Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung 2011/10
BVGE / ATAF / DTAF 123
10
Auszug aus dem Urteil der Abteilung V
i. S. C. und D. gegen Bundesamt für Migration
E–8127/2008 vom 12. Mai 2011
Asylgesuch aus dem Ausland. Voraussetzungen der Erteilung einer
Einreisebewilligung zur Abklärung des Sachverhalts. Verweigerung
der Einreise wegen Asylunwürdigkeit.
Art. 3, Art. 20 Abs. 2, Art. 44, Art. 49, Art. 52 Abs. 2 und Art. 53
AsylG. Art. 83 Abs. 8 AuG.
1. Voraussetzungen der Erteilung einer Einreisebewilligung. Aus-
schlaggebend ist die Schutzbedürftigkeit der betroffenen Person,
das heisst, ob ihr der Verbleib am Aufenthaltsort für die Dauer
der Sachverhaltsabklärungen zugemutet werden kann (E. 3–5).
2. Beurteilung der Asylunwürdigkeit wegen verwerflicher Handlun-
gen. Es muss auf den individuellen Tatbeitrag und die indivi-
duelle Verantwortung der betroffenen Person abgestellt werden.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist zu beachten (E. 6).
3. Asylunwürdigen Personen, die sich im Ausland befinden, ist die
Einreise nie zu bewilligen, da sie in der Schweiz höchstens vor-
läufig aufgenommen würden. Eine vorläufige Aufnahme – auch
als Flüchtling – setzt aber immer eine Wegweisung voraus, wes-
halb die Erteilung einer Einreisebewilligung der gesetzlichen
Logik widersprechen würde (E. 7).
Demande d'asile présentée à l'étranger. Conditions de l'octroi de
l'autorisation d'entrée en Suisse aux fins d'établissement des faits.
Refus d'entrée en Suisse pour motif d'indignité.
Art. 3, art. 20 al. 2, art. 44, art. 49, art. 52 al. 2 et art. 53 LAsi. Art. 83
al. 8 LEtr.
1. Conditions de l'octroi de l'autorisation d'entrée en Suisse. Le
critère déterminant est le besoin de protection de la personne
concernée, c'est-à-dire s'il peut être exigé qu'elle reste à son lieu
de séjour pendant la durée de l'établissement des faits (consid. 3–
5).
2011/10 Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung
124 BVGE / ATAF / DTAF
2. Appréciation de l'indignité pour actes répréhensibles. Les élé-
ments déterminants sont la participation individuelle aux actes
incriminés et la responsabilité individuelle de la personne concer-
née. Le principe de la proportionnalité doit être respecté (con-
sid. 6).
3. Une personne indigne de l'asile se trouvant à l'étranger ne peut
en aucun cas obtenir l'autorisation d'entrer en Suisse, car elle
pourrait tout au plus y être admise provisoirement. Or, l'admis-
sion provisoire en Suisse – même en tant que réfugié – présup-
pose toujours un renvoi, c'est pourquoi l'octroi d'une autorisa-
tion d'entrée en Suisse serait contraire à la logique de la loi
(consid. 7).
Domanda di asilo presentata all'estero. Presupposti per il rilascio di
un'autorizzazione di entrata per l'accertamento dei fatti. Rifiuto
dell'entrata nel Paese per indegnità.
Art. 3, art. 20 cpv. 2, art. 44, art. 49, art. 52 cpv. 2 e art. 53 LAsi.
Art. 83 cpv. 8 LStr.
1. Condizioni per l'ottenimento di un'autorizzazione di entrata in
Svizzera. Determinante è il bisogno di protezione della persona in
questione, vale a dire se per la medesima è esigibile rimanere nel
luogo di soggiorno per la durata dell'accertamento dei fatti
(consid. 3–5).
2. Apprezzamento dell'indegnità d'asilo a causa di atti riprensibili.
Gli elementi determinanti sono la partecipazione individuale ai
fatti e la responsabilità individuale. Deve essere rispettato il prin-
cipio della proporzionalità (consid. 6).
3. Alla persona indegna di asilo che si trova all'estero non deve in
nessun caso essere autorizzata l'entrata nel Paese, poiché potreb-
be tuttalpiù essere ammessa provvisoriamente in Svizzera. Dato
che l'ammissione provvisoria – anche in quanto rifugiato – pre-
suppone sempre un provvedimento di allontanamento, il rilascio
di un'autorizzazione d'entrata contraddirebbe la logica della
legge (consid. 7).
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung 2011/10
BVGE / ATAF / DTAF 125
Die Beschwerdeführenden, eine in der Türkei geborene Kurdin und ein
ebenfalls in der Türkei geborener Kurde und Alevit, stellten am 10. De-
zember 2007 ein Gesuch um Einreise in die Schweiz und um Asylge-
währung. Zu diesem Zeitpunkt lebten sie bereits seit 2005 (Beschwerde-
führerin) respektive 2004 (Beschwerdeführer) gemeinsam im Nordirak.
Zuvor waren beide während Jahren Mitglieder der PKK (Kurdische
Arbeiterpartei des Volkes).
Die Beschwerdeführerin trat 1992 der PKK bei und nahm nach eigenen
Aussagen vor allem logistische Aufgaben wie die Verteilung von Nah-
rungsmitteln wahr, kochte in militärischen Lagern und bewachte als Teil
der Verteidigungskräfte Lager und strategisch wichtige Punkte. Sie tat in
einem Frauenbataillon der PKK Dienst, stieg in der militärischen Hierar-
chie auf und nahm an verschiedenen Kongressen der PKK teil. An
Kampfhandlungen habe sie nicht teilgenommen. Einzig 1997 habe sie
nach einem Kurs im Umgang mit Sprengstoffen ein strategisch wichtiges
Gebiet vermint; aufgrund technischer Mängel sei jedoch keine der Minen
je explodiert. Zudem sei sie als Musikerin, Tänzerin und Schauspielerin
in der kulturellen Propaganda der PKK tätig gewesen und habe dazwi-
schen immer wieder an politischen Ausbildungen teilgenommen.
Der Beschwerdeführer pflegte seit Mitte der 1980er Jahre Kontakte zur
PKK, nach einer politisch-ideologischen Ausbildung in Belgien und einer
militärischen Ausbildung in den kurdischen Bergen nahm er nach eige-
nen Aussagen in den Jahren 1995 und 1996 an Kämpfen gegen türkische
Streitkräfte teil. In den folgenden Jahren habe er logistische Aufgaben
übernommen und als Delegierter an PKK-Kongressen teilgenommen.
Mit Verfügung vom 17. November 2008 lehnte das Bundesamt für Mig-
ration (BFM) die Gesuche um Einreise in die Schweiz und um Asyl-
gewährung ab.
Mit Eingabe vom 17. Dezember 2008 reichten die Beschwerdeführenden
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung des
BFM ein und beantragten, diese sei aufzuheben, den Beschwerdeführen-
den sei die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, ihre Flüchtlingseigen-
schaft sei anzuerkennen und es sei ihnen Asyl zu gewähren.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde ab.
2011/10 Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung
126 BVGE / ATAF / DTAF
Aus den Erwägungen:
3.
3.1 Das Bundesamt bewilligt Asylsuchenden die Einreise in die
Schweiz zur Abklärung des Sachverhalts, wenn ihnen nicht zugemutet
werden kann, im Wohnsitz- oder Aufenthaltsort zu bleiben oder in einen
anderen Staat auszureisen (Art. 20 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni
1998 [AsylG, SR 142.31]). Unzumutbar ist ein Verbleib namentlich
dann, wenn die asylsuchende Person schutzbedürftig ist. Schutzbedürftig
im Sinne des AsylG sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im
Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationa-
lität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen
ihrer politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind
oder begründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden.
Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung von Leib,
Leben oder Freiheit sowie Massnahmen, die einen unerträglichen psy-
chischen Druck bewirken (Art. 3 AsylG).
3.2 Das BFM kann einer Person, die sich im Ausland befindet, Asyl
– und damit auch die Einreise in die Schweiz – verweigern, wenn keine
Hinweise auf eine aktuelle Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG
vorliegen oder ihr zuzumuten ist, sich in einem Drittstaat um Aufnahme
zu bemühen (Art. 52 Abs. 2 AsylG).
3.3 Für die Erteilung einer Einreisebewilligung gelten restriktive
Voraussetzungen, wobei den Behörden ein weiter Ermessensspielraum
zukommt. Neben der erforderlichen Gefährdung im Sinne von Art. 3
AsylG sind namentlich die Beziehungsnähe zur Schweiz, die Möglich-
keit der Schutzgewährung durch einen anderen Staat, die Beziehungs-
nähe zu anderen Staaten, die praktische und objektive Zumutbarkeit zur
anderweitigen Schutzsuche sowie die voraussichtlichen Eingliederungs-
möglichkeiten in der Schweiz in Betracht zu ziehen (vgl. Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
2004 Nr. 21 E. 2b, EMARK 1997 Nr. 15 E. 2e–g). Ausschlaggebend für
die Erteilung der Einreisebewilligung ist dabei die Schutzbedürftigkeit
der betroffenen Personen (vgl. EMARK 1997 Nr. 15 E. 2c), mithin die
Prüfung der Frage, ob eine Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG glaub-
haft gemacht wurde und ob der Verbleib am Aufenthaltsort für die Dauer
der Sachverhaltsabklärungen zugemutet werden kann.
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung 2011/10
BVGE / ATAF / DTAF 127
4. Somit ist vorab zu prüfen, ob die Beschwerdeführenden bei
einer Rückkehr in ihr Heimatland – die Türkei – einer Gefährdung im
Sinne von Art. 3 AsylG ausgesetzt wären.
4.1 Diesbezüglich führte das BFM in seiner ablehnenden Verfügung
aus, es lägen keine Dokumente vor, die belegten, dass die Beschwerde-
führenden durch die türkischen Behörden gesucht würden. Dies sei
allerdings nicht auszuschliessen.
4.2 Die Beschwerdeführenden machen in ihrer Beschwerde dem-
gegenüber geltend, als ehemalige Kämpfer der PKK stünden sie auf den
Fahndungslisten der türkischen Behörden an erster Stelle und müssten
deshalb als Flüchtlinge im Sinn von Art. 3 AsylG betrachtet werden.
4.3 Aufgrund der ausführlich und substantiiert dargelegten Erleb-
nisse als ehemalige Mitglieder der PKK betrachtet das Bundesverwal-
tungsgericht die Vorbringen der Beschwerdeführenden grundsätzlich als
glaubhaft; daran scheint im Übrigen auch das BFM nicht ernsthaft zu
zweifeln. Entsprechend ist davon auszugehen, dass sie während Jahren
Mitglieder der PKK waren und am militärischen Kampf gegen den tür-
kischen Staat beteiligt waren. Bereits aus diesem Umstand lässt sich ohne
Weiteres darauf schliessen, dass sie bei einer Rückkehr in die Türkei von
den Behörden gesucht würden. Eine strafrechtliche Verfolgung der
Beschwerdeführenden durch die türkischen Behörden ist aber nicht
grundsätzlich als Gefährdung im Sinne von Art. 3 AsylG zu werten,
zumal die türkischen Behörden ein legitimes Interesse daran haben, straf-
rechtlich relevante Taten zu ahnden (vgl. zur Unterscheidung zwischen
der legitimen strafrechtlichen und der flüchtlingsrechtlich relevanten Ver-
folgung: EMARK 1996 Nr. 29 E. 2g, EMARK 1996 Nr. 34 E. 3; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts E–4286/2008 vom 17. Oktober 2008
E. 4.4 und Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D–3417/2009 vom
24. Juni 2010 E. 4.5).
Im vorliegenden Fall ist mit grosser Wahrscheinlichkeit davon auszuge-
hen, dass die Beschwerdeführenden von den türkischen Behörden als
Terroristen betrachtet werden und bei einer Rückkehr in die Türkei des-
halb mit behördlicher Verfolgung rechnen müssten. Die jüngsten Be-
richte zur allgemeinen Situation in der Türkei zeigen, dass die Men-
schenrechtslage trotz Verbesserungen bei den Strafverfahren und in den
Haftanstalten in der Praxis weiterhin problematisch ist. Namentlich echte
oder mutmassliche Mitglieder der PKK sind gefährdet, von den Sicher-
heitskräften verfolgt und in deren Gewahrsam misshandelt oder gefoltert
2011/10 Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung
128 BVGE / ATAF / DTAF
zu werden. Folter ist weiterhin stark verbreitet (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts D–3417/2009 vom 24. Juni 2010 E. 4.5.2 f.). Im
vorliegenden Fall liegen zudem konkrete Anhaltspunkte vor, die auf eine
Gefahr flüchtlingsrechtlich relevanter Verfolgung der Beschwerde-
führenden hindeuten. So bringen beide Beschwerdeführenden in nicht
unglaubhafter Weise vor, ihre Eltern seien in der Türkei mehrmals ver-
hört und ihnen sei mit dem Tod gedroht worden, wenn sie nicht dafür
sorgen würden, dass die Beschwerdeführenden sich den türkischen Be-
hörden ergeben. Zusätzlich macht der Beschwerdeführer geltend, er
werde regelmässig telefonisch vom türkischen Geheimdienst bedroht.
Diese Indizien genügen, um eine Gefährdung der Beschwerdeführenden
bei einer Rückkehr in die Türkei im Sinne von Art. 3 AsylG prima facie
glaubhaft zu machen.
5. Im nächsten Schritt ist zu prüfen, ob die Beschwerdeführenden
im Irak den Schutz eines Drittstaates geniessen und ihnen zuzumuten ist,
dort zu verbleiben.
Die Beschwerdeführenden machen bezüglich ihres Verbleibs im Nord-
irak geltend, ihnen drohe die Abschiebung in die Türkei durch die
irakischen Behörden. Zudem müssten sie mit Racheakten durch die PKK
rechnen und es sei ihnen insgesamt nicht zumutbar, im Nordirak unter
den gegebenen prekären Umständen zu leben.
5.1 Hält sich die asylsuchende Person wie im vorliegenden Fall in
einem Drittstaat auf, bedeutet dies noch nicht zwingend, dass es ihr auch
zuzumuten ist, sich dort um Aufnahme zu bemühen. In einem solchen
Falle ist aber im Sinne einer Vermutung davon auszugehen, die be-
treffende Person habe in diesem Drittstaat bereits den erforderlichen
Schutz gefunden, was in der Regel zur Ablehnung des Asylgesuchs und
der Verweigerung der Einreisebewilligung führt. In jedem Falle sind die
Kriterien zu prüfen, welche die Zufluchtnahme in diesem Drittstaat als
zumutbar erscheinen lassen, und diese sind mit einer allfälligen Bezie-
hungsnähe zur Schweiz abzuwägen. Es gilt also zu prüfen, ob aufgrund
der gesamten Umstände geboten erscheint, dass es gerade die Schweiz
ist, die den erforderlichen Schutz einer Person gewähren soll (vgl.
EMARK 2004 Nr. 21 E. 4, EMARK 1997 Nr. 15 E. 2 f).
5.2 Das BFM führt in seiner Verfügung aus, obwohl der Irak und die
Türkei ein Abkommen zur Terrorismusbekämpfung unterzeichnet hätten,
sei bekannt, dass Zusagen bezüglich der Überstellung ehemaliger PKK-
Kämpfer von irakischer Seite schon früher jeweils nicht eingehalten wor-
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung 2011/10
BVGE / ATAF / DTAF 129
den seien. Es lägen denn auch zurzeit keine konkreten Anhaltspunkte
dafür vor, dass PKK-Mitglieder gegen ihren Willen aus dem Irak in die
Türkei abgeschoben würden. Zudem sei es gemäss den Erkenntnissen
des BFM möglich, dass die PKK ein Ausscheiden aus der Organisation
akzeptiere. Im vorliegenden Fall lägen denn auch keine konkreten An-
haltspunkte vor, die auf eine Verfolgung der Beschwerdeführenden durch
die PKK schliessen liessen. Schliesslich führt das BFM aus, bei den von
den Beschwerdeführenden geltend gemachten Problemen im Nordirak
handle es sich um realitätsfremde und unbewiesene Behauptungen. Zu-
dem widerlegten diese Vorbringen, ungeachtet ihrer Unglaubhaftigkeit,
die grundsätzliche Schutzbereitschaft der nordirakischen Behörden nicht.
5.3 Die Beschwerdeführenden machen in ihrer Beschwerdeeingabe
geltend, sie lebten im Irak unter prekären Umständen, im Geheimen, mit
gefälschten Papieren, mit eingeschränkter Bewegungsfreiheit und müss-
ten von allen Seiten – namentlich seitens der türkischen und amerika-
nischen Geheimdienste sowie der kurdischen Sicherheitskräfte der De-
mokratischen Partei Kurdistans (PDK) und der Patriotischen Union
Kurdistans – Verrat, Festnahme oder sonstige Behelligungen befürchten.
5.4 Zur Frage einer Gefährdung von Seiten der PKK ist erstellt, dass
in der Regel insbesondere Abtrünnige der PKK, die eine hohe Funktion
innehatten oder Geheimnisträger waren, mit Konsequenzen durch die
PKK rechnen müssen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E–
3593/2008 vom 3. November 2008 E. 7.6, wo die Frage, ob im Nordirak
Schutz vor Racheakten der PKK gefunden werden kann, offen gelassen
wurde).
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe innerhalb der Hierar-
chie der PKK eine hohe Position innegehabt. Auch seine Teilnahme an
einem Volkskongress der PKK lässt nicht ohne Weiteres darauf schlies-
sen, er habe Zugang zu geheimen Informationen gehabt. Der Beschwer-
deführer wurde jedoch nach eigenen Angaben (…) von der PKK nach
einem missglückten Fluchtversuch zum Tode verurteilt, nachdem er sich
mit Untersuchungen zu angeblichen Korruptionsfällen innerhalb der
PKK unbeliebt gemacht hatte. Das Urteil wurde jedoch nicht vollstreckt,
sondern zur Bewährung aufgeschoben. Seither scheint der Beschwerde-
führer diesbezüglich nicht mehr behelligt worden zu sein, weder vor
noch nach seinem Austritt aus der PKK. Daraus kann geschlossen wer-
den, dass die PKK seinen Austritt im Sommer 2004 nicht als Verrat
ansieht.
2011/10 Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung
130 BVGE / ATAF / DTAF
Die Beschwerdeführerin stieg in der militärischen Hierarchie bis zur (…)
auf und nahm an verschiedenen Kongressen, (…) teil. Trotzdem macht
auch sie nicht geltend, sie habe Zugang zu klassifizierten Informationen
gehabt. Zusätzlich hat sie selber ausgesagt, dass der Vorstand des Flücht-
lingslagers, in dem sie sich vor ihrem Austritt aus der Partei 2004 aufge-
halten habe, die PKK-Mitglieder nicht daran gehindert habe, das Lager
und die Partei zu verlassen.
Die behauptete Gefahr durch die PKK wird zudem von beiden Be-
schwerdeführenden in keiner Weise substantiiert. Seit ihrem Austritt aus
der PKK scheinen sie keinerlei Kontakt zur Organisation oder Mit-
gliedern mehr zu haben und von diesen auch nicht gesucht worden zu
sein. Daraus kann ohne Weiteres geschlossen werden, dass sie im Nord-
irak keiner Gefahr durch die PKK ausgesetzt sind.
5.5 Gemäss aktuellen Informationen des Bundesverwaltungsge-
richts besteht zwischen dem Irak und der Türkei weiterhin keine gene-
relle Vereinbarung zur Auslieferung aktueller oder ehemaliger PKK-Mit-
glieder. Individuelle Abmachungen wurden, wie vom BFM richtig dar-
gelegt, seitens der nordirakischen Behörden oft oder sogar in der Regel
nicht eingehalten. Obwohl türkische Medien offenbar zeitweise über
Fälle von unfreiwilliger Überstellung von ehemaligen PKK-Mitgliedern
aus dem Nordirak in die Türkei berichtet haben, sind dem Gericht keine
solchen Fälle bekannt. Allerdings lässt sich nicht mit Sicherheit bestim-
men, wie sich die Behörden im Nordirak gegenüber Mitgliedern der PKK
im Einzelfall verhalten (vgl. zu diesen Angaben Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts D–4614/2009 vom 29. September 2010 E. 7.2). Ehema-
lige PKK-Mitglieder erhalten im Nordirak offenbar keine Aufenthaltsbe-
willigung und werden von der lokalen Bevölkerung und den kurdischen
Behörden nur geduldet. Dies scheint auch im Falle der Beschwerde-
führenden, die sich seit 2004 (Beschwerdeführer) respektive 2005
(Beschwerdeführerin) im Nordirak aufhalten, der Fall zu sein. Sie berich-
ten über Probleme mit den kurdischen Behörden, die sie auf ihre Weige-
rung, mit der PDK zusammenzuarbeiten, zurückführen. Gemäss ihren
Angaben wurden sie von den kurdischen Sicherheitskräften aus dem
Haus vertrieben, in dem sie gewohnt hatten. Entgegen den Vorbringen in
der Beschwerdeschrift scheinen sie jedoch nicht im Geheimen zu leben,
zumal sie gemäss der Stellungnahme ihres Rechtsvertreters vom
6. Februar 2009 für ihre Unterkunft monatlich 600 USD zu bezahlen
haben. Der Beschwerdeführer bringt zudem vor, er finde keine Arbeit, da
er jeweils aus Angst vor den Sicherheitskräften gleich wieder entlassen
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung 2011/10
BVGE / ATAF / DTAF 131
werde. Die Sicherheitskräfte übten Druck auf sie aus, den Nordirak zu
verlassen. Zudem seien sie in ihrer Bewegungsfreiheit erheblich einge-
schränkt, da sie ohne offizielle Papiere nicht durch die Polizeikontrollen
kämen und Gefahr liefen, festgenommen zu werden. Deshalb seien sie
auch gezwungen gewesen, sich falsche Ausweise ausstellen zu lassen.
5.6 Trotz dieser nicht geringen Probleme ist festzuhalten, dass die
Beschwerdeführenden sich bereits sechs respektive sieben Jahre im
Nordirak aufhalten. Selbst im Fall, dass alles von den Beschwerde-
führenden Vorgebrachte der Wahrheit entsprechen sollte, kann dies die
Vermutung, dass sie im Nordirak bereits Schutz vor Verfolgung gefunden
haben, nicht umstossen. Aufgrund der langen Aufenthaltsdauer ist nicht
davon auszugehen, dass die kurdischen Behörden die Beschwerde-
führenden nun plötzlich nicht mehr im Nordirak dulden würden, auch
wenn unfreiwillige Überstellungen an die türkischen Behörden nicht mit
Sicherheit und für alle Zeit ausgeschlossen werden können. Letztlich
kann die Frage jedoch offenbleiben, da den Beschwerdeführenden aus
dem in der nachfolgenden Erwägung dargelegten Grund die Einreise in
die Schweiz ohnehin nicht bewilligt werden kann.
6. Nach Art. 53 AsylG wird Flüchtlingen die Asylgewährung ver-
weigert, wenn sie wegen verwerflicher Handlungen des Asyls unwürdig
sind oder wenn sie die innere oder äussere Sicherheit der Schweiz
verletzt haben oder gefährden.
Nach konstanter Praxis wurden unter verwerflichen Handlungen nach
Art. 53 AsylG diejenigen Delikte verstanden, deren Begehung mit einer
« Zuchthausstrafe » gemäss dem bis 31. Dezember 2006 geltenden allge-
meinen Teil des schweizerischen Strafgesetzbuches bedroht wurde und
die daher als « Verbrechen » galten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts E–4286/2008 vom 17. Oktober 2008 E. 6.3; EMARK 2003 Nr. 11
E. 7, EMARK 2002 Nr. 9, EMARK 1998 Nr. 12, EMARK 1998 Nr. 28,
EMARK 1996 Nr. 18 E. 5 ff., EMARK 1993 Nr. 8 E. 6a). Als verwer-
fliche Handlungen werden damit auch weniger gravierende Delikte auf-
gefasst als ein « schweres Verbrechen des gemeinen Rechts » im Sinne
von Art. 1 F Bst. b des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechts-
stellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30), solange sie dem abstrakten
Verbrechensbegriff entsprechen. Diese Ordnung wurde vom Gesetzgeber
mit der Totalrevision des Asylgesetzes bewusst übernommen (vgl. Bot-
schaft zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie zur Änderung des Bun-
desgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom
2011/10 Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung
132 BVGE / ATAF / DTAF
4. Dezember 1995, BBl 1996 II 71 ff.). Irrelevant ist, ob die verwer-
flichen Handlungen einen ausschliesslich gemeinrechtlichen Charakter
haben oder als politische Delikte einzustufen sind (EMARK 2002 Nr. 9
E. 7b).
Das anzusetzende Beweismass wurde in der Botschaft – mit Bezug auf
im Ausland begangene Straftaten – für Art. 1 F FK und Art. 53 AsylG
übereinstimmend umschrieben: Es müssen hinlänglich konkrete Anhalts-
punkte dafür vorliegen, dass die betreffende Person für solche Taten
individuell verantwortlich ist, und es muss auf deren individuellen Tat-
beitrag abgestellt werden. Zu diesem sind nicht nur die Schwere der Tat
und der persönliche Anteil am Tatentscheid, sondern auch das Motiv des
Täters und allfällige Rechtfertigungs- oder Schuldmilderungsgründe zu
zählen. Die Praxis folgt sodann der in der Lehre vertretenen Auffassung,
wonach bei der Beurteilung der Asylunwürdigkeit auch der Grundsatz
der Verhältnismässigkeit zu beachten ist. Dabei ist vorab in Betracht zu
ziehen, wie lange die Tat bereits zurückliegt, wobei auf die Verjährungs-
bestimmungen des Strafrechts verwiesen wird. Ebenso haben das Alter
des Flüchtlings im Zeitpunkt der Tatbegehung sowie eine allfällige Ver-
änderung der Lebensverhältnisse nach der Tat Einfluss auf diese Ent-
scheidfindung (vgl. EMARK 2002 Nr. 9 E. 7d mit Hinweisen).
6.1 Gemäss Praxis der ARK, die vom Bundesverwaltungsgericht
weitergeführt wird, lässt sich ein Asylausschluss allein aufgrund der
Mitgliedschaft bei der PKK nicht rechtfertigen; die PKK wird nicht als
kriminelle Organisation im Sinne von Art. 260
ter
des Schweizerischen
Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) betrachtet,
womit sich Mitglieder nicht allein durch ihre Zugehörigkeit strafbar
machen (vgl. EMARK 2002 Nr. 9 E. 7c; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts D–11/2008 vom 9. Juli 2009 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen).
Von einer pauschalen Betrachtungsweise ist mithin Abstand zu nehmen
und der individuelle Tatbeitrag der betroffenen Personen zu ermitteln.
6.2 Der Beschwerdeführer gibt in seinem Asylgesuch an, er habe als
PKK-Kämpfer ab 1994 aktiv an Gefechten teilgenommen und sei 1996
bei einem Gefecht verletzt worden. Die Beschwerdeführerin behauptet
demgegenüber, nie aktiv an Kampfhandlungen teilgenommen, sondern
lediglich hinter der Front Wache geschoben zu haben. Sie hat jedoch ge-
mäss ihren eigenen Aussagen 1997 an der Verminung von strategisch
wichtigen Gebieten teilgenommen. Auch wenn sie behauptet, keine der
Minen sei je explodiert, da sie fehlerhaft gewesen seien, hat sie damit
Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung 2011/10
BVGE / ATAF / DTAF 133
eindeutig an militärischen Aktivitäten teilgenommen, die zum Ziel
hatten, feindliche Kämpfer ausser Gefecht zu setzen, und mit denen die
Tötung und Verletzung von Zivilpersonen in Kauf genommen wurde. Der
Umstand, dass die Beschwerdeführerin mehrmals befördert wurde und
zeitweise die Stellung einer (…) bekleidete, deutet zudem darauf hin,
dass sie in der militärischen Hierarchie eine wichtige Rolle spielte. Of-
fensichtlich haben damit beide Beschwerdeführenden als Kämpfer der
PKK an Kampfhandlungen teilgenommen und selber Gewaltakte aus-
geführt. Beide haben zudem als Delegierte an Volkskongressen der PKK
teilgenommen, was ihr damaliges Einverständnis mit den Aktivitäten der
PKK, auch mit den militärischen, unterstreicht. Die Annahme der Asyl-
unwürdigkeit erweist sich zudem als verhältnismässig. Sowohl die
Beschwerdeführerin als auch der Beschwerdeführer haben sich zwar sehr
jung der PKK angeschlossen und ihre Teilnahme an aktiven Kampf-
handlungen liegt schon einige Zeit zurück. Nach ihrem Beitritt waren sie
jedoch während über 15 Jahren in der Partei aktiv. Sie haben sich weder
während dieser Zeit noch nachher grundsätzlich von den Gewaltakten der
PKK distanziert oder diese verurteilt. Auch gründeten ihre Austritte aus
der Partei im Wesentlichen auf persönlicher Enttäuschung über die Partei
und bestimmter Aussagen von Abdullah Öcalan und nicht auf Einsicht in
die Verwerflichkeit der im Kampf für die Rechte der Kurden ver-
wendeten militärischen Mittel.
7. Damit sind die beiden Beschwerdeführenden asylunwürdig im
Sinne von Art. 53 AsylG. Befänden sie sich als Asylsuchende in der
Schweiz, würde ihnen deswegen das Asyl verweigert. Allerdings würden
sie, ihr im vorliegenden Urteil prima facie anerkanntes Verfolgtsein vor-
ausgesetzt, als Flüchtlinge anerkannt, aus der Schweiz weggewiesen und,
anstelle des unzulässigen Vollzugs der Wegweisung, in der Schweiz
vorläufig aufgenommen (vgl. Art. 44, Art. 45 Abs. 1 Bst. e, Art. 49 und
Art. 53 AsylG; Art. 83 Abs. 8 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember
2005 [AuG, SR 142.20]). Eine vorläufige Aufnahme – auch die vor-
läufige Aufnahme als Flüchtling – setzt also immer eine Wegweisung aus
der Schweiz voraus; allerdings tritt an die Stelle ihres undurchführbaren
Vollzugs vorläufig eine Ersatzmassnahme. Es entspräche nicht der ge-
setzlichen Logik, Personen, die sich im Ausland befinden und deren
Asylunwürdigkeit feststeht, die Einreise in die Schweiz zu gewähren, um
sie anschliessend – trotz allfälliger Anerkennung als Flüchtlinge – aus
der Schweiz wegzuweisen. Das Schweizer Recht unterscheidet bekannt-
lich zwischen zwei Kategorien von Flüchtlingen (vgl. zum Ganzen:
2011/10 Asylgesuch aus dem Ausland und Einreisebewilligung
134 BVGE / ATAF / DTAF
WALTER STÖCKLI, Asyl, in: Peter Uebersax/Beat Rudin/Thomas Hugi
Yar/Thomas Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl., Basel 2009,
Rz. 11.46 f. und 11.77): Es nennt die Flüchtlinge, denen Asyl gewährt
worden ist und die in den Genuss sämtlicher in der FK und im AsylG
aufgelisteten Rechte kommen. Und es bezeichnet diejenigen Flüchtlinge,
die in der Schweiz an sich unerwünscht sind, weil ein Asylausschluss-
grund gegen sie vorliegt, und denen deshalb lediglich das « Rechts-
bündel » zusteht, welches die Schweiz anerkannten Flüchtlingen ent-
sprechend ihrer aus der FK fliessenden Verpflichtungen zugestehen muss
(vgl. CHRISTINE AMANN, Die Rechte des Flüchtlings, Baden-Baden
1994, S. 28 ff. und 86 ff.). Die FK enthält selbst nach weitester Interpre-
tation kein Recht auf Einreise aus einem nicht an den Signatarstaat
angrenzenden Land (vgl. AMANN, a. a. O., S. 151 ff.) – und dement-
sprechend ergibt sich in diesen Konstellationen auch keine Verpflichtung
der Schweiz. Deshalb ist asylunwürdigen Asylsuchenden, die sich im
Ausland befinden – ungeachtet ob in ihrem Heimatstaat oder in einem
Drittstaat –, die Einreise in die Schweiz zur weiteren Abklärung des
Sachverhaltes nie zu bewilligen. Neben der reinen Logik des im
Schweizer Recht für die vorläufige Aufnahme von Flüchtlingen vorge-
sehenen Verfahrens führt auch die gebotene restriktive Umschreibung der
Voraussetzungen zur Erteilung einer Einreisebewilligung und der den
Behörden zustehende weite Ermessensspielraum (vgl. E. 3.3.), wie die
Vorinstanz letztlich ihre abweisende Verfügung begründet hat, in aller
Regel zum gleichen Resultat.