BVGE 2010/53 - Abteilung I - Déni de justice/retard injustifié - Bundespersonal. Recht auf Erlass einer Verfügung ...

Personnel fédéral 2010/53
BVGE / ATAF / DTAF 763
LANDESRECHT — DROIT NATIONAL — 
DIRITTO NAZIONALE
1 Staat – Volk – Behörden
Etat – Peuple – Autorités
Stato – Popolo – Autorità
53
Extrait de l'arrêt de la Cour I
dans la cause A. contre Conseil fédéral
A­2757/2009 du 12 octobre 2010
Personnel de la Confédération. Droit de demander le prononcé d'une 
décision  en  cas  de  refus  d'embauche  et  de  la  contester.  Déni  de 
justice  formel.  Garantie  de  l'accès  au  juge.  Pouvoir  d'examen  du 
Tribunal  administratif  fédéral  (TAF).  Principes  applicables  à  la 
procédure d'engagement. Arrêt de principe.
Art. 8,  art. 9,  art. 29 al. 1  et  2,  art.  29a Cst. Art. 3  let. b,  art. 5  al. 1 
let. b, art. 25 al. 1 et al. 2, art. 46a, art. 49, art. 52 al. 1 et art. 78 PA. 
Art. 33  let. a  LTAF.  Art. 7,  art. 8  al. 1,  art. 35  al. 2  et  art. 36  al. 1 
LPers. Art. 2 al. 1 let. c, art. 22 al. 1 et art. 25 al. 1 OPers.
1. Un  candidat  évincé  a  le  droit  de  demander  le  prononcé  d'une 
décision  de  non­nomination  et  de  recourir  contre  celle­ci 
(consid. 1­8).
2. L'autorité  d'engagement  est  mieux  placée  que  le  TAF  pour 
déterminer  lequel  des  candidats  est  le  plus  apte  à  remplir  la 
fonction en cause (consid. 9.2).
3. Même si le déni de justice formel doit être admis en l'espèce, un 
renvoi  de  la  cause  à  l'autorité  inférieure  consisterait  en  un 
formalisme  excessif  au  détriment  du  recourant,  sans  que  son 
droit d'être entendu ne vienne l'imposer (consid. 10 ss).
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4. Lors de  la création  initiale des rapports de  travail,  l'autorité de 
première  instance  doit  respecter  les  garanties  constitutionnelles 
(consid. 9,  12,  13.1  et  13.4).  Vu  le  très  large  pouvoir 
d'appréciation  de  l'autorité  de  nomination,  les  motifs  qui  l'ont 
conduit  à  préférer  un  autre  candidat  à  celui  écarté  ne  peuvent 
être énoncés que succinctement (consid. 13.3).
5. Le  mémoire  de  réplique  ne  saurait  présenter  de  nouvelles 
conclusions  ou  de  nouveaux  griefs  qui  auraient  déjà  pu  figurer 
dans l'acte de recours (consid. 15).
Bundespersonal.  Recht  auf  Erlass  einer  Verfügung  bei 
Nichtzustandekommen eines Anstellungsverhältnisses und Recht auf 
Anfechtung  dieser  Verfügung.  Formelle  Rechtsverweigerung. 
Rechtsweggarantie.  Kognition  des  Bundesverwaltungsgerichts 
(BVGer).  Im  Anstellungsverfahren  zu  berücksichtigende 
Grundsätze. Grundsatzurteil.
Art. 8, Art. 9, Art. 29 Abs. 1 und 2, Art. 29a BV. Art. 3 Bst. b, Art. 5 
Abs. 1 Bst. b, Art. 25 Abs. 1 und 2, Art. 46a, Art. 49, Art. 52 Abs. 1 
und Art. 78 VwVG. Art. 33 Bst. a VGG. Art. 7, Art. 8 Abs. 1, Art. 35 
Abs. 2  und  Art. 36  Abs. 1  BPG.  Art. 2  Abs. 1  Bst. c,  Art. 22  Abs. 1 
und Art. 25 Abs. 1 BPV.
1. Ein  nicht  berücksichtigter  Stellenbewerber  hat  Anspruch  auf 
Erlass einer beschwerdefähigen Nichtanstellungsverfügung (E. 1­
8).
2. Die anstellende Behörde kann besser  als das BVGer beurteilen, 
welcher  Bewerber  für  die  betreffende  Funktion  der  geeignetste 
ist (E. 9.2).
3. Auch  wenn  im  vorliegenden  Verfahren  eine  formelle 
Rechtsverweigerung  festgestellt  werden  muss,  käme  eine 
Rückweisung an die Vorinstanz einem überspitzten Formalismus 
gleich,  ohne  dass  der  Anspruch  des  Beschwerdeführers  auf 
rechtliches Gehör es erfordert (E. 10 ff.).
4. Bei  erstmaliger  Begründung  eines  Anstellungsverhältnisses  hat 
die  Erstinstanz  die  verfassungsmässigen  Garantien  zu  wahren 
(E. 9,  12,  13.1 und 13.4). Aufgrund des  sehr  grossen Ermessens 
der  Ernennungsbehörde,  dürfen  die  Gründe,  welche  die 
Erstinstanz veranlasst haben, dem abgewiesenen Bewerber einen 
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anderen  vorzuziehen,  nur  in  kurzer  Form  dargelegt  werden 
(E. 13.3).
5. Neue Rechtsbegehren oder Beschwerdegründe, die bereits in der 
Beschwerdeschrift  hätten  vorgebracht  werden  können,  sind  in 
der Replik unzulässig (E. 15).
Personale della Confederazione. Diritto di domandare  l'emanazione 
di  una  decisione  in  caso  di  rifiuto  di  assunzione  e  di  contestarla. 
Diniego  di  giustizia  formale. Garanzia  della  via  giudiziaria.  Potere 
d'esame  del  Tribunale  amministrativo  federale  (TAF).  Principi 
applicabili alla procedura di assunzione. Sentenza di principio. 
Art. 8, art. 9, art. 29 cpv. 1 e 2, art. 29a Cst. Art. 3 lett. b, art. 5 cpv. 1 
lett. b, art. 25 cpv. 1 e 2, art. 46a, art. 49, art. 52 cpv. 1 e art. 78 PA. 
Art. 33  lett. a  LTAF.  Art. 7,  art. 8  cpv. 1,  art. 35  cpv. 2  e  art. 36 
cpv. 1 LPers. Art. 2 cpv. 1 lett. c, art. 22 cpv. 1 e art. 25 cpv. 1 OPers. 
1. Un candidato escluso ha il diritto di domandare che venga presa 
una  decisione  di  non  nomina  e  di  ricorrere  contro  la  stessa 
(consid. 1­8).
2. L'autorità  incaricata  delle  assunzioni  è  in  grado  di  meglio 
determinare  rispetto  al  TAF  quale  tra  i  candidati  è  quello  più 
idoneo ad adempiere la funzione in questione (consid. 9.2).
3. Anche se il diniego di giustizia formale deve essere ammesso nel 
caso  di  specie,  un  rinvio  della  causa  all'autorità  inferiore 
costituirebbe  un  formalismo  eccessivo  a  detrimento  del 
ricorrente,  senza  che  il  suo  diritto  di  essere  sentito  lo  imponga 
(consid. 10 segg.).
4. Al  momento  della  creazione  iniziale  dei  rapporti  di  lavoro, 
l'autorità  di  primo  grado  deve  rispettare  le  garanzie 
costituzionali  (consid. 12,  13.1  e  13.4).  Visto  l'ampio  potere 
d'apprezzamento  dell'autorità  di  nomina,  i  motivi  che  hanno 
condotto  quest'ultima  a  preferire  un  altro  candidato  rispetto  a 
quello  scartato  non  possono  essere  enunciati  che  succintamente 
(consid. 13.3).
5. Il  memoriale  di  replica  non  presenterebbe  delle  nuove 
conclusioni o dei nuovi motivi, che avrebbero già potuto figurare 
nell'atto di ricorso (consid. 15).
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Par  lettre du 28 juillet 2008, A.,  colonel d'Etat­major général  (EMG), a 
postulé  au  poste  de  « Commandant  de  la  brigade  X./Officier  général » 
mis  au  concours  sur  le  site  internet  de  l'Office  fédéral  du  personnel. 
L'Etat­major  du  Chef  de  l'armée  –  auquel  devaient  être  adressées  les 
candidatures  –  en  a  pris  acte  par  lettre  du  31 juillet  2008.  Suite  à  sa 
postulation, A. a eu, le 11 septembre 2008, un entretien d'embauche avec 
le commandant des Forces terrestres (FT). Du rapport établi à l'issue de 
cet entretien, il résulte que le candidat « n'entre pas en considération pour 
le  poste,  du  moins  dans  l'état  actuel  des  dossiers »,  et  qu'il  « recevra 
ultérieurement une décision définitive ».
Par  lettre  du  30 septembre  2008,  le  Chef  de  l'armée  ad  interim  (a.i.)  a 
restitué son dossier de candidature à A., et, dans les termes qui suivent, 
l'a informé que sa candidature n'était pas retenue pour la sélection finale: 
« Bien  que  vous  satisfaisiez  dans  une  très  large  mesure  au  profil 
d'exigences, le commandant des Forces terrestres vous a déjà informé, à 
l'occasion  d'un  entretien  personnel,  que  nous  ne  retiendrons  pas  votre 
dossier de candidature pour la sélection finale. Vous voudrez bien ne pas 
considérer cette décision comme étant une évaluation négative de votre 
personne. »
Par  écriture  du  4 octobre  2008,  A.  a  formé  recours  auprès  du  Conseil 
fédéral (CF). Il a conclu à ce qu'il plaise à cette autorité: 1) d'annuler la 
décision du Chef de  l'armée a.i.;  2) de mettre  sur pied une « procédure 
d'assessment »  neutre  et  indépendante  pour  la  nomination  du  poste  de 
commandant; et 3) de suspendre la nomination du commandant jusqu'à la 
transmission  au  Conseil  fédéral  des  résultats  de  la  « procédure 
d'assessment ». A l'appui de son recours,  il a  invoqué que  l'acte attaqué 
violait  les  principes  de  l'égalité  de  traitement  et  de  l'interdiction  de 
l'arbitraire, ainsi que les « principes déontologiques, professionnels et de 
gouvernance fondamentaux ».
La Chancellerie  fédérale  (ChF)  a  transmis  l'écriture  de A.  du 4 octobre 
2008  au  Département  fédéral  de  la  défense,  de  la  protection  de  la 
population et des sports (DDPS), lequel, par l'intermédiaire de la ChF, l'a 
adressé à l'Office fédéral de la justice (OFJ) pour traitement. A. en a été 
informé.
Par  lettre  du  17 octobre  2008,  dont  A.  a  reçu  copie,  l'OFJ,  s'estimant 
incompétent,  a  retransmis  le  recours  au DDPS,  en  se  référant  à  l'art. 8 
al. 1  de  la  loi  fédérale  du  20 décembre  1968  sur  la  procédure 
administrative  (PA, RS  172.021).  L'OFJ  y  expose  que,  dans  la mesure 
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où,  faute  de  décision  rendue  par  un  département,  les  conditions  de 
l'art. 72  et  de  l'art. 73  PA  ne  sont  pas  remplies  en  l'espèce,  le  recours 
déposé  auprès  du  CF  n'est  pas  ouvert.  L'OFJ  y  précise  encore  que, 
conformément à l'art. 2 al. 1 let. c de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le 
personnel  de  la  Confédération  (OPers,  RS  172.220.111.3)  en  relation 
avec l'art. 102 let. c ch. 4 de la loi sur l'armée du 3 février 1995 (LAAM, 
RS 510.10), le Conseil fédéral est compétent pour conclure un contrat de 
travail avec un brigadier et, par suite, pour écarter  les candidatures non 
retenues; et que, conformément à l'art. 33 let. a de la loi du 17 juin 2005 
sur  le  Tribunal  administratif  fédéral  (LTAF,  RS  173.32),  l'instance  de 
recours  est  le  TAF,  pour  autant  qu'un  candidat  écarté  soit  légitimé  à 
recourir au sens de l'art. 48 PA.
A.  a  eu  une  entrevue  avec  le Chef  de  l'armée  a.i.  en  novembre  2008  à 
Berne, puis il a écrit au chef du DDPS, le 15 novembre 2008, en l'invitant 
à déférer sa candidature au CF et à lui notifier la décision qui déciderait 
d'éliminer sa candidature.
Une  information  parue  sur  le  site  internet  de  la  Confédération,  le 
19 décembre 2008, a annoncé que le CF avait nouvellement attribué trois 
hauts postes dans l'armée, dont celui de commandant de la brigade X. au 
colonel B.
Par  lettre du 22 décembre 2008, A.  a  informé  le CF qu'il  ferait  recours 
contre  la  nomination  susmentionnée  et  a  requis  la  suspension  de  la 
nomination jusqu'à droit connu sur le recours qu'il allait  interjeter. Puis, 
par  lettre  du  14 janvier  2009,  il  a  demandé  au  CF  que  la  décision 
négative de ne pas l'avoir nommé commandant de la brigade X. lui soit 
notifiée par une décision formelle sujette à recours.
Par lettre du 25 février 2009, le CF a répondu à A. que, dans la mesure 
où  il  n'était  possible  de  recourir  ni  contre  le  fait  de  ne  pas  avoir  été 
engagé, ni contre l'engagement d'un autre candidat, il serait sans objet de 
rendre une décision.
Le  27 avril  2009,  A.  (ci­après:  recourant)  a  déposé  un  « recours 
administratif  pour  déni  de  justice  et  violation  du  droit  constitutionnel 
fédéral »  auprès  du  TAF  contre  l'absence  de  décision  du  CF  (autorité 
inférieure) concernant sa candidature. Le recourant y conclut, sous suite 
de frais et dépens, à ce qu'il plaise au TAF, principalement, 1) d'admettre 
le  recours  pour  déni  de  justice  et  violation  du  droit  constitutionnel 
fédéral, et 2) d'annuler la décision du CF d'avoir nommé le colonel B. au 
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poste de commandant en cause; et, subsidiairement, d'admettre le recours 
pour violation du droit constitutionnel fédéral. Il fait valoir en substance 
une violation des principes de  l'interdiction de  l'arbitraire et de  l'égalité 
de traitement, ainsi qu'une violation du droit d'être entendu.
Appelé  à  répondre  au  recours,  le  CF  a  conclu  principalement  à  son 
irrecevabilité,  en  faisant  valoir  qu'un  postulant  n'était  pas  légitimé  à 
recourir contre un refus de l'engager. Il a conclu subsidiairement au rejet 
du  recours,  en  exposant que  la procédure de  recrutement  avait  respecté 
les  principes de droit  public,  et  que  le  refus  d'engagement  ne découlait 
pas d'une irrégularité de la procédure mais du fait que le recourant n'avait 
pas été jugé apte pour le poste concerné.
Dans un second échange d'écritures, le recourant a, pour l'essentiel, repris 
les arguments développés dans son recours. Il a en outre, invoquant avoir 
été victime de discrimination, demandé une indemnité de 15'000 francs à 
titre de dommages et  intérêts. Quant à l'autorité  inférieure, elle a insisté 
sur  le  fait  que  la  procédure  de  sélection  s'était  déroulée  conformément 
aux principes applicables en la matière.
Le  TAF  a  admis  le  recours  pour  déni  de  justice;  il  l'a  rejeté  pour  le 
surplus, dans la mesure de sa recevabilité.
Extrait des considérants:
1. Le recourant a saisi le TAF d'un recours pour déni de justice au 
sens de l'art. 46a PA. Il reproche au CF (autorité inférieure) de ne pas lui 
avoir notifié de décision sur sa candidature. Il vient en outre contester la 
procédure  de  nomination  elle­même,  en  considérant  qu'elle  a  violé  les 
principes  constitutionnels  de  l'interdiction  de  l'arbitraire  (art. 9  de  la 
Constitution  fédérale de  la Confédération  suisse du 18 avril 1999  [Cst., 
RS 101]), de l'égalité de traitement (art. 8 Cst.) et du droit d'être entendu 
(art. 29 al. 2 Cst.). 
Pour  sa part,  l'autorité  inférieure  s'oppose  au  recours  en  contestant  tout 
déni de  justice  formel ou matériel. Elle  se  réfère en particulier à  l'art. 3 
let. b  PA  afin  de  justifier  son  refus  de  rendre  une  décision,  et,  pour  le 
surplus, considère que la procédure de nomination a été menée en respect 
du droit.
1.1 Conformément  à  l'art. 31  LTAF,  le  TAF  connaît,  sous  réserve 
des motifs  d'exclusion  énoncés  à  l'art. 32 LTAF,  des  recours  contre  les 
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décisions  au  sens  de  l'art. 5  PA,  prises  par  les  autorités mentionnées  à 
l'art. 33 et à l'art. 34 LTAF. La procédure de recours est régie par la PA, 
pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF). 
1.2 Le TAF examine d'office et librement la recevabilité des recours 
qui lui sont soumis.
1.2.1 Les  décisions  du  CF  en  matière  de  rapports  de  travail  du 
personnel  de  la  Confédération  peuvent,  conformément  à  l'art. 33  let. a 
LTAF, faire l'objet d'un recours auprès du TAF. La compétence du TAF 
à l'égard du CF découle par ailleurs de l'art. 35 al. 2 et de l'art. 36 al. 1 de 
la  loi sur  le personnel de  la Confédération du 24 mars 2000 (LPers, RS 
172.220.1). Elle est donc établie en l'espèce.
1.2.2 En  droit  administratif  fédéral,  les  décisions  sont  définies  à 
l'art. 5 al. 1 PA comme les mesures prises par les autorités dans des cas 
d'espèce qui,  fondées  sur  le droit public  fédéral,  ont pour objet,  soit  de 
créer, de modifier ou d'annuler des droits ou des obligations (let. a), soit 
de  constater  l'existence,  l'inexistence  ou  l'étendue  de  droits  ou 
d'obligations (let. b), soit encore de rejeter ou de déclarer irrecevables des 
demandes  tendant  à  créer, modifier,  annuler  ou  constater  des  droits  ou 
obligations  (let. c).  S'agissant  plus  spécialement  des  décisions  en 
constatation  de  droit  au  sens  de  l'art. 5  al. 1  let. c  PA,  il  découle  de 
l'art. 25 al. 1 et 2 PA que l'autorité compétente sur le fond a qualité pour 
constater  par  une  décision,  d'office  ou  sur  demande,  l'existence, 
l'inexistence  ou  l'étendue  de  droits  ou  d'obligations  fondés  sur  le  droit 
public si le requérant prouve qu'il a un intérêt digne de protection à un tel 
prononcé  (cf.  décision  du  Conseil  fédéral  du  14 janvier  2004  publiée 
dans  Jurisprudence  des  autorités  administratives  de  la  Confédération 
[JAAC] 68.78 consid. 3.1 p. 1015).
Ainsi définies matériellement, les décisions doivent en outre respecter les 
règles de  forme énoncées aux art. 34 ss PA. Elles doivent être notifiées 
par écrit aux parties (art. 34 al. 1 PA). Même si l'autorité les notifie sous 
la forme de lettre, elles doivent être désignées comme telles, motivées, et 
mentionner  les  voies  de  recours  (art. 35  al. 1  PA).  Une  notification 
irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 38 PA).
En cas d'incertitude sur le caractère décisoire d'une lettre, il découle de la 
jurisprudence  que  la  qualité  matérielle  de  l'acte  administratif  en  cause 
l'emporte  sur  ses  éventuels  défauts  formels.  En  d'autres  termes,  il 
n'importe  pas,  en  soi,  que  l'acte  administratif  en  cause  soit  désigné 
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comme  une  décision  par  l'autorité  ou  qu'il  remplisse  les  conditions 
formelles  d'une  décision,  dans  la  mesure  où  les  conditions  matérielles 
posées par l'art. 5 al. 1 PA à la définition d'une décision sont remplies et 
reconnaissables  (cf.  arrêt  du  Tribunal  fédéral  [TF]  2C_245/2007  du 
10 octobre  2007  consid. 3;  arrêt  du  TAF A­6935/2007  du  17 décembre 
2008 consid. 5 et 5.1).
1.2.3 Aux  termes  de  l'art. 46a  PA,  le  recours  peut  être  formé  pour 
déni  de  justice  formel  lorsque  les  autorités  refusent,  sans  en  avoir  le 
droit,  de  rendre  une  décision  sujette  à  recours,  ainsi  que  définie 
précédemment, ou  tardent à  le  faire. Pour être  recevable, un  tel  recours 
doit porter sur l'absence d'une décision à laquelle le justiciable a droit (cf. 
ANDRÉ MOSER/MICHAEL  BEUSCH/LORENZ  KNEUBÜHLER,  Prozessieren 
vor  dem  Bundesverwaltungsgericht,  Bâle  2008,  n. 5.18;  ULRICH 
HÄFELIN/GEORG  MÜLLER/FELIX  UHLMANN,  Allgemeines 
Verwaltungsrecht,  5e éd.,  Zurich/Bâle/Genève  2006,  n. 1657,  p. 356). 
Cela  suppose  que  le  recourant  ait  préalablement  demandé  à  l'autorité 
compétente de rendre une décision et qu'il ait un droit à son prononcé.
Il n'y a donc pas  refus de  statuer  au  sens de  l'art. 46a PA, dès  lors que 
l'autorité,  considérant  qu'une  condition  de  recevabilité  fait  défaut,  rend 
une décision d'incompétence ou refuse d'entrer en matière; dans ces cas, 
il y a bien une décision sur l'objet de la demande, et non pas un refus de 
la  traiter  (cf.  arrêt  du  TF  1B_139/2009  du  7 juillet  2009  consid. 6; 
BERNARD CORBOZ, Commentaire de la LTF, Berne 2009, n. 8 ad art. 94 
LTF). En d'autres termes, dans la mesure où l'autorité a rendu sa décision 
– par exemple, en se déclarant incompétente –,  il n'y a plus place, faute 
d'intérêt actuel digne de protection  (art. 48 al. 1  let. c PA par analogie), 
pour un recours du chef de déni de justice formel ou de retard injustifié, 
mais  bien  uniquement  pour  un  recours  « ordinaire »  selon  les  art. 44 ss 
PA en relation avec  l'art. 5 PA (cf. ATAF 2008/15 consid. 3.2; arrêt du 
TAF A­75/2009 du 16 avril 2009 consid. 2 et arrêt du TAF A­3932/2008 
du  7 avril  2009  consid. 2.2.2;  MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,  op. cit., 
n. 5.18, 5.24 et 5.30 ss).
S'il est admis, le recours pour déni de justice conduit au prononcé d'une 
décision  en  constatation  de  droit  par  l'autorité  de  recours  (cf.  FELIX 
UHLMANN/SIMONE  WÄLLE­BÄR,  in:  Bernhard  Waldmann/Philippe 
Weissenberger  [éd.],  Praxiskommentar  VwVG,  Zurich  2009,  n. 35  ad 
art. 46a  PA;  MARKUS  MÜLLER,  in:  Christoph  Auer/Markus 
Personnel fédéral 2010/53
BVGE / ATAF / DTAF 771
Müller/Benjamin  Schindler  [éd.],  Kommentar  zum  Bundesgesetz  über 
das Verwaltungsverfahren, Zurich 2008, n. 14 ad art. 46a PA).
2. Il  est  besoin  ici  de  déterminer  si,  sachant  que  le  recours  pour 
déni de justice formel n'est pas ouvert en présence d'une décision au sens 
de  l'art. 5 PA,  la  lettre de  l'autorité  inférieure du 25 février 2009 peut – 
respectivement  doit  –,  vu  sa  teneur,  être  considérée,  sinon  comme  une 
décision  de  non­nomination,  du  moins  comme  une  décision 
d'incompétence ou d'irrecevabilité. En relation avec cette question, il sera 
considéré  que A.  avait  formé  recours  auprès  du  CF  contre  la  lettre  du 
Chef de l'armée a.i. du 30 septembre 2008 et que l'autorité inférieure n'y 
a pas donné suite.
2.1 Aux  termes  de  l'art. 2  al. 1  let. c  OPers,  le  Conseil  fédéral  est 
compétent  pour  conclure  les  rapports  de  travail  des  officiers  généraux 
(cf. aussi art. 102 al. 1 let. c ch. 4 LAAM). Il l'était donc pour engager le 
commandant B. Il faut en déduire, a contrario, qu'il était compétent pour 
refuser d'engager les autres postulants, ce qui n'est du reste pas contesté. 
L'autorité  inférieure  a  expressément  reconnu,  dans  ses  observations  en 
réponse  au  recours,  qu'elle  était  compétente  pour  écarter  les  candidats 
ayant  postulé  au  poste  de  commandant  mis  au  concours.  Il  résulte  en 
outre  de  l'art. 78  PA  que,  lorsque  le  Conseil  fédéral  statue  en  instance 
unique ou en première instance, le département compétent en la matière 
lui  soumet  un  projet  de  décision,  et  que,  jusqu'à  la  décision,  le 
département compétent exerce les pouvoirs du Conseil fédéral. Il revient 
en  particulier  au  département  compétent  de  conduire  la  procédure  de 
sélection  des  candidatures  à  un  poste  mis  au  concours  (cf.  MARTIN 
SCHELY,  in:  Bernhard  Waldmann/Philippe  Weissenberger  [éd.], 
Praxiskommentar VwVG, Zurich 2009, n. 3 et 4 ad art. 78 PA).
2.2 Il s'ensuit en l'occurrence que la lettre du Chef de l'armée a.i. du 
30 septembre 2008 ne peut être considérée comme une décision de non­
nomination,  faute  de  compétence  de  cette  autorité  à  ce  titre.  C'est  au 
surplus à tort que A. a recouru contre cette lettre auprès du CF. Il aurait 
en effet dû, le cas échéant, contester cet acte administratif devant le TAF, 
conformément  à  l'art. 33  let. d  LTAF,  en  tant  qu'il  émanait  d'un 
département fédéral (voir aussi l'art. 72 PA).
2.3 Cela étant, la question de savoir si, conformément à l'art. 8 al. 1 
PA, le CF aurait dû transmettre au TAF le recours dont il avait été saisi 
par  écriture du 4 octobre 2008 peut, dans  la mesure même où  l'autorité 
inférieure conteste  l'application de  la PA,  souffrir de demeurer ouverte. 
2010/53 Personnel fédéral
772 BVGE / ATAF / DTAF
Et peut également rester indécise la question de savoir si, conformément 
à l'art. 9 al. 2 PA, le CF aurait dû rendre une décision d'irrecevabilité. Ces 
questions sont en effet  liées à celle de la nature juridique, au sens de la 
PA, de sa lettre du 25 février 2009.
Or à  cet  égard,  reconnaître  la qualité de décision au  titre de  la PA à  la 
lettre  du  25 février  2009  viendrait  heurter  à  la  fois  la manifestation  de 
volonté exprimée par l'autorité inférieure – qui, en invoquant l'art. 3 let. b 
PA, a déclaré exclure le prononcé de toute décision faute d'applicabilité 
de cette  législation –, et  le  sens que  le  recourant pouvait objectivement 
lui  reconnaître,  et  qu'il  lui  a  effectivement  reconnu,  en  déposant  un 
recours  pour  déni  de  justice  sur  le  grief  que  le  CF  ne  lui  avait  notifié 
aucune décision.
2.4 Ainsi donc,  le TAF  retiendra que,  faute de décision  attaquable 
au sens de  l'art. 5 PA en  l'espèce,  le  recours pour déni de  justice  formé 
devant  son  instance  –  qui,  conformément  à  l'art. 50  al. 2  PA,  peut  être 
déposé en tout temps – est en principe recevable au titre de l'art. 46a PA. 
Il remplit en outre les conditions de forme posées par l'art. 49 et l'art. 52 
PA.
3. Le bien­fondé du recours pour déni de justice formel dépend de 
la question qui constitue l'objet premier du litige en l'espèce, à savoir si, 
en  matière  de  personnel  fédéral,  le  postulant  écarté  est,  à  l'instar  du 
recourant, en droit de requérir du CF, en qualité d'autorité de nomination, 
le prononcé d'une décision au sens de la PA. Or, ainsi qu'il résulte de la 
saisine du TAF, cette question revient à se demander si, en s'abstenant de 
rendre  une  telle  décision,  l'autorité  inférieure  a,  au  vu  de  la  législation 
applicable,  respecté  la  garantie  de  l'accès  au  juge  au  sens  de  l'art. 29a 
Cst. (cf. arrêt du TAF A­2723/2007 du 30 janvier 2008 consid. 1.3 publié 
en  partie  dans  ATAF  2009/1;  FELIX  UHLMANN/SIMONE  WÄLLE­
BÄR/NADINE  MAYHALL,  in:  Bernhard  Waldmann/Philippe 
Weissenberger  [éd.],  Praxiskommentar  VwVG,  Zurich  2009,  n. 13  ad 
art. 46a PA).
4.
4.1 L'art. 29a  Cst.,  en  vigueur  depuis  le  1er janvier  2007,  donne  à 
toute  personne  le  droit  à  ce  que  sa  cause  soit  jugée  par  une  autorité 
judiciaire.  Il  prévoit  que,  par  la  loi,  la  Confédération  et  les  cantons 
peuvent exclure l'accès au juge dans des cas exceptionnels. Cette norme 
étend  le  contrôle  judiciaire  en  principe  à  toutes  les  contestations 
juridiques. Il s'agit en particulier de contestations portant sur les droits et 
Personnel fédéral 2010/53
BVGE / ATAF / DTAF 773
les  obligations  de  personnes  (physiques  ou  morales).  Ces  droits  et 
obligations ne découlent pas de la garantie de l'accès au juge elle­même, 
mais de ceux et celles que confère ou impose à l'intéressé un état de fait 
visé,  notamment,  par  la  Constitution  fédérale,  la  loi  ou  encore  une 
ordonnance (cf. arrêt du TF 8D_8/2009 du 16 août 2010 et les réf. cit.).
4.2 L'art. 29a Cst. étend le contrôle judiciaire à toutes les matières, 
y  compris  aux  actes  de  l'administration,  en  établissant  une  garantie 
générale de l'accès au juge. Il poursuit en particulier le but de soumettre 
les actes de l'administration à un contrôle juridictionnel (ATF 133 IV 278 
consid. 2.2, ATF 130 I 312 consid. 4.2 et les réf. cit.). Cette extension du 
contrôle  judiciaire a été dictée par  l'intérêt des particuliers à ne pas être 
simplement  assujettis  à  un  pouvoir  exécutif  de  plus  en  plus  puissant, 
mais  à  pouvoir  aussi  saisir  une  autorité  indépendante  en  étant  ainsi 
assurés de bénéficier de certaines garanties procédurales (message relatif 
à une nouvelle constitution fédérale du 20 novembre 1996, FF 1997 I 511 
et  530).  La  création  du  TAF,  lui­même  entré  en  fonction  le  1er janvier 
2007, vient concrétiser l'art. 29a Cst. en ce domaine (cf. ANDREAS KLEY, 
in:  Bernhard  Ehrenzeller/Klaus  A.  Vallender/Philippe 
Mastronardi/Rainer  Schweizer  [éd.],  Die  schweizerische 
Bundesverfassung,  Kommentar,  2e éd.,  Zurich/St­Gall  2008,  n. 19  ad 
art. 29a Cst. p. 610).
4.3 En l'occurrence, il convient donc de déterminer, en premier lieu, 
si la législation applicable prévoit une exception à l'accès au juge garanti 
par l'art. 29a Cst.; et, ensuite, si tel ne s'avère pas être le cas, dans quelle 
mesure  le  recourant  peut  déduire  du  droit  fédéral  (Constitution,  loi  ou 
ordonnance), le droit prétendu à obtenir une décision de non­nomination 
qu'il puisse venir contester devant les tribunaux. 
5.  
5.1 Comme  il  a  été  vu  au  stade  de  la  recevabilité  du  recours  pour 
déni de justice (cf. consid. 1.2.1),  la LTAF prévoit expressément  l'accès 
par  voie  de  recours  au  TAF  contre  les  décisions  du  CF  en matière  de 
rapports de travail du personnel de la Confédération (art. 33 let. a LTAF). 
Pour le surplus, la LTAF renvoie à la PA (art. 37 LTAF). Or, la décision 
réclamée en l'espèce sur la candidature du recourant est une décision de 
non­nomination, à savoir une décision en constatation négative de droit 
au sens de l'art. 5 al. 1 let. b et de l'art. 25 PA. 
5.2 Il s'agit ainsi de déterminer si le recourant a un intérêt digne de 
protection  à  obtenir  une  décision  de  non­nomination  au  titre  de  la  PA. 
2010/53 Personnel fédéral
774 BVGE / ATAF / DTAF
Cette question doit elle­même être appréhendée à partir du droit de fond 
applicable au litige, soit singulièrement de la LPers.
6. Le  TAF  n'a  pas  encore  eu  l'occasion  de  se  prononcer  sur  la 
question de l'accès au juge en cas de contestation d'un refus d'embauche. 
Il convient, ainsi, de faire ici rappel de l'évolution du droit du personnel 
de la Confédération au rapport de laquelle cette question s'inscrit.
6.1  
6.1.1 Sous  l'empire  de  l'ancienne  loi  fédérale  sur  le  statut  des 
fonctionnaires  du  30 juin  1927  (StF,  RS  1  459),  la  nomination  d'un 
postulant  revêtait,  selon  la  pratique  administrative  fédérale,  la  qualité 
d'une décision au sens de l'art. 5 al. 1 PA.
Cela étant, la possibilité de contester une telle décision de nomination par 
un  recours  interne  à  l'administration  fédérale  n'était  pas  ouverte  à  un 
postulant écarté. La qualité pour recourir ne lui était pas reconnue par la 
pratique administrative fédérale, faute d'intérêt digne de protection à cet 
effet, dans la mesure où les dispositions en matière de nomination étaient 
considérées  comme  visant  principalement  à  sauvegarder  l'intérêt  public 
(cf.  décision  du  Conseil  fédéral  du  9 août  1978,  publiée  dans  JAAC 
42.11 consid. 2, p. 511 [qui concerne la nomination d'un fonctionnaire à 
un  poste  de  chef  de  section];  décision  du  Département  fédéral  des 
finances et des douanes du 17 juin 1974, publiée dans JAAC 39.47 p. 16; 
STEFAN  MÜLLER,  Die  Bedeutung  von  Art. 4  BV  bei  der  Besetzung 
öffentlicher  Stellen,  Diessenhofen  1981,  p. 85  et  119;  PETER  HÄNNI, 
Schweizerisches  Bundesverwaltungsrecht,  vol. I,  in:  Heinrich 
Koller/George  Müller/René  Rhinow/Ulrich  Zimmerli  [éd.], 
Organisationsrecht,  Personalrecht  des  Bundes  [ci­après:  Personalrecht 
des  Bundes],  2e éd.,  Bâle  2004,  n. 73,  p. 27  et  les  réf.  cit.;  ANDRÉ 
MOSER/PETER  UEBERSAX,  Prozessieren  vor  eidgenössischen 
Rekurskommissionen:  die  erstinstanzliche  nachträgliche 
Verwaltungsgerichtsbarkeit  im  Bund,  Bâle  et  Francfort­sur­le­Main 
1998, n. 2.29; VERA MARANTELLI­SONANNINI/SAID HUBER, in: Bernhard 
Waldmann/Philippe  Weissenberger  [éd.],  Praxiskommentar  VwVG, 
Zurich  2009,  n. 29  ad  art. 48  PA,  et  NADINE MAYHALL,  in:  Bernhard 
Waldmann/Philippe  Weissenberger  [éd.],  Praxiskommentar  VwVG, 
Zurich 2009, note de bas de page 11 ad art. 3 PA; ISABELLE HÄNER,  in: 
Christoph  Auer/Markus  Müller/Benjamin  Schindler  [éd.],  Kommentar 
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich 2008, n. 16 ad 
art. 48 PA; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, 
vol. I, p. 474 et les réf. cit.). La pratique administrative fédérale justifiait 
Personnel fédéral 2010/53
BVGE / ATAF / DTAF 775
aussi son refus de reconnaître la qualité pour recourir au candidat évincé, 
motif pris que la décision d'engagement était irréversible (cf. décision du 
Conseil  fédéral  du  24 janvier  1979,  publiée  dans  JAAC  43.52  p. 251, 
décision du Département fédéral des finances et des douanes du 17 juin 
1974, publiée dans JAAC 39.47, p. 16, décision de la Justizabteilung du 
5 mars 1974, publiée dans JAAC 38.68, p. 17­18; voir aussi décision du 
Conseil  d'Etat  du  canton  de  Zurich  du  21 février  1979,  in: 
Schweizerisches  Zentralblatt  für  Staats­  und  Verwaltungsrecht  [ZBl] 
80/1979  p. 307 ss;  PIERRE  MOOR,  Droit  administratif,  vol. III, 
L'organisation des activités – Les biens de l'Etat, Berne 1992, n. 5.1.3.1, 
p. 215 ss, ci­après: vol. III; MÜLLER, op. cit., p. 180).
De  même,  l'ancienne  Commission  fédérale  de  recours  en  matière  de 
personnel  fédéral  (CRP) – qui  a  été  remplacée  par  le TF  à  compter  du 
1er janvier 2007 – déniait la qualité pour recourir devant son instance à un 
postulant écarté par l'administration fédérale; elle se prévalait à ce titre de 
l'art. 100  let. e  ch. 1  de  l'ancienne  loi  fédérale  du  16 décembre  1943 
d'organisation  judiciaire  (OJ,  RS  3  521),  selon  lequel  les  décisions 
concernant  la création  initiale des  rapports de  service et  les promotions 
n'étaient,  en  matière  de  rapports  de  service  du  personnel  fédéral,  pas 
susceptibles de faire l'objet d'un recours de droit administratif auprès du 
TF  (cf.  MOSER/UEBERSAX,  op.  cit.,  n. 2.29,  se  référant  à  l'art. 58  al. 2 
let. b  ch. 3  StF  [RO  1992  308];  ANDREAS  KEISER,  Justiziabilität 
personalrechtlicher Entscheide,  in: Peter Helbling/Tomas Poledna  [éd.], 
Personalrecht des öffentlichen Dienstes, Berne 1999, p. 509).
6.1.2 Le débat a également porté sur la question de savoir si, en tant 
que  telle,  la communication du  refus d'embauche pouvait être comprise 
comme  une  décision  au  sens  de  l'art. 5  PA,  ce  qui  a  été  généralement 
contesté,  faute  également  d'intérêt  digne  de  protection  (cf.  RENÉ 
WIEDERKEHR, Die Begründungspflicht  nach Art. 29 Abs. 2 BV und die 
Heilung  bei  Verletzung,  in:  ZBl  9/2010,  p. 497;  MÜLLER,  op.  cit., 
p. 117 ss  et  les  réf.  cit.;  EVI  SCHWARZENBACH  HEUSSER,  Das 
Personalrecht des Kantons Thurgau, Diss. Zurich 1998, p. 70).
6.1.3 Le défaut de voie de  recours ainsi opposé au candidat  écarté a 
toutefois  été  controversé  en  doctrine  (cf.  HERBERT  PLOTKE, 
Schweizerisches  Schulrecht,  2e éd.,  Berne  2003,  p. 519  et  les  réf.  cit.; 
MOSER/UEBERSAX, op. cit., n. 2.29).
Selon de nombreux auteurs, en effet, le postulant dont l'offre de services 
a  été  rejetée  devrait  être  reconnu  comme  légitimé  à  recourir  (cf. 
2010/53 Personnel fédéral
776 BVGE / ATAF / DTAF
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,  op.  cit.,  n. 1554,  p. 328;  MOOR,  op.  cit., 
vol. III,  n. 5.1.3.1,  p. 215­216;  ALFRED  KÖLZ/ISABELLE  HÄNER, 
Verwaltungsverfahren  und Verwaltungsrechtspflege  des Bundes,  2e éd., 
Zurich  1998,  n. 555;  ISABELLE  HÄNER,  Die  Beteiligten  im 
Verwaltungsverfahren  und  Verwaltungsprozess,  Zurich  2000,  n. 757, 
p. 350;  MATTHIAS  MICHEL,  Beamtenstatus  im  Wandel,  Vom 
Amtsdauersystem  zum  öffentlichrechtlichen  Gesamtarbeitsvertrag, 
Zurich 1998, p. 329; PAUL RICHLI, Öffentliches Dienstrecht  im Zeichen 
des  New  Public  Management,  Berne  1996,  p. 84;  MÜLLER,  op.  cit., 
p. 140,  p. 179­180 ss;  PETER  HÄNNI,  Die  Treuepflicht  im  öffentlichen 
Dienstrecht, Fribourg 1982, p. 44 ss et les réf. cit.). Il a en particulier été 
relevé  que  la  pratique  administrative  fédérale  ne  permettait  pas  de 
garantir  une  procédure  d'engagement  transparente  et  ouverte  à  tous, 
conformément  au  principe  de  l'égalité  de  traitement  (cf.  HÄNNI, 
Personalrecht des Bundes, op. cit., n. 73 et 74, p. 27­28; ANDRÉ MOSER, 
Der  Rechtsschutz  im  Bund,  in:  Peter  Helbling/Tomas  Poledna  [éd.], 
Personalrecht  des  öffentlichen  Dienstes,  Berne  1999,  p. 538  et  les  réf. 
cit.;  PAUL  RICHLI,  Grundrechtliche  Aspekte  der  Tätigkeit  von 
Lehrkräften,  in: Pratique  juridique actuelle  [PJA] 6/93, p. 684; MICHEL, 
op. cit., p. 329; MÜLLER, op. cit., p. 180 ss et les réf. cit.).
Ainsi, selon MÜLLER, seul le choix d'un candidat – et non le ou les refus 
d'embauche – constitue une décision; cette dernière déploie ses effets non 
seulement à l'égard du candidat choisi, mais aussi des candidats écartés. 
MÜLLER souligne qu'un candidat n'est pas engagé sur la base de sa seule 
candidature;  l'autorité  doit  bien  plutôt  comparer  les  différentes 
postulations;  c'est  ainsi  qu'elle  choisira  le meilleur  candidat  et  remplira 
son devoir. D'après cet auteur, il ne se justifie pas d'ouvrir une procédure 
pour chaque candidature;  l'autorité ne peut que difficilement motiver de 
façon pertinente le refus d'embauche; la procédure de sélection comporte 
en  effet  différentes  étapes;  il  est  de  surcroît  difficile  de  savoir  si  un 
candidat  pourra  assumer  les  responsabilités  relatives  au  poste  mis  au 
concours.  Et  MÜLLER  de  reconnaître  le  droit  de  recourir  du  candidat 
évincé,  sans  que  cela  signifie  que  l'autorité  doive  rendre  une  décision 
motivée  sur  le  refus  d'embauche:  le  recourant  doit  en  effet  uniquement 
démontrer que le choix opéré est insoutenable et le discrimine; autrement 
dit,  l'autorité  de  recours  doit  seulement  examiner  si  la  décision  de 
nomination est acceptable; elle n'a pas à se prononcer sur la question de 
savoir si le candidat écarté est plus compétent. Selon cet auteur, l'autorité 
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BVGE / ATAF / DTAF 777
d'engagement n'a donc pas à motiver  le  refus d'embauche pour garantir 
au candidat qui postule sans succès le droit de recourir.
La  doctrine  a  aussi  été  attentive  à  une  décision  du  Conseil  d'Etat  du 
canton d'Argovie du 18 mai 1992, qui, se référant à la définition énoncée 
à  l'art. 5  al. 1  let. c  PA,  a  laissé  ouverte  la  question  de  savoir  si  une 
décision  de  non­nomination  pouvait  se  concevoir.  Le  Conseil  d'Etat 
argovien y a souligné que  le choix et  le  refus de choisir un candidat  se 
trouvaient  en  principe  dans  une  étroite  connexité;  ils  ne  pouvaient  être 
envisagés séparément d'un point de vue juridique; le choix d'un candidat 
impliquait  automatiquement  le  refus  de  choisir  les  autres  candidats 
(décision  publiée  in:  ZBl  94/1993  p. 15 ss  et  les  réf.  cit.).  Le  Conseil 
d'Etat  argovien  a  ensuite,  dans  une  décision  du  2 juin  1993,  considéré 
que  le  refus de  choisir  un postulant  à  une  fonction publique  constituait 
une  décision.  Dans  ce  dernier  cas,  l'autorité  de  nomination  n'avait 
toutefois  reçu  qu'une  seule  postulation,  celle  du  recourant,  lorsqu'elle 
avait  refusé  sa  candidature;  les  autres  dossiers  de  postulation  ne  lui 
étaient pas encore parvenus (in: ZBl 95/1994 p. 431 ss).
6.2 La seule exception au défaut de qualité pour recourir était celle 
découlant de la loi sur l'égalité du 24 mars 1995 (LEg, RS 151.1), entrée 
en  vigueur  le  1er juillet  1996.  Cette  législation  impose,  en  effet,  à 
l'administration fédérale le prononcé d'une décision de refus d'embauche 
si le postulant invoque une discrimination fondée sur le sexe (art. 8 LEg) 
– ce qui, sous l'empire de l'OJ, lui ouvrait la voie du recours auprès de la 
CRP, puis du recours de droit administratif au TF. La LEg prévoit à cet 
égard que la personne discriminée ne peut faire valoir qu'un droit à une 
indemnité (cf. art. 5 al. 2, art. 8 al. 2 et art. 13 al. 2 LEg).
6.3 La  problématique  s'est  encore  située  différemment  suite  à 
l'entrée en vigueur,  le 1er janvier 2002 pour  l'administration fédérale, de 
la LPers. 
6.3.1 Cette  législation  prévoit  que,  en  principe,  la  création  des 
rapports  de  travail  découle  désormais  de  la  conclusion  d'un  contrat  de 
travail régi par le droit public (cf. art. 8 al. 1 LPers et art. 25 al. 1 OPers). 
Elle  n'intervient  dès  lors  plus,  en  règle  générale,  sous  la  forme  d'une 
décision soumise à approbation, comme cela était le cas sous l'empire de 
l'ancien StF (cf. HÄNNI, Personalrecht des Bundes, op. cit., n. 41, p. 15). 
Or  la  conclusion  d'un  contrat  de  droit  administratif  n'est,  en  soi,  pas 
soumise  à  la  PA  (cf.  PIERRE  TSCHANNEN/ULRICH  ZIMMERLI/MARKUS 
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,  3e éd.,  Berne  2009,  § 34  n. 2, 
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778 BVGE / ATAF / DTAF
p. 335;  PIERRE  TSCHANNEN,  in:  Christoph  Auer/Markus 
Müller/Benjamin  Schindler  [éd.],  Kommentar  zum  Bundesgesetz  über 
das Verwaltungsverfahren, Zurich 2008, n. 3 ad art. 3 PA). Par ailleurs, 
la conclusion d'un contrat – qui suppose un accord de volontés entre les 
deux  parties  contractantes  –  ne  peut  en  principe  être  contestée  par  un 
tiers  (res  inter  alios  acta).  Il  s'est  ainsi  posée  la  question  de  savoir  si, 
lorsqu'elle  conclut  un  contrat  de  droit  administratif,  l'administration 
fédérale peut elle­même, pour s'exonérer de la PA, se mettre au bénéfice 
de ce principe.
6.3.2 C'est  afin  d'éviter  les  écueils  d'une  carence  dans  le  contrôle 
juridictionnel de l'activité de l'Etat qu'une partie de la doctrine a élaboré 
la  théorie  des  deux  niveaux.  Selon  cette  théorie,  la  conclusion  d'un 
contrat  par  une  collectivité  publique  implique  deux  actes  juridiques:  le 
premier,  acte  unilatéral  fondé  sur  le  droit  public,  constitue  la  décision 
prise  par  l'administration  de  conclure  une  convention;  le  second  est  le 
contrat  lui­même. La décision peut être formellement séparée: mais elle 
peut aussi être implicite, distinguée de l'acte du contrat seulement au plan 
de l'analyse structurelle interne des rapports de droit. Constitue de même 
une décision, et non une simple manifestation négative de volonté, l'acte 
unilatéral  de  ne  pas  passer  le  contrat  proposé  par  un  administré.  Cette 
construction juridique fait donc un acte juridique unilatéral de ce qui, en 
droit privé,  constitue  le processus  interne de  la  formation de  la volonté 
(cf.  MOOR,  op.  cit.,  vol. III,  n. 3.1.4.1,  p. 376 ss;  voir  aussi 
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,  op.  cit.,  § 34  n. 6,  p. 336;  CHRISTINE 
VON  ARX,  Die  einseitige  Abänderbarkeit  eines  öffentlich­rechtlichen 
Anstellungsvertrages  unter  Berücksichtigung  des  Rechtsschutzes  des 
Privaten, Diss. Bâle 2002, p. 45­46).
6.3.3 Sur  ce  dernier  point,  le  TAF  considérera  d'abord  que  la 
jurisprudence  restrictive  du  TF  à  laquelle  se  réfère MOOR  concerne  en 
particulier la procédure d'adjudication de travaux publics et de livraisons 
(voir  ATF  119  Ia  424  consid. 3).  Or,  depuis  l'entrée  en  vigueur,  le 
1er janvier 1996, de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés 
publics  (LMP,  RS  172.056.1),  les  décisions  de  l'adjudicateur  sont 
désormais  sujettes  à  recours  (cf.  art. 26 ss  LMP).  Il  sera  par  ailleurs 
rappelé  que  la  LEg  traite  elle­même  le  refus  d'embauche  comme  une 
décision  (cf.  consid. 6.2);  en  d'autres  termes,  le  refus  d'embauche  est 
assimilé  à  une décision  au  sens  de  l'art. 5 PA, même  si  les  rapports  de 
travail  sont  fondés  sur  un  contrat  de  droit  public  (cf.  art. 3  al. 2,  art. 5 
al. 1,  2  et  3,  art. 8  et  art. 13  al. 1  et  2  LEg; message  concernant  la  loi 
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BVGE / ATAF / DTAF 779
fédérale sur l'égalité entre femmes et hommes du 24 février 1993 [loi sur 
l'égalité], FF 1993 I 1163 ss, 1227, ci­après: message sur la LEg; MOSER, 
op.  cit.,  p. 538; HÄNNI, Personalrecht  des Bundes,  op.  cit.,  n. 55, p. 20; 
KEISER,  op.  cit.,  p. 510).  L'on  relèvera  enfin  que  le  TF  a  récemment 
laissé  ouverte  la  question  de  savoir  si  la  théorie  des  deux  niveaux  doit 
être généralement  reçue dans  la pratique  administrative  suisse  (arrêt  du 
TF 1C_88/2007 du 26 novembre 2008 consid. 2.2).
6.3.4 La théorie des deux niveaux ne sera pas retenue par le TAF pour 
venir  résoudre  la  problématique  posée  en  l'occurrence.  En  effet,  et  de 
première part, cette théorie conduit à reconnaître la qualité pour recourir 
contre une décision de nomination, alors que la LPers prévoit désormais 
que la nomination s'effectue par voie contractuelle. Elle pose ensuite des 
difficultés  d'application,  s'agissant,  en  particulier,  de  la  détermination 
même  de  l'acte  de  nomination  (en  l'absence  de  décision  formelle  de 
nomination),  du  calcul  du  délai  pour  recourir  contre  cet  acte,  de  la 
motivation de l'acte de nomination ou encore des effets du bien­fondé du 
recours sur la nomination elle­même.
7.
7.1 En  résumé,  l'on  retiendra  que  la  LPers  ne  s'intéresse  pas 
directement  à  la  question  ici  posée,  à  savoir  celle  du  droit  pour  un 
candidat  écarté  à  obtenir  une  décision  justiciable  suite  à  la  conclusion 
d'un contrat de travail par l'autorité de nomination avec un autre candidat. 
Ce  n'est  toutefois  pas  la  question  de  la  qualité  pour  recourir  en  cas  de 
non­nomination qui est en soi nouvelle, dans la mesure où elle se posait 
déjà  sous  l'empire du StF  (cf.  consid. 6.1.3). C'est bien  la  réponse à  lui 
apporter qui doit être différente, au vu de la nouvelle donne juridique. En 
effet,  l'intérêt  digne  de  protection  à  obtenir  une  décision  de  non­
nomination  doit  désormais  être  reconnu  à  la  faveur  d'une  application 
conjointe  de  la  législation  matérielle  (LPers),  du  droit  de  procédure 
postérieur (LTAF ensemble avec la PA) et du nouvel art. 29a Cst.
Ainsi, en premier  lieu,  la LPers ne vient­elle nullement exclure, au titre 
de l'exception réservée par  l'art. 29a Cst.,  le prononcé d'une décision de 
non­nomination  (cf.  MARKUS  LANTER,  Gerichtliche  Kontrolle  von 
Verfügungen über  leistungsabhängige Lohnanteile  von Bundespersonal, 
in:  PJA  12/2009,  p. 1518 ss,  p. 1521).  Ensuite,  l'art. 33  let. a  LTAF 
prévoit  que  le  recours  au TAF  est  ouvert  à  l'encontre  des  décisions  du 
Conseil  fédéral  et  des  organes  de  l'Assemblée  fédérale,  en  matière  de 
rapports de travail du personnel de la Confédération, y compris  le refus 
2010/53 Personnel fédéral
780 BVGE / ATAF / DTAF
d'autoriser  la  poursuite  pénale  (cf.  consid. 5.1).  Et,  enfin,  sachant  que, 
conformément à la LPers elle­même, le recours n'est possible que contre 
une décision  (art. 34 al. 1 LPers),  il doit  s'agir,  en une  telle occurrence, 
d'une  décision  de  non­nomination  au  sens  de  l'art. 25  al. 1  PA,  si  l'on 
considère  que  l'engagement  d'un  postulant  à  une  fonction  publique 
affecte  non  seulement  l'intérêt  public, mais  aussi  les  intérêts  privés  du 
candidat évincé. En d'autres  termes,  la personne dont  l'offre de services 
est écartée est atteinte dans ses intérêts personnels (art. 25 al. 2 PA).
7.2 Cela étant,  il demeure à déterminer,  s'agissant de  la  législation 
applicable  et  réservée  par  l'art. 29a  Cst.,  si,  comme  elle  l'affirme, 
l'autorité inférieure peut se prévaloir de l'art. 3 let. b PA pour justifier son 
refus de rendre une décision de non­nomination au sens de la PA. Selon 
cette  disposition,  en  matière  de  personnel  fédéral,  les  procédures  de 
première instance relatives à la création initiale des rapports de service ne 
sont pas régies par la PA.
A cet égard,  l'on relèvera d'abord que l'art. 3  let. b PA n'empêchait déjà 
pas, sous l'empire du StF, de reconnaître à la nomination en tant que telle 
la  qualité  d'une  décision  au  sens  de  l'art. 5  PA,  ouverte  à  un  recours 
interne  sur  le  fondement de  l'art. 72 PA (dans  son ancienne  teneur,  soit 
avant l'entrée en vigueur de la LTAF le 1er janvier 2007; voir décision du 
Conseil  fédéral  du  9 décembre  1974,  publiée  dans  JAAC  39.47,  p. 17, 
décision du Conseil  fédéral du 9 août 1978, publiée dans JAAC 42.111 
p. 511,  décision  du  Conseil  fédéral  du  11 juillet  1979,  publiée  dans 
JAAC  44.4  p. 33;  PETER  SALADIN,  Verwaltungsprozessrecht  und 
materielles Verwaltungsrecht,  in: Revue de droit suisse 1975/II, p. 327). 
En  d'autres  termes,  l'art. 3  let. b  PA  (qui  s'applique  aux  procédures  de 
première instance) ne vient en soi pas exclure l'ouverture d'une procédure 
de  recours  et,  donc,  le  prononcé  d'une  décision  justiciable  au  sens  de 
l'art. 5 PA.
Il  sied  ensuite  de  retenir  que,  par  la  volonté  du  CF  et  du  Parlement, 
l'obligation de rendre une décision au titre de l'art. 8 LEg (cf. consid. 6.2) 
s'impose  désormais  à  toutes  les  instances,  y  compris  à  celles  qui  ont  à 
trancher  dans une procédure de première  instance qui,  conformément  à 
l'art. 3  let. b PA, n'est pas soumise à  la PA (cf. message sur  la LEg, FF 
1993 I 1163, 1227).
Enfin,  il  convient  certes  de  considérer  que  plusieurs  commentateurs 
récents de la PA déduisent de son art. 3 let. b qu'un refus d'embauche ne 
constitue pas une décision au sens de son art. 5  (cf. MAYHALL, op. cit., 
Personnel fédéral 2010/53
BVGE / ATAF / DTAF 781
n. 8  ad  art. 3  PA  et  FELIX UHLMANN  in:  Bernhard Waldmann/Philippe 
Weissenberger  [éd.],  Praxiskommentar  VwVG,  Zurich  2009,  n. 14  ad 
art. 5  PA;  TSCHANNEN,  op.  cit.,  n. 3  ad  art. 3  PA).  Cela  est  toutefois 
exact  en  soi. L'on admettra  en effet qu'une décision de non­nomination 
ne  doit  pas  directement  être  rendue par  l'autorité  compétente  lors  de  la 
communication du refus d'embauche, mais uniquement sur requête. Une 
telle procédure en deux  temps évite à  l'autorité de nomination d'avoir à 
rendre immédiatement une décision sur tous les cas de refus d'embauche. 
Il appartient donc au postulant écarté de demander, suite à la réception de 
la  communication  du  refus  d'embauche,  le  prononcé  d'une  décision  de 
non­nomination, à laquelle il a alors droit.
7.3 Ainsi  donc,  le  recourant  avait  droit,  en  l'espèce,  au  prononcé 
d'une  décision  de  non­nomination,  à  savoir  d'une  décision  constatant 
l'inexistence de droits au sens de l'art. 5 al. 1 let. b et de l'art. 25 al. 1 PA, 
pour pouvoir ensuite la contester en justice. 
8. Des considérants qui précèdent, il suit que, en refusant de rendre 
une  décision  de  non­nomination  comme  elle  en  était  requise,  l'autorité 
inférieure a commis un déni de justice formel au sens de l'art. 46a PA.
Le recours doit dès lors être admis à ce titre.
9. Le  recourant  conclut  ensuite  à  l'annulation,  pour  violation  du 
droit  constitutionnel  fédéral,  de  la  décision  du  CF  d'avoir  nommé  le 
colonel B. au poste de commandant mis au concours. L'objet du litige au 
fond ne se pose toutefois pas en ces termes, dans la mesure où, comme il 
a  été  vu,  l'autorité  inférieure  n'avait  pas  à  rendre  une  décision  de 
nomination. Il s'agit donc de déterminer si, au vu des griefs soulevés par 
le  recourant,  la non­nomination de ce dernier par  l'autorité  inférieure a, 
en  tant  qu'elle  aurait  dû  prendre  la  forme  d'une  décision,  respecté  les 
principes  constitutionnels  applicables  en  l'espèce,  à  savoir  l'égalité  de 
traitement  (art. 8  Cst.),  l'interdiction  de  l'arbitraire  (art. 9  Cst.)  et  le 
respect du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.). 
9.1 De manière générale, le TAF contrôle les décisions qui lui sont 
soumises sous l'angle de la violation du droit fédéral – y compris l'excès 
ou  l'abus  du  pouvoir  d'appréciation  –,  de  la  constatation  inexacte  ou 
incomplète  des  faits  pertinents  et  de  l'inopportunité  (art. 49  PA).  En 
principe,  il  exerce  librement  son  pouvoir  d'examen.  De  jurisprudence 
constante, il s'impose toutefois une certaine retenue lorsque la nature des 
questions litigieuses qui lui sont soumises l'exige, singulièrement lorsque 
2010/53 Personnel fédéral
782 BVGE / ATAF / DTAF
leur  analyse  nécessite  des  connaissances  spéciales,  lorsqu'il  s'agit  de 
circonstances locales que l'autorité qui a rendu la décision connaît mieux 
ou encore lorsqu'il s'agit d'apprécier des prestations ou un comportement 
personnel;  dans  ces  cas,  il  s'en  remet  en  principe  à  l'appréciation  de 
l'autorité  inférieure,  sauf  abus  manifeste  du  pouvoir  d'appréciation  ou 
décision  objectivement  inopportune  (cf. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, 
op. cit., n. 2.149 ss, 2.154 ss; voir aussi ATF 130 I 312 consid. 4.3.1).
9.2 En  tant  qu'autorité  d'engagement,  l'autorité  inférieure  bénéficie 
d'un très large pouvoir d'appréciation par la volonté même du législateur 
(voir KÖLZ/HÄNER,  op.  cit.,  n. 555,  p. 200;  PLOTKE,  op.  cit.,  p. 518 ss; 
SCHWARZENBACH  HEUSSER,  op.  cit.,  p. 69;  TOBIAS  JAAG,  Das 
öffentlichrechtliche  Dienstverhältnis  im  Bund  und  im  Kanton  Zürich – 
ausgewählte Fragen, in: ZBl 95/1994 p. 443). Il n'y a en effet aucun droit 
à  la  nomination  au  titre  de  la  LPers  (cf.  HÄNNI,  Personalrecht  des 
Bundes,  op.  cit.,  n. 41,  p. 15),  laquelle  législation,  outre  la  mise  au 
concours  public,  ne  prévoit  pas  de  règles  à  propos  de  la  procédure  de 
sélection  des  candidats  engagés  par  le  Conseil  fédéral  (art. 7  LPers  et 
art. 22  al. 1  OPers);  la  législation  militaire  ne  fixe  elle­même  pas  de 
conditions relatives à la formation requise pour occuper le poste mis au 
concours; enfin, la PA n'est pas applicable à la procédure de nomination 
en tant que telle (cf. consid. 7.2 et consid. 13.1).
Le  pouvoir  d'appréciation  de  l'autorité  administrative  fédérale,  en  tant 
que  futur  employeur,  s'exerce,  à  cet  égard,  tant  pour  déterminer  si  les 
candidats remplissent les conditions d'engagement énoncées dans la mise 
au concours, que pour déterminer lequel des candidats est le plus apte à 
remplir  la  fonction  concernée.  Force  est  d'ailleurs  d'admettre  que 
l'autorité  administrative  est  beaucoup  mieux  placée  que  le  TAF  pour 
résoudre  ces  questions,  qui  se  prêtent  difficilement  à  un  contrôle 
judiciaire  étendu. Tel  est  tout particulièrement  le cas  s'agissant,  comme 
dans la présente cause, de l'appréciation des compétences en matière de 
conduite  et  de  communication  d'un  candidat  à  une  haute  fonction 
militaire  (cf. mise  au  concours  du  poste  de  commandant  de  la  brigade 
X.).  Ceci  explique  aussi  que  la  motivation  de  la  décision  de  non­
nomination puisse demeurer succincte.
Il s'ensuit que, sur ces questions, le TAF ne s'écartera pas sans nécessité 
de  l'appréciation  de  l'autorité  inférieure.  En  revanche,  il  vérifiera 
librement  si  celle­ci  a  établi  complètement  et  exactement  les  faits 
pertinents, et si, sur cette base, elle a appliqué correctement le droit, sans 
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BVGE / ATAF / DTAF 783
se  laisser  guider  par  des  motifs  étrangers  aux  normes  appliquées  (cf. 
PIERRE  MOOR,  Droit  administratif,  vol. I,  Les  fondements  généraux, 
Berne 1994, n. 4.3.3.2, p. 383; LANTER, op. cit., p. 1522; voir aussi JAAG, 
op. cit., p. 443).
10.
10.1 L'absence,  en  l'espèce,  de  décision  de  non­nomination  de 
l'autorité inférieure devrait conduire le TAF à lui renvoyer la cause pour 
le prononcé formel d'une décision. Cela étant, un tel renvoi conduirait ici 
à  un  formalisme  excessif  au  détriment  du  recourant  (art. 29  al. 1 Cst.), 
sans que son droit d'être entendu ne vienne l'imposer (art. 29 al. 2 Cst.). 
La jurisprudence admet, en effet, qu'il puisse être renoncé à renvoyer la 
cause à l'autorité intimée, lorsque cela consisterait en une vaine formalité 
qui  ne  ferait  que  prolonger  inutilement  la  procédure  (ATF  133  I  201 
consid. 2.2,  ATF  132  V  387  consid. 5.1;  arrêt  du  TF  9C_419/2007  du 
11 mars  2008  consid. 2.2.2;  ATAF  2009/1consid. 4.2;  arrêt  du  TAF 
D­7111/2006  du  29 août  2008;  BERNHARD WALDMANN/JÜRG  BICKEL, 
in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [éd.], Praxiskommentar 
VwVG, Zurich 2009, n. 115 ss ad art. 29 PA). 
10.2 Or, tel est bien le cas en l'occurrence, dans la mesure où, d'une 
part, l'autorité inférieure, qui a nommé le commandant B. au poste mis au 
concours,  a,  en  ses  différentes  écritures,  exposé  les  raisons  qui  ont 
conduit à écarter la postulation du recourant; et où, d'autre part, un renvoi 
de  la  cause  à  son  instance  la  conduirait,  selon  toute  vraisemblance,  à 
confirmer  formellement  la  non­nomination  du  recourant.  En  d'autres 
termes, il convient de retenir que, même si la lettre du 25 février 2009 ne 
peut, à dire de droit, se voir reconnaître la qualité d'une décision au sens 
de l'art. 5 al. 1 PA (cf. consid. 2.3), le TAF dispose de tous les éléments 
qui lui permettent de juger si la non­nomination du recourant résulte d'un 
usage  acceptable,  par  l'autorité  inférieure,  de  son  large  pouvoir 
d'appréciation,  au  vu  des  limites  qui  lui  sont  assignées  par  la 
Constitution.
11. Il  convient  ici  de  faire  rappel  de  la  procédure  de  sélection  en 
cause. 
11.1 Les exigences attachées au poste de commandant de la brigade 
X. ont été présentées ainsi dans l'annonce de la mise au concours:
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« Cette  tâche  exigeante  requiert  un  diplôme  universitaire  ou  d'une 
haute école spécialisée ou une formation équivalente. Les officiers de 
carrière  doivent  avoir  passé  soit  le  stage  de  formation  de 
commandement  III  (SFC  III),  soit  une  formation  équivalente  ou 
l'ancien SFC IV. Le futur commandant sera doté d'une expérience de 
la conduite dans la gestion à  l'échelon  intermédiaire ou supérieur de 
l'armée,  de  l'administration  ou  de  l'économie.  Il  dispose  d'une 
instruction  d'état­major  général  ainsi  que  d'une  expérience  comme 
commandant d'un corps de troupe et en tant que chef d'état­major. De 
l'expérience  à  l'étranger  est  souhaitée.  De  très  bonnes  compétences 
sociales  et  en matière de  conduite  et  de  communication,  la  capacité 
de  s'imposer  ainsi  que  la maîtrise  de  deux  langues  officielles  et  de 
bonnes  connaissances  de  l'anglais  complètent  votre  profil.  Le 
commandement est une activité secondaire (taux d'occupation: 40 % 
ou selon accord particulier); c'est la raison pour laquelle il s'adresse à 
des officiers de milice. »
La  Stellenbeschreibung  du  poste  mis  au  concours,  établie  le  1er août 
2008, précise elle­même ce qui suit:
« Grundausbildung:
Berufsoffizier  nach  Möglichkeit  mit  abgeschlossenem 
Hochschulstudium  und  Auslanderfahrung  oder  Milizoffizier  mit 
gleichwertiger Ausbildung
– Analytiker, Kommunikator
– Besondere Befähigung im Bereich Taktik und Führung
Spezialausbildung:
Sprachkenntnisse: D, F, E
Militärische  Ausbildung:  GLG  [Generalstablehrgang]  und  FLG  III, 
Schulkommandant, Rgt/Bat Kdt, SC HE
Besondere  Fähigkeiten/Berufserfahrung:  Besonderes  Flair  in  der 
Lösung  von  taktischen  und  operativen  Problemen; 
Verhandlungsgeschickt; Befähigung zu vernetztem Denken. »
11.2 Par  ailleurs,  l'information  parue  sur  le  site  internet  de  la 
Confédération,  le  (...),  jour  de  la  nomination  du  colonel  B.,  a  présenté 
ainsi la carrière de ce dernier:
« Le colonel B.  (...  ans),  de  (...),  succède  à C.,  nommé  l'été dernier 
chef de (...). B. est officier de milice. Il assurera le commandement de 
la brigade X. à titre d'emploi à temps partiel. Dans le cadre de l'étape 
de  développement  (...),  la  brigade  X.  deviendra,  dès  l'année 
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prochaine, une brigade de  réserve. B. est  ingénieur  forestier de  (...). 
En 1996, il a été nommé commandant de la police municipale de (...). 
En cours d'emploi, il a étudié la criminologie à l'Université de (...) et 
depuis 2000, il est titulaire d'un Master en administration publique de 
(…).  Depuis  le  début  de  l'année  2008,  il  est  secrétaire  général  du 
Département  (...)  du  canton de  (...)  et  chef d'Etat­major  cantonal  de 
conduite.»
11.3 S'agissant du recourant, il ressort de son dossier de candidature, 
et  singulièrement  de  son  curriculum  vitae,  que  (…);  il  est  par  ailleurs 
colonel EMG et  a  accompli  tous  ses  services  dans  l'infanterie  de  haute 
montagne comme commandant à tous les échelons.
11.4 Il ressort également du dossier que, au début de (...), le poste de 
commandant  de  brigade  (X./officier  général)  a  été mis  au  concours;  le 
recourant  a  présenté  sa  candidature  par  lettre  du  28 juillet  2008;  la 
réception  de  sa  candidature  lui  a  été  confirmée  par  écrit  le  31 juillet 
2008;  une  « longlist »  des  candidatures  a  été  établie  en  août  2008,  et 
celles­ci  ont  été  étudiées  et  discutées  à  l'interne;  à  l'occasion  de  l'étude 
interne  des  candidatures,  le  Chef  de  l'armée  a.i.  et  le  commandant  des 
FT, considérant que, si le recourant avait les capacités militaires en tant 
que  colonel  et milicien  de  l'armée,  ces  capacités,  en  comparaison  avec 
d'autres  postulants,  ne  parvenaient  pas  à  l'emporter  car  il  avait 
comparativement  peu  d'expérience  de  l'armée  actuelle  et,  car  sa 
formation pour le commandement d'états­majors et de troupes n'était pas 
suffisante,  ont  conclu  que  les  capacités  de  conduite  didactiques  et 
militaires  du  recourant  ne  suffisaient  pas  pour  exercer  la  fonction 
spécifique d'un commandant de brigade; un entretien personnel a eu lieu 
avec  tous  les  candidats,  une  partie  ayant  été  conduite  par  le  Chef  de 
l'armée a.i., l'autre par le commandant des FT; ce dernier s'est entretenu 
le  11 septembre  2008  avec  le  recourant,  en  lui  expliquant  pourquoi  il 
n'était  pas  le  candidat  approprié  pour  le  poste  mis  au  concours;  le 
recourant n'a pas été inscrit sur la « shortlist »; par lettre du 30 septembre 
2008, le Chef de l'armée a.i. a informé le recourant qu'il n'entrait pas en 
question  pour  le  poste;  d'autres  entretiens,  une  « procédure 
d'assessment » et le contrôle de sécurité relatif aux personnes ont eu lieu 
avec les candidats sélectionnés de la « shortlist »; le postulant finalement 
sélectionné, qui exerçait  alors  la  fonction de commandant de brigade, a 
en outre eu un entretien avec le Conseiller fédéral Samuel Schmid.
12. Pour contester à  la  fois  sa non­nomination et  la nomination du 
candidat choisi par le CF, le recourant se prévaut d'abord d'une violation 
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du principe de l'interdiction de l'arbitraire et du principe de la bonne foi 
(art. 9 Cst.). Il considère que, en précisant dans son appel d'offres que le 
candidat devra disposer d'une instruction d'officier d'état­major général et 
d'un diplôme universitaire ou d'une formation équivalente,  le CF a posé 
des  conditions  auxquelles  il  ne  saurait  renoncer  dans  sa  décision  de 
nomination. Or, en ne soumettant aucun des candidats à des examens et 
en  n'entendant  qu'un  seul  candidat,  soit  celui  qui  ne  remplit  pas  les 
conditions  d'EMG,  de  diplômes,  de  langues  et  de  fonctions  dirigeantes 
prévues  dans  le  cahier  des  charges,  le  CF  aurait  fait  preuve  de 
discrimination  envers  les  candidats  qui  remplissaient  les  conditions  du 
cahier des charges et, en particulier, celle d'EMG. Ce faisant, le CF aurait 
violé tant l'intérêt public au sens de la loi que le principe de l'interdiction 
de  l'arbitraire.  Et  il  aurait  aussi  violé  le  principe  de  l'équité  garanti  par 
l'art. 29  al. 1  Cst.,  le  principe  de  l'égalité  de  traitement  (art. 8  Cst.)  et 
abusé de son pouvoir d'appréciation.
12.1 L'égalité de traitement garantie à l'art. 8 al. 1 Cst. constitue à la 
fois  un  principe  général  de  l'activité  étatique  et  un  droit  fondamental 
individuel  (cf.  JEAN­FRANÇOIS  AUBERT/PASCAL  MAHON,  Petit 
commentaire  de  la  Constitution  fédérale  de  la  Constitution  suisse  du 
18 avril  1999,  Zurich/Bâle/Genève  2003,  n. 8  ad  art. 8  Cst.).  Selon  la 
jurisprudence  du  TF,  une  décision  viole  le  principe  de  l'égalité  de 
traitement lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient 
par  aucun  motif  raisonnable  au  regard  de  la  situation  de  fait  à 
réglementer  ou  lorsqu'elle  omet  de  faire  des distinctions qui  s'imposent 
au vu des circonstances, c'est­à­dire lorsque ce qui est semblable n'est pas 
traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas 
de manière différente (cf. ATF 118 Ia 1). Au principe d'égalité de l'alinéa 
premier,  l'alinéa 2  de  l'art. 8  Cst.  ajoute  une  interdiction  des 
discriminations,  tenant  à  l'appartenance  à  un  groupe  déterminé, 
défavorisé (cf. AUBERT/MAHON, op. cit., n. 14 ss ad art. 8 Cst.). Le grief 
de  discrimination  ne  se  confond  pas  avec  celui  de  rupture  du  principe 
d'égalité, en ce sens qu'il doit toucher spécialement la dignité sociale ou 
personnelle du candidat écarté. 
Quant  à  l'art. 9 Cst.,  il  protège contre  l'arbitraire de  l'Etat  et  lui  impose 
d'agir conformément aux règles de  la bonne foi. Selon la  jurisprudence, 
une décision est arbitraire lorsqu'elle viole gravement une règle de droit 
ou un principe  juridique clair et  indiscuté, ou lorsqu'elle contredit d'une 
manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité (cf. ATF 126 I 
168).  Pour  sa  part,  le  principe  de  la  bonne  foi  entre  administration  et 
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BVGE / ATAF / DTAF 787
administré,  exprimé conjointement  à  l'art. 9  et  à  l'art. 5  al. 3 Cst.,  exige 
que  l'une  et  l'autre  se  comportent  réciproquement  de manière  loyale;  il 
protège  le particulier, en certaines circonstances, dans  la confiance qu'il 
place  dans  les  assurances  ou  les  promesses  de  l'autorité  (cf. 
AUBERT/MAHON, op. cit., n. 11 et 12 ad art. 9 Cst.).
12.2 En  réponse  aux  griefs  soulevés  par  le  recourant,  l'autorité 
inférieure a expliqué comment la procédure de sélection s'était déroulée. 
Elle  retient  que  le  non­engagement  du  recourant  ne  découle  pas  d'une 
irrégularité  dans  la  procédure  de  recrutement, mais  du  fait  justifié  qu'il 
n'a pas été jugé apte pour le poste de commandant de brigade.
12.3 Sur le vu des explications données par l'autorité inférieure et des 
pièces  du  dossier,  le  TAF  considère  que  les  griefs  invoqués  par  le 
recourant ne permettent pas de remettre en cause, au regard de l'art. 8 et 
de  l'art. 9 Cst.,  la procédure de sélection ou  le choix même du candidat 
retenu par cette autorité.
Il  est  certes vrai que  le postulant choisi ne dispose pas d'une  formation 
EMG.  Mais,  outre  que  le  recourant  ne  saurait  y  voir  une  mesure 
discriminatoire  envers  sa  personne  ou  envers  l'ensemble  des  colonels 
EMG, l'autorité inférieure pouvait, dans le cadre de l'exercice de son très 
large pouvoir d'appréciation, s'écarter de ce réquisit si un autre candidat 
lui  paraissait,  au  vu  de  l'ensemble  de  ses  qualités  et  de  son  parcours, 
mieux correspondre aux aptitudes requises par le poste à pourvoir.
Certes encore, une formation d'EMG était explicitement requise dans  la 
mise au concours. Mais, sachant qu'aucune disposition légale ne fait de la 
formation  d'EMG  une  condition  pour  accéder  au  poste  en  question,  la 
mention  de  cette  formation  dans  la  mise  au  concours  ne  pouvait,  de 
bonne foi, être comprise par le recourant comme une exigence à laquelle 
l'autorité ne pouvait déroger et qui lui serait opposable par tout postulant. 
Une  offre  de  services  tend  en  effet,  par  sa  nature  même,  à  attirer  les 
meilleurs  candidats  et,  pour  ce  faire,  pose  des  attentes  d'autant  plus 
élevées  que  le  poste  est  hiérarchiquement  élevé.  En  l'occurrence,  elle 
n'empêchait  pas  un  candidat  de  postuler  s'il  n'avait  pas  accompli  une 
formation d'EMG, pas plus qu'elle ne contraignait  l'autorité  inférieure à 
choisir  un  candidat  qui  avait  suivi  une  telle  formation,  si,  pour  des 
raisons  objectives,  qu'il  appartenait  à  son  pouvoir  d'appréciation  de 
déterminer, elle était amenée à considérer un autre candidat comme étant 
plus apte à accomplir à son service la fonction mise au concours.
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788 BVGE / ATAF / DTAF
Certes enfin, l'Etat est, également en sa qualité d'employeur, astreint à un 
devoir de transparence toujours plus grand, et doit rendre compte de son 
choix aux candidats eux­mêmes et au public, voire devant les tribunaux 
en cas de contestation. Cela étant, l'appréciation que le CF fait du choix 
de  ses  agents  relève  de  sa  compétence  essentielle  au  titre  de  l'art. 178 
al. 1 Cst., d'après lequel le gouvernement dirige l'administration fédérale 
et veille,  par  son  intermédiaire,  à  la bonne exécution des  tâches qui  lui 
sont  confiées.  Or,  en  l'occurrence,  la  formation  et  le  parcours 
professionnel du candidat choisi ne font en rien apparaître que l'autorité 
inférieure ait excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation par le fait de 
l'avoir préféré au recourant. La procédure de sélection ne révèle en outre 
aucune  rupture  du  principe  d'égalité  de  traitement  dont  aurait  eu  à 
souffrir le recourant par rapport au postulant choisi, sinon le fait d'avoir 
été écarté de la sélection finale et de n'avoir pas été reçu par  le chef du 
DDPS. Mais l'on ne saurait y voir là une inégalité de traitement, dans la 
mesure même où la sélection des postulants suppose nécessairement que 
l'autorité  de  nomination,  faisant  un  usage  objectif  de  son  très  large 
pouvoir d'appréciation, puisse écarter les candidats qui lui paraissent les 
moins  aptes,  en  cours  de  procédure  de  sélection  ou  à  la  fin  de  cette 
procédure, à condition de leur en donner bonne information, ce qui a été 
le cas en l'espèce.
Les griefs pris de l'art. 8 et de l'art. 9 Cst. doivent dès lors être écartés.
13. Le recourant se plaint encore d'une violation de son droit d'être 
entendu  (art. 29  al. 2 Cst.).  Il  considère  qu'il  avait  le  droit  d'obtenir  un 
entretien avec le Conseiller  fédéral Samuel Schmid,  le droit de recevoir 
une décision de non­nomination et  le droit de consulter certaines pièces 
propres à la procédure d'engagement.
13.1 L'art. 29 al. 1 Cst. dispose que toute personne a droit, dans une 
procédure  judiciaire  ou  administrative,  à  ce  que  sa  cause  soit  traitée 
équitablement  (cf.  arrêt  du  TF  8C_639/2009  du  9 octobre  2009 
consid. 5.1).  Cette  disposition  consacre  en  particulier  l'interdiction  du 
déni  de  justice  formel,  qui  emporte,  pour  les  autorités,  l'obligation  de 
statuer  et  de motiver  leurs décisions  (cf. AUBERT/MAHON,  op.  cit.,  n. 4 
ad art. 29 Cst.; ATF 112 Ia 107 consid. 2). Pour sa part, l'art. 29 al. 2 Cst. 
confère à toute personne le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne 
soit prise  à  son détriment,  d'avoir  accès  au dossier,  d'offrir des preuves 
quant  aux  faits  de  nature  à  influer  sur  la  décision,  de  participer  à 
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l'administration des preuves et de  se déterminer à  leur propos  (cf. ATF 
133 I 270 consid. 3.1; AUBERT/MAHON, op. cit., n. 5 ss ad art. 29 Cst.).
Le droit d'être entendu garanti à l'art. 29 al. 2 Cst. a été concrétisé par les 
art. 29 ss PA. A cet égard,  il  résulte certes de  l'art. 3 al. 1  let. b PA que 
les  procédures  de  première  instance  en  matière  de  personnel  fédéral 
relatives à  la création  initiale des  rapports de service ne sont pas  régies 
par la PA (cf. consid. 5.3.2). Mais le TAF a déjà retenu que cette norme 
devait être comprise en ce sens que, dans la mesure où elles vont au­delà 
de  ce  que  prévoient  les  garanties  constitutionnelles  minimales,  les 
dispositions contenues dans la PA ne sont pas applicables à la procédure 
de  première  instance  de  création  initiale  des  rapports  de  travail.  En 
d'autres  termes,  l'art. 3  al. 1  let. b  PA  ne  signifie  pas  que  l'autorité  de 
première  instance  n'a  pas  à  respecter  les  garanties  procédurales 
constitutionnelles.  Cette  disposition  tend  seulement  à  éviter  que  des 
règles ne  s'y prêtant pas  soient  appliquées à  la procédure d'engagement 
(cf.  arrêt  du  TAF  A­8222/2008  du  10 juin  2009  consid. 5.2  et  les  réf. 
cit.). Au surplus, comme il a été vu, cette disposition ne conduit pas non 
plus à dénier à la non­nomination la qualité de décision au sens de l'art. 5 
al. 1 PA (cf. consid. 7.2).
13.2 L'autorité  inférieure  écarte  le  reproche  de  violation  du  droit 
d'être entendu, en invoquant que la PA n'est pas applicable au stade de la 
procédure d'engagement. Elle en déduit que  le  recourant n'a pas droit  à 
un entretien avec le chef du DDPS; il ne peut accéder aux documents de 
la procédure de candidature, qui sont de nature confidentielle; il ne peut 
demander  une  expertise  pour  être  renseigné  sur  le  déroulement  de  la 
procédure  de  désignation  pour  le  poste;  et,  enfin,  il  ne  revient  pas  au 
recourant  de  porter  un  jugement  sur  le  titulaire  actuel  du  poste  en 
fonction de ces documents.
13.3 A  cet  égard,  le  TAF  retiendra  que  l'autorité  inférieure  se 
méprend lorsqu'elle semble considérer que son pouvoir d'appréciation lui 
permettait de ne pas respecter le droit d'être entendu du recourant. Il n'en 
demeure  pas  moins  qu'elle  a  bien  respecté  ce  principe,  qui  a  rang 
constitutionnel.  Il convient en effet de considérer que  le recourant a été 
régulièrement avisé de l'état d'avancement de son dossier de candidature, 
qu'il a été reçu par un haut­fonctionnaire du DDPS et dûment informé du 
fait que sa candidature était écartée. Il ne pouvait prétendre être reçu par 
le  chef  du  DDPS,  et  il  est  compréhensible  que  seul  le  postulant 
finalement sélectionné ait été entendu par le chef du département.
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S'agissant  des  causes  du  non­engagement  du  recourant,  il  convient  de 
considérer  que  l'autorité  inférieure  a  justifié  à  satisfaction  de  droit 
l'exclusion de  sa  candidature,  et qu'il  n'y  a  aucune  raison de considérer 
qu'elle  a  agi  arbitrairement.  Les  exigences  en  la  matière  ne  peuvent 
d'ailleurs  guère  aller  au­delà,  vu  le  très  large  pouvoir  d'appréciation  de 
l'autorité  inférieure.  L'autorité  de  nomination  compare  en  effet  les 
différents dossiers qui lui sont parvenus pour choisir le meilleur candidat. 
Si elle refuse d'engager un candidat, c'est en principe qu'un autre semble 
davantage correspondre aux exigences prévues par la mise au concours. 
Le rejet du ou des candidatures ne peut donc en général s'expliquer qu'à 
la  lumière des motifs ayant conduit  l'autorité à préférer un ou plusieurs 
autres candidats. Ces motifs ne peuvent être énoncés que succinctement.
13.4 Il en découle aussi qu'il ne peut être donné suite aux différentes 
mesures d'instruction requises par le recourant (…).
A cet égard, ce dernier a demandé  la production du procès­verbal de  la 
séance  entre  le  chef  du DDPS  et  le  colonel  B.,  du  procès­verbal  de  la 
décision du CF concernant la nomination, des copies des examens écrits 
et des résultats oraux des examens des candidats de la « short list », ainsi 
que des détails internes du cahier des charges et des critères d'évaluation 
des candidats. Il a aussi réclamé une expertise neutre sur le déroulement 
exact  de  la  procédure  d'éviction  des  candidats  et  de  nomination  du 
colonel B.
Or, vu le très large pouvoir d'appréciation du CF en la matière, et l'échec 
du  recourant  à  contester  la manière  dont  il  a  été  exercé  au  regard  des 
normes  constitutionnelles  pertinentes  qui  viennent  l'encadrer,  il 
n'appartient  pas  au  TAF,  qui  ne  discerne,  après  examen  des  griefs 
soulevés,  aucune  violation  de  ces  normes,  et  donc  du  droit  fédéral, 
d'examiner  plus  avant  le  choix du CF ou de donner  au  recourant  accès 
aux dossiers des autres candidats  (cf. aussi ANDREAS KEISER, Das neue 
Personalrecht  –  eine  Herausforderung  für  die  Zürcher  Gemeinden,  in: 
ZBl  102/2001,  p. 574).  En  d'autres  termes,  l'autorité  inférieure  a  rendu 
compte à satisfaction de droit de  la procédure de sélection suivie et des 
raisons  de  son  choix,  et,  ainsi,  de  la  manière  dont  elle  a  exercé  son 
pouvoir d'appréciation.
13.5 Le  grief  de  violation  de  l'art. 29  Cst.  doit  dès  lors  être  aussi 
écarté  au  sens  de  ce  qui  précède,  tout  en  rappelant  que  l'autorité 
inférieure aurait dû  rendre une décision de non­nomination et que cette 
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BVGE / ATAF / DTAF 791
carence a conduit le TAF à admettre le recours du chef de déni de justice 
formel (cf. consid. 8).
14. Il  s'ensuit  que  la  non­nomination  du  recourant  ne  vient 
nullement violer le droit constitutionnel fédéral. Le recours doit donc être 
rejeté en tant qu'il conteste la conduite de la procédure de sélection et son 
résultat au regard du droit fédéral.
15. Le recourant expose, enfin, que la décision du CF de nommer le 
colonel B. a, en créant des discriminations graves à son endroit, voire des 
autres officiers EMG, constitué une grave injustice, ce qui l'a atteint dans 
son honneur, son image et sa personne. Il s'estime ainsi fondé à réclamer 
des dommages­intérêts à hauteur de 15'000 francs.
15.1 Selon l'art. 52 al. 1 PA, le mémoire de recours doit contenir les 
conclusions et les motifs à l'appui de celles­ci. La formulation des motifs 
et des conclusions doit être suffisamment claire (cf. MAYHALL, op. cit., 
n. 8  ad  art. 3  PA;  FRANK  SEETHALER/FABIA  BOCHSLER,  in:  Bernhard 
Waldmann/Philippe  Weissenberger  [éd.],  Praxiskommentar  VwVG, 
Zurich 2009, n. 48 ad art. 52 PA). Par ailleurs, selon la jurisprudence du 
TF afférente à  l'art. 42 de  la  loi du 17 juin 2005 sur  le Tribunal  fédéral 
(LTF,  RS  173.110),  le  mémoire  de  réplique  ne  peut  contenir  qu'une 
argumentation  de  fait  et  de  droit  complémentaire,  destinée  à  répondre 
aux arguments nouveaux développés dans  le mémoire de  réponse;  il ne 
saurait  en  revanche  être  utilisé  aux  fins  de  présenter  de  nouvelles 
conclusions ou de nouveaux griefs qui auraient déjà pu figurer dans l'acte 
de  recours  (cf.  arrêt  du  TF  1C_572/2008  du  28 septembre  2009 
consid. 6.1  et  les  réf.  cit.).  Telle  est  également  la  pratique  du TAF  (cf. 
arrêt du TAF A­845/2007 du 17 février 2007 consid. 4.1.1). 
15.2 Il découle de ces dispositions et de la jurisprudence citée que la 
nouvelle  conclusion  formulée  par  le  recourant  dans  son  mémoire  en 
réplique  est  irrecevable,  en  tant  que  les  conclusions  sont  scellées  aux 
termes du mémoire de recours.
De  l'ensemble  des  considérants  qui  précèdent,  il  résulte  que  le  recours 
doit être admis en tant qu'il soulève le grief de déni de justice formel; et 
qu'il doit être rejeté pour le surplus dans la mesure de sa recevabilité.