de l'Europe, sur sa visite en Italie 10–17 juin 2005 à l'attention
du Comité des ministres et de l'Assemblée parlementaire,
CommDH[2005]9 chap. VI let. J p. 48 s.; >
Immigrazione > Registro associazioni ed enti > Elenco degli iscritti ag-
giornato al 7 maggio 2009; > associazione
centro astalli, consulté le 15 octobre 2009). En outre, l'Italie a dû mettre
en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives
nécessaires pour se conformer à la directive « Accueil », au plus tard le
6 février 2005 (cf. Rapport de la Commission au Conseil et au Parlement
européen sur l'application de la directive 2003/9/CE du 27 janvier 2003
relative à des normes minimales pour l'accueil des demandeurs d'asile
dans les Etats membres, 26 novembre 2007, COM[2007] 745 final, p. 2;
art. 26 par. 1 de cette directive). Les décisions négatives quant à l'octroi
des avantages prévus par cette directive doivent pouvoir faire l'objet d'un
recours dans le cadre des procédures prévues dans le droit national italien
(cf. art. 21 de cette directive).
7.6.4 Vu que le respect, par l'Italie, de ses obligations ressortant de la
directive « Accueil » doit être présumé en l'absence d'une pratique avérée
de violation systématique, par ce pays, de ces normes communautaires
minimales, que l'intervention du Centro Astalli à B. correspondait à un
mandat public et ne saurait être interprétée comme constituant un acte de
charité palliant des insuffisances de l'Etat italien, l'argument de la recou-
rante selon lequel son transfert en Italie l'exposerait à devoir y vivre avec
ses enfants, comme par le passé sans aucune forme d'assistance, est mal
fondé; il l'est d'autant plus qu'elle n'a en rien établi (par un faisceau d'in-
dices concrets convergents) que tel serait le cas. Au demeurant, si la
recourante était effectivement contrainte par les circonstances à mener en
Italie, avec ses enfants, une existence non conforme à la dignité humaine,
il lui appartiendrait de faire valoir ses droits directement auprès des auto-
Non-entrée en matière (Dublin) 2010/45
BVGE / ATAF / DTAF 641
rités italiennes, voire auprès de la Cour de justice de l'Union européenne
ou encore de la Cour eur. DH.
7.7 La recourante a ensuite fait valoir que l'exécution de son renvoi
vers l'Italie l'exposerait à un renvoi en Erythrée, en violation du principe
de non-refoulement ancré à l'art. 33 Conv. réfugiés et à l'art. 3 CEDH.
7.7.1 Lors de son audition du 14 janvier 2009, comme dans son mé-
moire de recours, la recourante ne s'est pas clairement exprimée sur l'état
de la procédure d'asile qu'elle avait introduite en Italie le 19 septembre
2003. Invitée par décision incidente du 17 septembre 2009 à apporter la
preuve par pièces des conditions administratives de son séjour en Italie,
en particulier de l'état de la procédure d'asile introduite en Italie et des
éventuelles décisions de renvoi prises par l'Italie à son encontre, la recou-
rante a uniquement produit l'attestation du 22 septembre 2009 de l'asso-
ciation Centro Astalli à B. Il ressort de celle-ci qu'un permis de séjour lui
a été délivré par les autorités italiennes en août 2008. Ainsi, la recourante
n'a établi ni que les autorités italiennes avaient rejeté sa demande d'asile
ni qu'elles avaient pris une quelconque décision en vue de son renvoi en
Erythrée.
7.7.2 Cela étant, en l'absence d'une quelconque décision d'expulsion
exécutable de la part des autorités italiennes à son encontre, son argu-
ment ne relève que de spéculations ou de simples suppositions. Elle n'a
aucunement établi, ou du moins rendu vraisemblable, qu'elle n'avait pas
accès en Italie à une procédure d'examen de sa demande d'asile conforme
à la directive « Procédure ». Il lui est vain de se référer aux cas excep-
tionnels de non-respect par l'Italie de demandes formulées par la Cour
eur. DH au titre de l'art. 39 de son règlement, ce d'autant plus que sa si-
tuation n'est en rien comparable à celle des personnes expulsées par l'Ita-
lie vers la Tunisie dans le cadre de la loi italienne 155/2005 (« loi
Pisanu ») sur les mesures d'urgence pour combattre le terrorisme inter-
national (cf. Rapport du 16 avril 2009 de Thomas Hammarberg, Com-
missaire aux droits de l'homme du Conseil de l'Europe, à la suite de sa
visite en Italie du 13 au 15 janvier 2009, p. 22 à 26 et les commentaires
de l'Italie en annexe à ce rapport, p. 45 s., CommDH[2009]16; Mémo-
randum du 28 juillet 2008 par Thomas Hammarberg, Commissaire aux
droits de l'homme du Conseil de l'Europe, à la suite de sa visite en Italie
les 19-20 juin 2008, p. 18 à 21 et les commentaires de l'Italie en annexe à
ce mémorandum, p. 31 à 34, CommDH[2008]18). Aucun élément
concret ne donne à penser qu'en ce qui la concerne l'Italie pourrait man-
quer à ses obligations découlant du principe de non-refoulement ancré à
2010/45 Non-entrée en matière (Dublin)
642 BVGE / ATAF / DTAF
l'art. 33 de la Conv. réfugiés ou à l'art. 3 CEDH. D'ailleurs, bien qu'une
minorité de demandeurs d'asile érythréens n'ait reçu ni l'asile ni une
protection subsidiaire en Italie et qu'il faille admettre que des décisions
de renvoi aient été rendues à leur endroit, le Haut Commissariat des
Nations Unies pour les réfugiés n'a – selon une information reçue par le
TAF le 12 juillet 2010 – aucune connaissance de cas de refoulements
vers l'Erythrée qui auraient été effectués par les autorités italiennes. La
recourante n'a donc manifestement pas réussi à renverser la présomption
du respect par l'Italie de ce principe. Le transfert de la recourante et de
ses enfants dans ce pays n'est donc pas contraire aux obligations de la
Suisse découlant des dispositions conventionnelles précitées.
7.8 Au vu de ce qui précède, le transfert de la recourante et de ses
enfants en Italie ne viole ni l'art. 3 CEDH ni l'art. 33 de la Conv. réfugiés.
7.9 (...)
7.10 En définitive, le transfert de la recourante et de ses enfants vers
l'Italie s'avère conforme aux engagements de la Suisse relevant du droit
international.
8.
8.1 La recourante a également fait valoir que l'exécution de son
renvoi vers l'Italie était « inexigible ».
8.2 Il s'agit ici de vérifier s'il existe un empêchement au transfert de
la recourante vers ce pays au sens de l'art. 29a al. 3 OA 1, aux termes
duquel l'ODM peut, pour des raisons humanitaires, également traiter la
demande lorsqu'il ressort de l'examen qu'un autre Etat est compétent.
8.2.1 Il ressort du texte et de la systématique de cette disposition que
sont visées des personnes se trouvant en Suisse et pour lesquelles l'ODM
renonce, pour des raisons humanitaires, au prononcé d'une décision de
non-entrée en matière au sens de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi, en dépit de la
responsabilité d'un autre Etat pour le traitement de la demande d'asile. En
effet, l'intitulé de l'art. 29a OA 1 comprend explicitement une référence à
l'art. 34 al. 2 let. d LAsi; le texte de cette disposition ne saurait manifes-
tement viser les personnes qui se trouvent dans un autre Etat membre de
l'espace Dublin, ordinairement compétent pour l'examen de leur deman-
de, et qui devraient être prises ou reprises en charge par la Suisse pour
des raisons humanitaires au sens de l'art. 15 du règlement Dublin II
(« clause humanitaire »). Le TAF ne partage pas l'avis exprimé par
l'ODM dans quelques réponses données à des recours dans d'autres pro-
cédures analogues (...), selon lequel l'art. 29a al. 3 OA 1 viserait les de-
Non-entrée en matière (Dublin) 2010/45
BVGE / ATAF / DTAF 643
mandes d'un autre Etat Dublin adressées à la Suisse en vue d'y transférer
un requérant d'asile pour des motifs humanitaires tirés de l'art. 15 du
règlement Dublin II, et non la clause de souveraineté de l'art. 3 par. 2
dudit règlement. La position du TAF correspond d'ailleurs aussi à celle
relevée lors des débats du Conseil national (CN) à propos de l'initiative
parlementaire Sommaruga, selon laquelle l'ODM a renoncé, dans de
nombreux cas, au prononcé d'une décision de non-entrée en matière en
application de l'art. 29a OA 1; de l'avis du CN, qui n'a pas donné suite à
l'initiative, cette disposition « concrétise » l'art. 34 LAsi, de sorte qu'il n'y
a aucun besoin de légiférer (cf. Iv. pa. 09.459 du 6 novembre 2009
« Pour une réelle clause humanitaire dans la loi sur l'asile contre l'arbi-
traire résultant de la Convention de Dublin », intervention de la Conseil-
lère nationale Humbel Ruth, au nom de la Commission des institutions
politiques, BO 2010 N 429).
8.2.2 L'art. 29a al. 3 OA 1 est une norme rédigée sous forme potes-
tative (Kann-Vorschrift). Le concept juridique indéterminé de « raisons
humanitaires » réserve ainsi aux autorités une certaine marge d'appré-
ciation dans son interprétation et son application aux différents cas d'es-
pèce. Ce concept doit être interprété plus restrictivement que celui de
« mise concrète en danger » (ou « inexigibilité ») retenu à l'art. 83 al. 4
de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS
142.20), dès lors que les Etats membres de l'espace Dublin ne sont mani-
festement pas susceptibles actuellement de tomber dans une situation de
guerre ou de violence généralisée et sont réputés disposer de conditions
d'accessibilité à des soins de médecine générale ou urgents nécessaires à
la garantie de la dignité humaine, au moins pour le temps que durera la
procédure d'asile (cf. Jurisprudence et Informations de la Commission
suisse de recours en matière d'asile 2003 n
o
24 consid. 5b p. 157; voir
aussi l'art. 13, l'art. 15 et l'art. 21 de la directive « Accueil »). Une pra-
tique restrictive dans l'interprétation de la notion de « raisons huma-
nitaires » se justifie en particulier pour préserver l'équilibre atteint entre
les intérêts suisses et ceux de l'Union européenne dans la conclusion pa-
rallèle des négociations des accords bilatéraux II, étant précisé que la
conclusion de l'AAD faisait partie des objectifs essentiels des négocia-
teurs suisses (cf. message accords bilatéraux II, FF 2004 5635).
8.2.3 Il convient de préciser ici que la reconnaissance d'un empêche-
ment au transfert pour des raisons humanitaires, au sens de l'art. 29a al. 3
OA 1, n'emporte, en tout état de cause, pas le règlement des conditions de
séjour par l'octroi de l'admission provisoire au sens de l'art. 44 al. 2 LAsi
et de l'art. 83 LEtr, mais uniquement l'obligation pour les autorités suis-
2010/45 Non-entrée en matière (Dublin)
644 BVGE / ATAF / DTAF
ses d'examiner la demande d'asile, dès lors qu'elles renoncent au transfert
vers un Etat membre de l'espace Dublin.
8.3 En l'occurrence, pour les motifs déjà exposés ci-avant (con-
sid. 7.6), la recourante n'a pas rendu vraisemblable que son transfert en
Italie, avec ses enfants, exposerait sa famille mono-parentale à un dénue-
ment complet. Par ailleurs, l'Italie est également le lieu de séjour du père
des enfants, dont on peut attendre qu'il contribue également à l'entretien
des enfants, cas échéant qu'il y soit invité par les autorités italiennes à la
demande expresse de la recourante. Au demeurant, l'accès à des soins
essentiels ainsi qu'à la garantie du minimum vital en Italie est présumé et
la recourante n'a apporté aucun indice personnel et concret de nature à
renverser cette présomption.
Comme toute mesure de renvoi, un transfert fondé sur la réglementation
Dublin doit respecter le principe constitutionnel de la proportionnalité:
partant, lors de la pondération des aspects humanitaires avec l'intérêt
public qui leur est opposé, il convient de tenir compte du principe
consacré à l'art. 3 CDE, selon lequel l'intérêt supérieur de l'enfant doit
être une considération primordiale (cf. par analogie, ATAF 2009/51 et
ATAF 2009/28; voir aussi Cour eur. DH, arrêt Neulinger et Shuruk c.
Suisse, n
o
41615/07, 6 juillet 2010, § 136 à 138 et § 146). Toutefois, le
règlement Dublin II ne confère pas à la recourante le droit de choisir
l'Etat membre offrant, à son avis, les meilleures conditions d'accueil
comme Etat responsable de l'examen de sa demande d'asile, même en
considération de l'intérêt supérieur de l'enfant prévu par l'art. 3 al. 1
CDE. Les éventuelles difficultés de réintégration en Italie des enfants de
la recourante, âgés de (…), ne sont manifestement pas constitutives de
raisons humanitaires, compte tenu de la pesée des intérêts en présence, et
ce d'autant moins que ces enfants ont vécu pratiquement durant toute leur
enfance en Italie.
Au vu de ce qui précède, il n'y a pas lieu d'admettre un empêchement au
transfert en Italie de la recourante et de ses enfants pour des raisons
humanitaires tirées de l'art. 29a al. 3 OA 1.
9. Le transfert de la recourante vers l'Italie ne se heurtant à aucun
obstacle fondé sur le droit international ou sur l'art. 29a al. 3 OA 1, il n'y
a pas lieu d'appliquer la clause de souveraineté de l'art. 3 par. 2 première
phrase du règlement Dublin II. Ainsi, l'Italie demeure l'Etat responsable
de l'examen de sa demande d'asile au sens du règlement Dublin II et est
tenue de reprendre en charge la recourante, avec ses enfants, dans les
conditions prévues à l'art. 20 du règlement Dublin II. Partant, c'est à bon
Non-entrée en matière (Dublin) 2010/45
BVGE / ATAF / DTAF 645
droit que l'ODM n'est pas entré en matière sur sa demande d'asile en
application de l'art. 34 al. 2 let. d LAsi et qu'il a prononcé son transfert
vers cet Etat.
10.
10.1 Dans ces conditions, c'est également à juste titre que l'ODM a
prononcé le renvoi de Suisse en application de l'art. 44 al. 1 LAsi (en
l'absence d'un droit à une autorisation de séjour, cf. art. 32 let. a OA 1).
10.2 Il ressort de la systématique du règlement Dublin II que la non-
entrée en matière sur la demande d'asile et le renvoi (ou transfert) for-
ment une seule et même décision indissociable. Il n'y a pas de place pour
un véritable examen séparé des conditions empêchant l'exécution du
transfert, une fois qu'il a été décidé que la clause de souveraineté de
l'art. 3 par. 2 du règlement Dublin II ne s'appliquait pas. En d'autres ter-
mes, il n'y a, à ce stade du raisonnement, plus de place pour un examen
d'un empêchement au renvoi, tiré de l'illicéité de l'exécution du renvoi au
sens de l'art. 83 al. 3 LEtr, comme c'est le cas dans les autres cas de
figure de non-entrée en matière, dès lors que ce point a déjà été jugé au
consid. 7 qui précède. La question de l'exigibilité de l'exécution du ren-
voi au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr ne se pose pas non plus, du moins dans
l'acception que lui réserve la jurisprudence (consid. 8.2.3): il suffit à cet
égard de se référer au consid. 8 relatif à l'absence de raisons humanitaires
au sens de l'art. 29a al. 3 OA 1. Enfin, l'exécution du renvoi est par défi-
nition possible, dès lors que l'Etat responsable de l'examen de la demande
d'asile est tenu en vertu de l'art. 20 par. 1 point d du règlement Dublin II
de réadmettre la recourante sur son territoire dans le délai réglementaire.
Il n'y a donc ici logiquement pas non plus de place pour un examen
séparé d'une éventuelle renonciation au transfert pour impossibilité de
l'exécution du renvoi au sens de l'art. 83 al. 2 LEtr.