Amtshilfe 2010/64
BVGE / ATAF / DTAF 915
STAATSVERTRAGSRECHT — ACCORDS
INTERNATIONAUX — ACCORDI
INTERNAZIONALI
0.1 Internationales Recht im Allgemeinen
Droit international public général
Diritto internazionale pubblico generale
64
Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i. S. A. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung,
Task Force Amtshilfe USA
A4911/2010 vom 30. November 2010
Amtshilfe. Persönliche Identifikationsmerkmale. Kriterium des
Wohnsitzes. Grundsatzurteil.
Art. 31 ff. Wiener Übereinkommen vom 23. Mai 1969 über das
Recht der Verträge (nachfolgend: VRK). Art. 3 Abs. 2 Abkommen
vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika zur
Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der Steuern
vom Einkommen (nachfolgend: DBAUSA 96). Ziff. 1 Bst. A des
Anhangs zum Abkommen vom 19. August 2009 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von
Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der
Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach
schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft (mit Anhang
und Erkl.) in der Fassung vom 31. März 2010 (nachfolgend:
Staatsvertrag 10).
1. Ob eine Person unter den Staatsvertrag 10 fällt (persönliche
Identifikationsmerkmale), beurteilt sich mit Bezug auf die
Rechtsprechung zum Tatverdacht bei allgemeinen
Amtshilfefällen. Das Bundesverwaltungsgericht korrigiert
Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz nur, wenn darin
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offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche auftreten.
Erscheint die Annahme der Eidgenössischen Steuerverwaltung
betreffend die persönlichen Identifikationsmerkmale begründet,
obliegt es der betroffenen Person, diese klarerweise und
entscheidend zu entkräften, indem sie direkt und ohne
Weiterungen nachweist, dass sie zu Unrecht ins
Amtshilfeverfahren einbezogen wurde (E. 1.4.2 f. und E. 6).
2. Der Begriff des « Wohnsitzes » (« US domiciled ») ist gemäss
VRK auszulegen. Die Auslegungsregel von Art. 3 Abs. 2 DBA
USA 96 ist nicht massgeblich (E. 4).
3. Der Begriff « US domiciled » ist gemäss dem übereinstimmenden
Sprachgebrauch in den Vertragsstaaten zu verstehen. Eine vom
Amtshilfeverfahren betroffene Person gilt als « US domiciled »,
wenn sie dort im abkommensrelevanten Zeitpunkt ihren
Lebensmittelpunkt respektive überwiegend ihren
Lebensmittelpunkt hatte (E. 5).
Entraide administrative. Eléments permettant l'identification
personnelle. Critère du domicile. Arrêt de principe.
Art. 31 ss Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des
traités (ciaprès: CV). Art. 3 al. 2 Convention du 2 octobre 1996
entre la Confédération suisse et les EtatsUnis d'Amérique en vue
d'éviter les doubles impositions en matière d'impôts sur le revenu
(ciaprès: CDIUSA 96). Ch. 1 let. A annexe à l'Accord du 19 août
2009 entre la Confédération suisse et les EtatsUnis d'Amérique
concernant la demande de renseignements de l'Internal Revenue
Service des EtatsUnis d'Amérique relative à la société de droit
suisse UBS S.A. (avec annexe et déclarations) dans sa version du
31 mars 2010 (ciaprès: Convention 10).
1. La question de savoir si une personne tombe sous le coup de la
Convention 10 (critères d'identification personnelle) se résout sur
la base de la jurisprudence relative au soupçon initial dans les cas
ordinaires d'entraide administrative. Le Tribunal administratif
fédéral ne corrige les constatations de fait de l'autorité inférieure
à ce sujet que si elles présentent des erreurs, lacunes ou
contradictions manifestes. Si l'hypothèse de l'Administration
fédérale des contributions relative aux critères d'identification
personnelle paraît fondée, il appartient à la personne concernée
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de la réfuter de manière claire et décisive, en prouvant sur le
champ et sans réserve que c'est à tort qu'elle est visée par la
procédure d'entraide administrative (consid. 1.4.2 s. et consid. 6).
2. La notion de « domicile » (« US domiciled ») doit être interprétée
conformément à la CV. La règle d'interprétation de l'art. 3 al. 2
CDIUSA 96 n'est pas applicable (consid. 4).
3. Le terme de « US domiciled » doit être compris selon l'usage
concordant qui en est fait dans les langues des Etats signataires.
Une personne faisant l'objet d'une procédure d'entraide
administrative est considérée comme « US domiciled » si, à
l'époque pertinente selon la convention, son centre d'intérêts ou
le centre principal de ses intérêts se trouvait aux EtatsUnis
d'Amérique (consid. 5).
Assistenza amministrativa. Elementi che permettono
l'identificazione personale. Criterio del domicilio. Sentenza di
principio.
Art. 31 segg. Convenzione di Vienna del 23 maggio 1969 sul diritto
dei trattati (qui di seguito: CV). Art. 3 cpv. 2 Convenzione del
2 ottobre 1996 tra la Confederazione Svizzera e gli Stati Uniti
d'America per evitare le doppie imposizioni in materia di imposte sul
reddito (in seguito: CDI–USA 96). Cifra 1 lett. A dell'Allegato
all'Accordo del 19 agosto 2009 tra la Confederazione Svizzera e gli
Stati Uniti d'America concernente la domanda di assistenza
amministrativa relativa a UBS SA, una società di diritto svizzero, da
parte dell'Internal Revenue Service degli Stati Uniti d'America (con
allegato e dichiarazioni) nella versione del 31 marzo 2010 (qui di
seguito: Trattato 10).
1. Per giudicare se una persona è assoggettata al Trattato 10 (criteri
di identificazione personale) occorre fondarsi sulla
giurisprudenza relativa al sospetto nei casi ordinari di assistenza
amministrativa. Il Tribunale amministrativo federale corregge le
costatazioni di fatto dell'autorità inferiore unicamente se
presentano errori, lacune o contraddizioni evidenti. Se l'ipotesi
ritenuta dall'Amministrazione federale delle contribuzioni
riguardante i criteri di identificazione personale sembra fondata,
spetta alla persona interessata confutarla in modo chiaro e
decisivo, provando tempestivamente e senza riserve che è stata
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coinvolta a torto nella procedura di assistenza amministrativa
(consid. 1.4.2. seg. e consid. 6).
2. La nozione di « domicilio » (« US domiciled ») deve essere
interpretata conformemente alla CV. La regola d'interpretazione
dell'art. 3 cpv. 2 CDI–USA 96 non è applicabile (consid. 4).
3. Il termine « US domiciled » deve essere interpretato secondo
l'uso linguistico comune che ne viene fatto dagli Stati firmatari.
Una persona toccata da una procedura di assistenza
amministrativa è considerata « US domiciled » se nel periodo
determinante secondo il Trattato 10 il centro dei suoi interessi
rispettivamente il centro principale dei suoi interessi si trovava
negli Stati Uniti d'America (consid. 5).
Am 19. August 2009 schlossen die Schweizerische Eidgenossenschaft
und die Vereinigten Staaten von Amerika ein Abkommen über ein
Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der Vereinigten Staaten
von Amerika betreffend UBS AG, einer nach schweizerischem Recht
errichteten Aktiengesellschaft (AS 2009 5669, nachfolgend:
Abkommen 09).
Unter Berufung auf dieses Abkommen stellte der Internal Revenue
Service (IRS) in Washington am 31. August 2009 ein Amtshilfegesuch
an die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV). Er ersuchte um
Herausgabe von Informationen über amerikanische Steuerpflichtige, die
in der Zeit zwischen dem 1. Januar 2001 und dem 31. Dezember 2008
die Unterschriftsberechtigung oder eine andere Verfügungsbefugnis über
Bankkonten hatten, die von einer Abteilung der UBS AG oder einer ihrer
Niederlassungen oder Tochtergesellschaften in der Schweiz
(nachfolgend: UBS AG) geführt, überwacht oder gepflegt wurden.
Betroffen waren Konten, für welche die UBS AG (1) nicht im Besitz
eines durch den Steuerpflichtigen ausgefüllten Formulars « W9 » war
und (2) nicht rechtzeitig und korrekt mit dem Formular « 1099 » namens
des jeweiligen Steuerpflichtigen dem amerikanischen Fiskus alle Bezüge
dieser Steuerpflichtigen gemeldet hatte.
Gestützt auf eine Editionsverfügung der ESTV vom 1. September 2009
im Sinn von Art. 20d Abs. 2 der Verordnung vom 15. Juni 1998 zum
schweizerischamerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen vom
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2. Oktober 1996 (SR 672.933.61, nachfolgend: V DBAUSA)
übermittelte die UBS AG das A. betreffende Dossier am 27. Januar 2010.
Mit Urteil A7789/2009 vom 21. Januar 2010 (teilweise veröffentlicht in
BVGE 2010/7) kam das Bundesverwaltungsgericht (BVGer) zum
Schluss, dass das Abkommen 09 als Verständigungsvereinbarung nicht
über Art. 26 des Abkommens vom 2. Oktober 1996 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von
Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf dem Gebiet der
Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61, nachfolgend: DBAUSA
96) hinausgehen dürfe, weshalb im damals entschiedenen Fall keine
Amtshilfe zu leisten war.
Am 31. März 2010 schloss die Schweiz nach weiteren Verhandlungen
mit den USA ein Protokoll zur Änderung des Abkommens zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von
Amerika über ein Amtshilfegesuch des Internal Revenue Service der
Vereinigten Staaten von Amerika betreffend UBS AG, einer nach
schweizerischem Recht errichteten Aktiengesellschaft, unterzeichnet in
Washington am 19. August 2009 (Änderungsprotokoll
Amtshilfeabkommen; am 7. April 2010 im ausserordentlichen Verfahren
veröffentlicht, mittlerweile AS 2010 1459, nachfolgend: Protokoll 10).
Gemäss Art. 3 Abs. 2 Protokoll 10 ist dieses ab Unterzeichnung und
damit ab dem 31. März 2010 vorläufig anwendbar.
In ihrer Schlussverfügung vom 7. Juni 2010 gelangte die ESTV zum
Ergebnis, betreffend A. sei Amtshilfe zu leisten. A. bestritt dies.
Die Bundesversammlung genehmigte am 17. Juni 2010 sowohl das
Abkommen 09 als auch das Protokoll 10 (die konsolidierte Fassung [SR
0.672.933.612] wird nachfolgend als Staatsvertrag 10 bezeichnet) und
ermächtigte den Bundesrat (BR) zur Ratifikation der beiden Verträge.
Die Verträge wurden im entsprechenden Bundesbeschluss über die
Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den
Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend
UBS AG sowie des Änderungsprotokolls vom 17. Juni 2010 (AS 2010
2907) nicht dem Staatsvertragsreferendum unterstellt.
Daraufhin entschied das BVGer am 15. Juli 2010, dass der
Staatsvertrag 10 anwendbar und für das BVGer verbindlich sei (Urteil
des BVGer A4013/2010 vom 15. Juli 2010, teilweise veröffentlicht in
BVGE 2010/40).
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920 BVGE / ATAF / DTAF
Das BVGer heisst die Beschwerde gut.
Aus den Erwägungen:
1.4
1.4.1 Im Rechtsmittelverfahren kommt – wenn auch in sehr
abgeschwächter Form (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel
2008, Rz. 1.55) – das Rügeprinzip mit Begründungserfordernis in dem
Sinn zur Anwendung, dass die Beschwerdeführerin die ihre Rügen
stützenden Tatsachen darzulegen und allfällige Beweismittel
einzureichen hat (Art. 52 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrengesetzes vom
20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]; CHRISTOPH AUER, in:
Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St.
Gallen 2008, N. 9 und 12 zu Art. 12). Hingegen ist es grundsätzlich nicht
Sache der Rechtsmittelbehörden, den für den Entscheid erheblichen
Sachverhalt von Grund auf zu ermitteln und über die tatsächlichen
Vorbringen der Parteien hinaus den Sachverhalt vollkommen neu zu
erforschen (BVGE 2007/27 E. 3.3; Urteil des BVGer A5550/2008 vom
21. Oktober 2009 E. 1.5; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O.,
Rz. 1.52). Vielmehr geht es in diesem Verfahren darum, den von den
Vorinstanzen ermittelten Sachverhalt zu überprüfen und allenfalls zu
berichtigen oder zu ergänzen. Weiter ist die Rechtsmittelinstanz nicht
gehalten, allen denkbaren Rechtsfehlern von sich aus auf den Grund zu
gehen. Für entsprechende Fehler müssen sich mindestens Anhaltspunkte
aus den Parteivorbringen oder den Akten ergeben
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a. a. O., Rz. 1.55).
1.4.2 Das Verfahren in Bezug auf den Informationsaustausch mit den
USA richtet sich nach der V DBAUSA, soweit der Staatsvertrag 10
keine spezielleren Bestimmungen enthält (vgl. Urteil des BVGer
A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 2.1 f. und E. 6.2.2, teilweise
veröffentlicht in BVGE 2010/40). Es wird abgeschlossen mit dem Erlass
einer begründeten Schlussverfügung der ESTV im Sinn von Art. 20j
Abs. 1 V DBAUSA. Darin hat die ESTV darüber zu befinden, ob ein
hinreichender Tatverdacht auf ein Betrugsdelikt und dergleichen im Sinn
der einschlägigen Normen vorliegt, ob die weiteren Kriterien zur
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Gewährung der Amtshilfe gemäss Staatsvertrag 10 erfüllt sind und,
bejahendenfalls, welche Informationen (Gegenstände, Dokumente,
Unterlagen) nach schweizerischem Recht haben beziehungsweise hätten
beschafft werden können und nun an die zuständige amerikanische
Behörde übermittelt werden dürfen (Urteil des BVGer A4013/2010 vom
15. Juli 2010 E. 2.2, teilweise veröffentlicht in BVGE 2010/40). Nach
der Rechtsprechung zum Amtshilfeverfahren genügt es für die Bejahung
des Tatverdachts, wenn sich hinreichende Anhaltspunkte dafür ergeben,
dass der inkriminierte Sachverhalt erfüllt sein könnte. Es ist nicht
Aufgabe des Amtshilferichters, abschliessend zu beurteilen, ob eine
strafbare Handlung vorliegt. Das BVGer prüft deshalb nur, ob die
Schwelle zur berechtigten Annahme des Tatverdachts erreicht ist oder ob
die sachverhaltlichen Annahmen der Vorinstanz offensichtlich fehler
oder lückenhaft beziehungsweise widersprüchlich erscheinen (vgl. BGE
129 II 484 E. 4.1, BGE 128 II 407 E. 5.2.1, BGE 127 II 142 E. 5a;
BVGE 2010/26 E. 5.1; Urteil des BVGer B3053/2009 vom 17. August
2009 E. 4.2 f., Urteil des BVGer B5297/2008 vom 5. November 2008
E. 5.1).
In der Folge obliegt es dem vom Amtshilfeverfahren Betroffenen, den
begründeten Tatverdacht klarerweise und entscheidend zu entkräften.
Gelingt ihm dies, ist die Amtshilfe zu verweigern (BGE 128 II 407
E. 5.2.3; Urteil des BVGer A4013/2010 vom 15. Juli 2010 E. 2.2,
teilweise veröffentlicht in BVGE 2010/40; THOMAS COTTIER/RENÉ
MATTEOTTI, Das Abkommen über ein Amtshilfegesuch zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von
Amerika vom 19. August 2009: Grundlagen und innerstaatliche
Anwendbarkeit, Archiv für Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 78
[2009/2010] S. 349 ff., S. 389). Dies setzt voraus, dass der vom
Amtshilfeverfahren Betroffene unverzüglich und ohne Weiterungen den
Urkundenbeweis erbringt, dass er zu Unrecht ins Verfahren einbezogen
worden ist. Das BVGer nimmt diesbezüglich keine
Untersuchungshandlungen vor.
1.4.3 Das hier zur Diskussion stehende Amtshilfegesuch der US
amerikanischen Steuerbehörde weist die Besonderheit auf, dass es –
anders als dies bei Amtshilfegesuchen üblicherweise zutrifft (vgl.
STEFAN OESTERHELT, Amtshilfe im internationalen Steuerrecht der
Schweiz, in: jusletter vom 15. Oktober 2009, ) –
Name, Adresse und weitere Identifikationsmerkmale der verdächtigten
Personen nicht nennt. Die Identifikation der betroffenen Personen und
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922 BVGE / ATAF / DTAF
damit der Entscheid über die Frage, ob eine Person unter das
Amtshilfegesuch fällt oder nicht, erfolgt anhand der im Anhang zum
Staatsvertrag 10 aufgeführten Kriterien unmittelbar durch die Vorinstanz.
Dabei reicht nach dem Vertragswortlaut nicht bloss der Verdacht, dass
eine Person die Identifikationsmerkmale (wie bspw. das Erfordernis des
« US domicile ») aufweist, sondern es muss dies rechtsgenüglich
feststehen (vgl. Anhang zum Staatsvertrag 10 Ziff. 1 Bst. A). Die
Vorinstanz ist aber nicht in der Lage, allein gestützt auf die ihr von der
UBS zugestellten Bankunterlagen den diesbezüglichen Sachverhalt
vollständig festzustellen. Deshalb reicht es aus, wenn die Vorinstanz
genügend konkrete Anhaltspunkte zu nennen vermag, die zur Annahme
berechtigen, der vom Amtshilfeverfahren Betroffene erfülle die
persönlichen Identifikationsmerkmale gemäss Anhang zum Staatsvertrag
10. Das BVGer sieht sich infolgedessen veranlasst, – gleich wie beim
Tatverdacht (vgl. E. 1.4.2 hiervor) – nur zu prüfen, ob genügend
Anhaltspunkte zur berechtigten Annahme dieser Identifikationsmerkmale
vorliegen, und die Sachverhaltsfeststellungen zu diesen
Identifikationsmerkmalen nur zu korrigieren, wenn darin offensichtlich
Fehler, Lücken oder Widersprüche auftreten oder aber wenn der vom
Amtshilfegesuch Betroffene die Annahme der Vorinstanz, dass die
Identifikationsmerkmale gemäss Anhang zum Staatsvertrag 10 gegeben
seien, klarerweise und entscheidend entkräftet.
2. Umstritten ist vorab die Frage, ob die Beschwerdeführerin das
im Anhang zum Staatsvertrag 10 aufgeführte Erfordernis des « US
domicile » für die Amtshilfe der Schweiz an die USA erfüllt. Die
Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren
2000 bis 2002 in den USA wohnhaft war. Massgeblich für die Klärung
dieser Streitfrage ist der Wortlaut in der englischen Originalversion des
Staatsvertrages 10 (Urteil des BVGer A4013/2010 vom 15. Juli 2010
E. 7.1, teilweise veröffentlicht in BVGE 2010/40). Nach Ziff. 1 Bst. A
des Anhangs zum Staatsvertrag 10 fallen (unter anderen) folgende
Personen unter das Amtshilfeersuchen:
US domiciled clients of UBS who directly held and beneficially
owned « undisclosed (nonW9) custody accounts » and « banking
deposit accounts » in excess of CHF 1 million (at any point in time
during the period of years 2001 through 2008) with UBS and for
which a reasonable suspicion of « tax fraud or the like » can be
demonstrated.
Die deutsche (nicht massgebliche) Übersetzung lautet:
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Kunden der UBS mit Wohnsitz in den USA, welche « undisclosed
(nonW9) custody accounts » und « banking deposit accounts » von
mehr als CHF 1 Million (zu irgendeinem Zeitpunkt während des
Zeitraums von 2001 bis 2008) der UBS direkt hielten und daran
wirtschaftlich berechtigt waren, wenn diesbezüglich ein begründeter
Verdacht auf « Betrugsdelikte und dergleichen » dargelegt werden
kann.
Nachfolgend wird zunächst festgehalten, in welchem Verhältnis der
Staatsvertrag 10 zum DBAUSA 96 steht (…). Daraufhin wird geprüft,
nach welchen Regeln der Staatsvertrag 10 auszulegen ist, und der
verwendete Begriff « US domiciled » nach diesen Regeln ausgelegt
(E. 4–5). Schliesslich wird geprüft, ob die Beschwerdeführerin das
Erfordernis des « US domiciled » konkret erfüllt (E. 6).
3. – 4.1.3 (…)
4.2 Wie gesagt kommen die Auslegungsregeln der VRK nur zur
Anwendung, wenn diesen keine spezielleren Regeln vorgehen. Dies
entspricht dem – auch auf völkerrechtliche Verträge anwendbaren –
Grundsatz des Vorrangs der lex specialis (BGE 133 V 233 E. 4.1).
In erster Linie ist folglich zu prüfen, ob für den Begriff « US domiciled »
im Staatsvertrag 10 selbst eine vorrangig anwendbare Definition oder
Auslegungsregel vorhanden ist (vgl. BGE 116 Ib 217 E. 3a; BVGE
2010/7 E. 3.6.1). Dies trifft nicht zu. Der Anhang zum Staatsvertrag 10,
worin die Voraussetzungen für die Amtshilfe umschrieben sind, enthält
weder Begriffsbestimmungen noch Auslegungsregeln. Der Begriff « US
domiciled » ist deshalb nach den Regeln der VRK auszulegen,
vorausgesetzt, das DBAUSA 96 halte keine spezielleren Regeln bereit,
welche zur Auslegung der Begriffe des Staatsvertrags 10 anwendbar
sind. Dies ist nachfolgend zu prüfen.
4.3 Das DBAUSA 96, welches nach wie vor gilt, soweit ihm der
Staatsvertrag 10 nicht als jüngeres Recht oder als lex specialis vorgeht
(…), enthält in Art. 35 eine Reihe von Begriffsbestimmungen. Der
Begriff « Wohnsitz » (engl. « domicile ») gehört nicht dazu. Jedoch
enthält das DBAUSA 96 in Art. 3 Abs. 2 DBAUSA 96 eine
Auslegungsregel folgenden Wortlauts:
« Bei der Anwendung dieses Abkommens durch einen Vertragsstaat
hat jeder im Abkommen nicht definierte Ausdruck die Bedeutung, die
ihm nach dem Recht dieses Staates über die Steuern zukommt, für die
dieses Abkommen gilt, ausser wenn der Zusammenhang etwas
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924 BVGE / ATAF / DTAF
anderes erfordert oder die zuständigen Behörden sich nach Artikel 25
(Verständigungsverfahren) auf eine gemeinsame Auslegung geeinigt
haben. »
Indessen gilt es zu berücksichtigen, dass der Staatsvertrag 10 – anders
etwa als das anlässlich des Abschlusses des DBAUSA 96 unterzeichnete
Protokoll – ein eigenes, ein anderes Abkommen darstellt. Dies wird
dadurch bestätigt, dass der Staatsvertrag 10 den im DBAUSA 96
verwendeten und im dazugehörigen Protokoll definierten Begriff
« Betrugsdelikte und dergleichen » nur für gewisse Fälle und hierbei
gerade anders definiert als das DBAUSA 96. Ebenfalls werden – auch
hier in Abweichung zum DBAUSA 96 – bezüglich der Behandlung des
Amtshilfegesuchs ganz spezifische Vorgehensweisen aufgestellt. Das
DBAUSA 96 wird mit anderen Worten durch den Staatsvertrag 10
weder revidiert noch ergänzt, sondern von diesem für die in ihm
geregelten Konstellationen temporär überlagert. Dies bestätigt auch
Art. 2 Staatsvertrag 10, in welchem sich die Parteien verpflichten, das
neue Protokoll, « welches Artikel 26 (und gewisse andere
Bestimmungen) des Doppelbesteuerungsabkommens [gemeint ist das
DBAUSA 96] ändert und am 18. Juni 2009 paraphiert wurde, so rasch
als möglich, jedoch nicht später als bis zum 30. September 2009, zu
unterzeichnen ». Eine solche Revision ist denn auch vorgenommen
worden (vgl. Bundesbeschluss über die Genehmigung eines Protokolls
zur Änderung des Doppelbesteuerungsabkommens zwischen der
Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika [Entwurf], BBl 2010
245; am 18. Juni 2010 von den eidgenössischen Räten in der
Schlussabstimmung angenommen, BBl 2010 4359; die Referendumsfrist
ist am 7. Oktober 2010 unbenutzt abgelaufen). Die Verknüpfung des
Begriffs « US domiciled » mit den abkommenseigenen
Begriffsdefinitionen (« Betrugsdelikte und dergleichen ») im Anhang
zum Staatsvertrag 10 macht deutlich, dass bei der Auslegung des
Begriffs « US domiciled » die Bestimmung von Art. 3 Abs. 2 DBAUSA
96 nicht massgeblich sein kann. Der Begriff « US domiciled » ist deshalb
nach den allgemeinen Bestimmungen von Art. 31 ff. VRK autonom
auszulegen. Im Übrigen wäre der Begriff « US domiciled » auch unter
Anwendung von Art. 3 Abs. 2 DBAUSA 96 nach den Regeln der VRK
auszulegen, da der « Zusammenhang » im Sinne von Art. 3 Abs. 2 DBA
USA 96 ebenfalls erfordert, zuerst die Regeln der VRK auszulegen, und
ein Rückgriff auf die lex fori erst dann erfolgen dürfte, wenn die
allgemeinen Auslegungsregeln kein genügend klares Resultat zu liefern
vermögen.
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5.
5.1 Nach dem in E. 4 Gesagten ist der Begriff « US domiciled »
nach den allgemeinen Regeln von Art. 31 ff. VRK auszulegen. Gemäss
Art. 31 Abs. 1 VRK ist ein Vertrag nach Treu und Glauben in
Übereinstimmung mit der gewöhnlichen, seinen Bestimmungen in ihrem
Zusammenhang zukommenden Bedeutung und im Lichte seines Zieles
und Zweckes auszulegen. Die gewöhnliche Bedeutung eines
staatsvertraglichen Begriffs richtet sich nicht zwingend nach dem
allgemeinen Sprachgebrauch. Hat sich eine spezielle Fachsprache
entwickelt, so ist diese Bedeutung als die gewöhnliche im Sinn von
Art. 31 Abs. 1 VRK zu betrachten (KNUT IPSEN, Völkerrecht, 4. Aufl.,
München 1999, § 11 Rz. 6). Im Gebiet des Steuerrechts mit seiner
fachspezifischen Terminologie ist deshalb auf die gewöhnliche
Bedeutung eines Begriffs in der steuerrechtlichen Fachsprache
abzustellen (KLAUS VOGEL, in: Klaus Vogel/Moris Lehner [Hrsg.],
Doppelbesteuerungsabkommen [DBA] der Bundesrepublik Deutschland
auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und Vermögen,
Kommentar auf der Grundlage der Musterabkommen, 5. Aufl., München
2008, Einl. Rz. 108). Anhaltspunkte zur Ermittlung der gewöhnlichen
Bedeutung eines Begriffs ergeben sich aus dem Begriffsverständnis in
den Rechtsordnungen der Vertragsparteien. Hat sich ein international
einheitlicher oder in den Vertragsstaaten übereinstimmender
Sprachgebrauch entwickelt, so ist dieser Sprachgebrauch massgebend
(VOGEL, a. a. O., Einl. Rz. 108). Vorbehalten bleibt Art. 31 Abs. 4 VRK,
wonach einem Ausdruck eine besondere Bedeutung beizulegen ist, wenn
feststeht, dass die Vertragsparteien dies beabsichtigt haben (…).
Der nach dem Wortlaut ermittelte Begriffsinhalt ist sodann in den
Zusammenhang mit den weiteren Vertragsbestimmungen zu stellen und
auf seine Übereinstimmung mit Ziel und Zweck des Vertrages zu prüfen
(IPSEN, a. a. O., § 11 Rz. 6 und 12). Zunächst ist somit die Bedeutung des
Begriffs « US domiciled », wie er von den beteiligten Vertragsstaaten
verstanden wird resp. verstanden werden könnte, festzuhalten (E. 5.2 und
5.3) und danach zu suchen, ob und inwieweit übereinstimmende
Elemente im Begriffsverständnis beider Vertragsstaaten bestehen.
Anschliessend ist zu prüfen, ob das ermittelte Begriffsverständnis nach
Sinn und Zweck mit dem Staatsvertrag 10 übereinstimmt (E. 5.4).
5.2 Das Steuerrecht der Vereinigten Staaten wird im « Internal
Revenue Code » (IRC) (Titel 26 der USamerikanischen
Gesetzessammlung) und den dazugehörigen « Treasury Regulations »
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926 BVGE / ATAF / DTAF
geregelt. Als Grundsatz gilt, dass alle USStaatsbürger, unabhängig von
Wohnsitz und Aufenthalt, mit ihrem weltweiten Einkommen der US
Besteuerung unterliegen. Andere natürliche Personen sind in demselben
Umfang steuerpflichtig, wenn sie über ein Visum zur Einwanderung
verfügen (« green card holders ») oder als in den USA ansässig gelten
(« resident aliens »). In den USA nicht niedergelassene Ausländer
(« nonresident aliens ») können ebenfalls steuerpflichtig sein, jedoch nur
für in den USA generiertes Einkommen (vgl. MARC BAUEN, Das
internationale Steuerrecht der USA, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 7 ff.;
THOMAS A. JESCH/ANDREAS STRIEGEL, Grundlagen des US
amerikanischen Steuerrechts, Berlin 2007, S. 243; PAUL R.
MCDANIEL/HUGH J. AULT/JAMES R. REPETTI, Introduction to United
States International Taxation, 5. Aufl., Den Haag 2005, S. 65 ff.;
RICHARD L. DOERNBERG, International Taxation in a Nutshell, 3. Aufl.,
St. Paul [Minnesota] 1997, S. 11 ff.).
Der Unterschied zwischen dem Begriff « domicile » und « residence »
hat sich im USamerikanischen Recht verflüchtigt (vgl. MORIS LEHNER,
in: Klaus Vogel/Moris Lehner [Hrsg.], Doppelbesteuerungsabkommen
[DBA] der Bundesrepublik Deutschland auf dem Gebiet der Steuern vom
Einkommen und Vermögen, Kommentar auf der Grundlage der
Musterabkommen, 5. Aufl., München 2008, Rz. 100 zu Art. 4).
Massgeblich ist der Begriff der Ansässigkeit (« residency »), welcher der
Unterscheidung von ansässigen Ausländern (« resident aliens ») und
nichtansässigen Ausländern (« nonresident aliens ») dient. Um aus
steuerlicher Sicht als in den USA ansässig zu gelten, muss einer der drei
nachfolgenden Tests erfüllt sein: a) der « Permament Residence Test »:
dieser ist erfüllt, wenn einer Person das dauernde Niederlassungsrecht
nach Massgabe des Einwanderungsgesetzes gewährt worden ist (sog.
« green card holders ») (Section 7701 [b][2][A] IRC); b) der 183Tage
Test: danach gilt eine natürliche Person als steuerlich ansässig, wenn sie
im fraglichen Steuerjahr 183 Tage oder mehr in den USA anwesend
gewesen ist (Section 7701 [b][2][B] IRC); c) der « Substantial Presence
Test »: Bei diesem Test wird die auf drei Jahre verteilte Anwesenheit
einer Person kumuliert und nach einem gewichteten Durchschnitt
berechnet, ob die Person in dieser Zeitspanne mehr als 183 Tage in den
USA anwesend war (Section 7701 [b][3][B] IRC) (vgl. zum Ganzen
BAUEN, a. a. O., S. 74 ff.; MCDANIEL/AULT/REPETTI, a. a. O., S. 65 ff.;
DOERNBERG, a. a. O., S. 18 ff.).
Amtshilfe 2010/64
BVGE / ATAF / DTAF 927
Eine Ausnahme wird lediglich gewährt, wenn die Person über ein
Steuerdomizil (« tax home ») in einem anderen Staat verfügt und zu
diesem engere Beziehungen (« closer connections ») hat (Section 7701
[b][3][B] IRC). Die Kriterien, die beim « closer connection/tax home »
Test gegeneinander abgewogen werden, betreffen folgende Orte: Ort der
ständigen Wohnstätte des Steuerzahlers; Ort der Familie des
Steuerzahlers; Ort der Gegenstände des persönlichen Gebrauchs des
Steuerzahlers; Ort von sozialen, politischen, kulturellen oder religiösen
Organisationen, zu denen der Steuerzahler eine laufende Verbindung
unterhält; Ort der routinemässig durchgeführten Bankgeschäfte des
Steuerzahlers; Ort der beruflichen Tätigkeit des Steuerzahlers; Ort der
Behörde, welche den Führerschein des Steuerpflichtigen ausgestellt hat;
der politische Wohnort des Steuerpflichtigen; der vom Steuerzahler in
offiziellen Dokumenten und Formularen selbst angegebene Wohnort
(Section 301.7701[b]2[d][1] Treasury Regulations) (vgl.
JESCH/STRIEGEL, a. a. O., S. 247).
5.3 In der deutschen (nicht massgeblichen Fassung) des
Staatsvertrags 10 wird der Begriff « US domiciled » übersetzt mit
« Wohnsitz in den USA ». Im schweizerischen Steuerrecht ist nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum interkantonalen Steuerrecht
unter dem steuerrechtlichen Wohnsitz (Steuerdomizil) in der Regel der
zivilrechtliche Wohnsitz zu verstehen, das heisst der Ort, an dem sich die
betreffende Person mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält bzw.
wo der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen liegt. Der Lebensmittelpunkt
bestimmt sich dabei nach der Gesamtheit der objektiven, äusseren
Umstände, aus denen sich die Lebensinteressen erkennen lassen, nicht
nach bloss erklärten Wünschen der steuerpflichtigen Person (BGE 132 I
29 E. 4.1, BGE 125 I 54 E. 2, BGE 123 I 289 E. 2b). Als wesentliche
Anknüpfungspunkte zur Feststellung des Lebensmittelpunktes gelten
folgende Orte: der Arbeitsort; der Aufenthaltsort der Familie, wobei zum
Ehe oder Konkubinatspartner eine engere Verbindung als zu Eltern und
Geschwistern angenommen wird; der Ort der Ausübung
gesellschaftlicher Beziehungen (Vereinstätigkeit, Freundes und
Bekanntenkreis); der Ort, wo die Schriften hinterlegt sind und die
politischen Rechte ausgeübt werden (BGE 132 I 29 E. 4.2, BGE 125 I 54
E. 3a; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_748/2008 vom 19. März
2009 E. 3.1, Urteil des BGer 2C_112/2007 vom 11. September 2007
E. 3.1). Hält sich eine Person abwechslungsweise an zwei (oder
mehreren) Orten auf, ist für die Bestimmung des steuerrechtlichen
2010/64 Amtshilfe
928 BVGE / ATAF / DTAF
Wohnsitzes darauf abzustellen, zu welchem Ort sie die stärkeren
Beziehungen unterhält (Urteil des BGer 2C_748/2008 vom 19. März
2009 E.3.1 f., Urteil des BGer 2C_230/2008 vom 27. August 2008
E. 3.1 f.).
5.4 Die « closer connection »Kriterien stimmen weitgehend
überein mit den Kriterien zur Bestimmung des steuerlichen Wohnsitzes
nach schweizerischem Recht. Beide Rechtsordnungen stellen auf den
Lebensmittelpunkt des Steuerpflichtigen ab und knüpfen dabei im
Wesentlichen an vergleichbare Kriterien. Der Begriff « US domiciled »
kann im Ergebnis daher nicht anders verstanden werden, als es die
nationalen Rechtsordnungen der beteiligten Vertragsstaaten nahelegen.
Dieses Auslegungsergebnis stimmt auch mit dem Ziel und Zweck des
Staatsvertrags 10 überein. Dieser wurde zwecks Behandlung eines
Amtshilfegesuchs der USamerikanischen Steuerbehörde im Hinblick auf
die Ahndung von Steuerdelikten in den USA geschlossen. Hintergrund
war ein Justiz und Souveränitätskonflikt zwischen der Schweiz und den
USA (vgl. Präambel des Staatsvertrags 10; Botschaft des Bundesrats zur
Genehmigung des Abkommens zwischen der Schweiz und den
Vereinigten Staaten von Amerika über ein Amtshilfegesuch betreffend
UBS AG sowie des Änderungsprotokolls vom 14. April 2010 [BBl 2010
2965, 2969 f.]). Welche Personen nach USamerikanischem Recht
steuerpflichtig sind, wird allein durch das USamerikanische Recht
bestimmt. Sinn und Zweck des Staatsvertrags 10 legen deshalb ebenfalls
nahe, den staatsvertraglichen Begriff « US domiciled » – und damit den
vom Amtshilfegesuch erfassten Personenkreis – im Lichte der im
Wesentlichen übereinstimmenden nationalen Rechtsauffassungen
auszulegen. Eine vom Amtshilfeverfahren betroffene Person gilt
demnach als « US domiciled », wenn sie dort im abkommensrelevanten
Zeitpunkt nach den dargelegten Kriterien (E. 5.2 und 5.3) ihren
Lebensmittelpunkt respektiv überwiegend ihren Lebensmittelpunkt hatte.
6.1 Laut Verfügung der Vorinstanz ist den Bankunterlagen zu
entnehmen, dass die Beschwerdeführerin während des massgeblichen
Zeitraums ihren Wohnsitz in den USA gehabt habe. An der
Bankbeziehung mit Stammnummer (...), die auf ihren Namen gelautet
habe, sei sie wirtschaftlich berechtigt gewesen. Es lägen keine Hinweise
vor, dass während des massgeblichen Zeitraums ein Formular W9
eingereicht worden sei. Das UBSKonto habe in einer Dreijahresperiode
(Jahre 2000–2002) jährliche Durchschnittseinkünfte von mehr als
CHF 100'000.– erzielt; der Gesamtwert des Kontos habe am
Amtshilfe 2010/64
BVGE / ATAF / DTAF 929
31. Dezember 2001 die massgebliche Grenze von CHF 1'000'000.–
überstiegen. Sämtliche Voraussetzungen zur Gewährung der Amtshilfe
seien damit erfüllt.
6.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, aus der vom
griechischen Konsulat in X. (USA) im Jahr 1993 ausgestellten
Bestätigung (« Certificate Transference Usual Residence ») gehe hervor,
dass sie bereits in diesem Zeitpunkt ihren Wohnsitz an die Adresse in
Griechenland verlegt habe und seither an dieser Adresse wohnhaft sei.
Sie und ihr Ehemann seien griechische Staatsangehörige. In den
sechziger Jahren seien sie aus geschäftlichen Gründen in die USA
umgezogen und hätten dort mehrere Jahre gelebt. Beide Söhne seien in
den USA geboren. Im Jahr 1984 hätten die Eheleute eine Wohnung an
der Adresse in Griechenland gekauft. Die Renovationsarbeiten hätten
sich aber in die Länge gezogen. Im Jahr 1993 seien die Eheleute definitiv
nach Griechenland zurückgezogen. Seit dieser Zeit würden die Eheleute
dauernd an dieser Adresse wohnen. Die mit dem Umzug
zusammenhängenden Formalitäten hätten ebenfalls länger gedauert, doch
spätestens 1994 seien sämtliche Erledigungen abgeschlossen gewesen.
Spätestens dann habe sie, die Beschwerdeführerin, ihren Wohnsitz in
Griechenland begründet. Seit ihrem Umzug seien die Eheleute in
Griechenland steuerpflichtig. Dort müssten sie auch fortlaufende
Rechnungen begleichen (Telefon, Elektrizität, Wasser). Zudem hätten sie
dort ein Auto.
Die Kinder der Beschwerdeführerin seien in den USA geblieben. Sie und
ihr Ehemann würden deshalb verschiedentlich in die USA reisen, um ihre
Kinder zu besuchen und Ferien zu verbringen. Der Umstand, dass die
Kinder nach wie vor in den USA leben, sei der Grund dafür, dass die
Eheleute ihre Ferienwohnung an der Adresse in den USA all die Jahre
beibehalten hätten.
6.3 In ihrer Vernehmlassung wendet die Vorinstanz ein, aus der
vom griechischen Konsulat in X. ausgestellten Bescheinigung
(« Certificate Transference Usual Residence ») gehe nicht klar hervor, zu
welchem Zweck das Dokument ausgestellt worden sei. Jedenfalls handle
es sich bei diesem Dokument nicht um eine Wohnsitzbescheinigung. Die
Beschwerdeführerin habe lediglich einen Kaufvertrag für die
Eigentumswohnung in Griechenland ins Recht gelegt. Dieses Dokument
bescheinige die Wohnsitznahme in Griechenland ebenfalls nicht. Die
Steuerunterlagen aus den Jahren 1995 und 2010 würden ebenfalls
2010/64 Amtshilfe
930 BVGE / ATAF / DTAF
offenlassen, wo die Beschwerdeführerin in den Jahren 2000 bis 2002
ihren Wohnsitz gehabt habe, da darin praktisch nur Grundeigentum und
Einnahmen daraus deklariert worden seien. Es bestehe nach wie vor der
Verdacht, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren 2000 bis 2002 in
den USA gewohnt habe, was nicht ausschliesse, dass sie sich auch in
Griechenland aufgehalten habe. Ohne gesicherten Aufenthaltsstatus in
den USA hätte die Beschwerdeführerin für Reisen nach X. aber ein
Visum benötigt. Dass dem so sei, habe die Beschwerdeführerin nicht
behauptet. Bei dieser Sachlage seien die Voraussetzungen für die
Annahme, dass die Beschwerdeführerin in den USA ein Domizil gehabt
habe, nach wie vor als erfüllt zu betrachten.
6.4
6.4.1 Wie gesagt (vgl. E. 5) entscheidet sich die Frage, ob eine ins
Amtshilfeverfahren einbezogene Person im massgeblichen Zeitraum –
als solcher kann nur der vom Staatsvertrag 10 umfasste Zeitrahmen
gelten – als « US domiciled » zu gelten hat, nach dem Ort ihres
Lebensmittelpunktes. Wesentliche Anknüpfungspunkte sind unter
anderem der Ort der dauernden Wohnstätte sowie der Aufenthaltsort der
Familie, wobei zum Ehegatten eine engere Beziehung als zu den
erwachsenen Kindern angenommen wird.
6.4.2 Die Anhaltspunkte für die Annahme der Vorinstanz, die
Beschwerdeführerin habe im Zeitraum 2000 bis 2002 Wohnsitz in den
USA gehabt, betreffen einen Bankbeleg aus dem Jahr 1984, die Tatsache,
dass die Beschwerdeführerin nach wie vor in den USA eine Wohnung
besitze, sie des Weitern – was in der Vernehmlassung geltend gemacht
wird – kein Einreisevisum für die USA gebraucht habe, und den
Umstand, dass die Schlussverfügung ihr an die Adresse in X. habe
zugestellt werden können. Diese Annahmen sind jedoch im Sinne der in
E. 1.4.3 entwickelten Rechtsprechung offensichtlich fehlerhaft und
widersprüchlich.
Der Bankbeleg aus dem Jahr 1984 befindet sich in einem Ordner, in dem
offensichtlich aufgehobene und ersetzte Dokumente abgelegt sind. So
beginnt und endet die Datei mit je einer Seite, auf der « Cancelled and
Replaced Documents » steht (Belegstellen). Ein nicht mehr gültiger
Bankbeleg aus dem Jahr 1984 stellt indessen keinen hinreichenden
Anhaltspunkt dafür dar, dass die Beschwerdeführerin auch noch in den
Jahren 2000 bis 2002 Wohnsitz in den USA gehabt hätte. Ob der
Amtshilfe 2010/64
BVGE / ATAF / DTAF 931
Umstand, dass die Beschwerdeführerin in den USA nach wie vor eine
Wohnung hat, einen solchen hinreichenden Anhaltspunkt zu begründen
vermag, kann offenbleiben, da die Beschwerdeführerin auch in
Griechenland eine Wohnung besitzt und sich der Lebensmittelpunkt
ebenso gut dort befinden könnte. Des Weitern ist die Beschwerdeführerin
sowohl griechische Staatsbürgerin (…) als auch Staatsbürgerin der USA
(vgl. die Bankunterlagen [Belegstelle]). Dieser Umstand erklärt, weshalb
die Beschwerdeführerin zum Besuch ihrer erwachsenen Kinder kein
Visum für die Einreise in die USA benötigt, und lässt das in der
Vernehmlassung geäusserte Argument der Vorinstanz, die
Beschwerdeführerin hätte ohne gesicherten Aufenthaltsstatus nicht ohne
Visum in die USA einreisen können, offensichtlich unrichtig erscheinen.
Zudem steht die in der Vernehmlassung angeführte Behauptung der
Vorinstanz, die Schlussverfügung sei der Beschwerdeführerin an die
Adresse in X. zugestellt worden, in offensichtlichem Widerspruch zur
letzten Seite der Schlussverfügung selber, wo aufgeführt ist: « Zustellung
dieser Verfügung (Einschreiben mit Rückschein) an: Bill Isenegger
Ackermann AG ... ». Nach dem Gesagten liegen keine hinreichenden
Anhaltspunkte dafür vor, dass die Beschwerdeführerin in den Jahren
2000 bis 2002 « US domiciled » war.
Offenbleiben kann bei dieser Sachlage die Frage, ob die vom
griechischen Konsulat in X. ausgestellte Umzugsbescheinigung
(« Certificate Transference Usual Residence ») aus dem Jahr 1993,
woraus hervorgeht, dass die Beschwerdeführerin dannzumal zusammen
mit ihrem Ehemann nach Griechenland umzog, geeignet gewesen wäre,
die (hier nicht berechtigte) Annahme des Wohnsitzes in den USA
klarerweise und entscheidend zu entkräften. So wäre die
Umzugsbescheinigung für sich allein wohl nicht geeignet, eine effektive
und andauernde Wohnsitznahme in Griechenland zu bestätigen.
Anderseits wäre zugunsten der Beschwerdeführerin darauf hinzuweisen,
dass es sich bei der Umzugsbescheinigung immerhin um ein staatliches
Dokument handelt und dass dieses Dokument nicht erst im
Zusammenhang des vorliegenden Amtshilfeverfahrens, sondern bereits
im Jahr 1993 erstellt worden war.
Die Voraussetzungen der Amtshilfe gemäss Anhang zum
Staatsvertrag 10 sind nach dem Gesagten nicht erfüllt, und die Amtshilfe
ist zu verweigern.