BVGE 2011/13 - Abteilung I - Zugang zu Fernmeldenetzen - Telekommunikation. Bedingungen des Zugangs zu den...

Telekommunikation 2011/13


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Auszug aus dem Urteil der Abteilung I
i. S. Swisscom (Schweiz) AG gegen Sunrise Communications AG
und Eidgenössische Kommunikationskommission
A–300/2010 vom 8. April 2011
Telekommunikation. Bedingungen des Zugangs zu den Kabelkanali-
sationen. Online-Informationspflicht.
Art. 11 Abs. 1 FMG. Art. 54 und Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV.
1. Die Kosten des Netzes beziehungsweise der Kabelkanalisationen
entsprechen den Brutto-Wiederbeschaffungskosten und nicht
den um die bereits erfolgten Abschreibungen reduzierten Netto-
Wiederbeschaffungskosten. « Long run incremental costs »-
Methode gemäss Art. 54 FDV (E. 4). Auslegung der einzelnen
Begriffe (innere Systematik; E. 5). Teleologische Auslegung
(E. 6). Historische Auslegung und Ergebnis (E. 7).
2. Art. 54 FDV verstösst nicht gegen das Diskriminierungsverbot
und hält vor Gesetz und Verfassung stand. Normenkontrolle
(E. 8 und 9).
3. Die marktbeherrschende Fernmeldedienstanbieterin ist nicht
verpflichtet, uneingeschränkten Zugriff auf all diejenigen IT-
Systeme zu gewähren, die belegungsrelevante Informationen ent-
halten. Kein Systemzugriff (E. 13).
4. Die marktbeherrschende Fernmeldedienstanbieterin ist hingegen
verpflichtet, alle belegungsrelevanten Informationen der nach-
fragenden Fernmeldedienstanbieterin online zur Verfügung zu
stellen, soweit diese bekannt sind (Online-Informationspflicht).
Genügende gesetzliche Grundlage (E. 15), öffentliches Interesse
(E. 16) und Verhältnismässigkeit (E. 17).
Télécommunication. Conditions d'accès aux canalisations de câbles.
Devoir d'information en ligne.
Art. 11 al. 1 LTC. Art. 54 et art. 63 al. 2 let. b OST.
1. Les coûts du réseau, comme ceux des canalisations de câbles, cor-
respondent aux investissements de renouvellement bruts, et non
aux investissements de renouvellement nets, c'est-à-dire diminués
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des amortissements déjà effectués. Méthode « long run incre-
mental costs » selon l'art. 54 OST (consid. 4). Interprétation des
différentes notions (systématique interne de la disposition; con-
sid. 5). Interprétation téléologique (consid. 6). Interprétation his-
torique et conclusion (consid. 7).
2. L'art. 54 OST n'enfreint pas l'interdiction de discrimination, et
est conforme tant à la loi qu'à la Constitution. Contrôle des nor-
mes (consid. 8 et 9).
3. Le fournisseur de services de télécommunication occupant une
position dominante n'est pas tenu d'accorder un accès illimité à
tous les systèmes informatiques qui contiennent des informations
permettant de savoir dans quelle mesure les capacités sont uti-
lisées ou encore disponibles. Un accès au système informatique
n'est pas garanti (consid. 13).
4. En revanche, le fournisseur de services de télécommunication oc-
cupant une position dominante est tenu de mettre en ligne, à la
disposition des autres fournisseurs de services de télécommuni-
cation qui le demandent, toutes les informations sur les capacités
utilisées ou encore disponibles, pour autant qu'elles soient con-
nues (devoir d'informer en ligne). Base légale suffisante (con-
sid. 15), intérêt public (consid. 16) et proportionnalité (con-
sid. 17).
Telecomunicazione. Condizioni di accesso alle canalizzazioni di cavi.
Dovere d'informazione online.
Art. 11 cpv. 1 LTC. Art. 54 e art. 63 cpv. 2 lett. b OST.
1. I costi della rete, rispettivamente delle canalizzazioni di cavi, cor-
rispondono al costo lordo del rinnovamento e non al costo netto
del rinnovamento, cioè ridotto degli ammortamenti già realizzati.
Metodo « long run incremental costs » ai sensi dell'art. 54 OST
(consid. 4). Interpretazione delle singole nozioni (sistematica in-
terna; consid. 5). Interpretazione teleologica (consid. 6). Interpre-
tazione storica e conclusione (consid. 7).
2. L'art. 54 OST non contravviene al divieto di discriminazione ed è
conforme sia alla legge che alla Costituzione. Controllo delle
norme (consid. 8 e 9).
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3. Il fornitore di servizi di telecomunicazione che occupa una posi-
zione dominante sul mercato non è obbligato ad accordare un
accesso illimitato a tutti i sistemi informatici che contengono in-
formazioni che permettono di sapere in che misura le capacità
della rete sono utilizzate o ancora disponibili. L'accesso al siste-
ma informatico non è garantito (consid. 13).
4. Invece, il fornitore di servizi di telecomunicazione che occupa
una posizione dominante sul mercato è obbligato a mettere a
disposizione online a disposizione degli altri fornitori di servizi di
telecomunicazione che ne fanno domanda tutte le informazioni
circa le capacità utilizzate o ancora disponibili nella misura in cui
queste sono conosciute (dovere di informazione online). Base le-
gale sufficiente (consid. 15), interesse pubblico (consid. 16) e pro-
porzionalità (consid. 17).

Nachdem sich die Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom)
und die Sunrise Communications AG (nachfolgend: Sunrise) in den Ver-
tragsverhandlungen betreffend die Bedingungen des Zugangs zu den
Kabelkanalisationen nicht in allen Punkten hatten einigen können, stellte
Sunrise am 30. November 2007 bei der Eidgenössischen Kommunika-
tionskommission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zugangsver-
fügung. Sie beantragte, die von Swisscom festgelegten Preise seien auf
ihre Kostenorientiertheit zu überprüfen und rückwirkend auf das Datum
der Vertragsunterzeichnung kostenorientiert festzulegen. Zudem sei
Swisscom dazu zu verpflichten, ein effizientes und kostengünstiges
Online-System (nachfolgend: Online-Tool) zu führen, aus dem insbe-
sondere die genutzten und die noch verfügbaren Kapazitäten der Kabel-
kanalisationen abgelesen werden können sowie Sunrise den Zugang zu
diesen Online-Informationen zu gewähren.
Mit Teilverfügung vom 1. Dezember 2009 legte die ComCom für die
Jahre 2008 und 2009 die kostenorientierten Preise für die Mitbenutzung
der Kabelkanalisation und die damit zusammenhängenden Zugangs-
dienstleistungen neu fest. Des Weiteren wurde Swisscom dazu ver-
pflichtet, alternativen Anbieterinnen im Rahmen des Bezugs von Kabel-
kanalisationen ab dem 1. Januar 2011 uneingeschränkten Zugang zu den
gleichen Informationen und denselben Systemen bezüglich Belegung von
Kabelkanalisationen zu gewähren, die ihr selber auch zur Verfügung
stehen.
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Gegen diesen Entscheid gelangten sowohl Sunrise wie auch Swisscom
mit Beschwerden je vom 18. Januar 2010 an das Bundesverwaltungs-
gericht. Sunrise verlangte, der Entscheid der ComCom sei in Bezug auf
die Preisfestlegung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung zu-
rückzuweisen. Swisscom beantragte, der Entscheid der ComCom sei in
Bezug auf das Online-Tool aufzuheben.
Das Bundesverwaltungsgericht weist die Beschwerde von Sunrise ab,
heisst diejenige von Swisscom hingegen teilweise gut und weist die
Sache diesbezüglich zur Neubeurteilung an die ComCom zurück.
Aus den Erwägungen:
1. (…)
2. (…)
3. (Kostenorientierte Preisgestaltung)
4.
4.1 Nachfolgend ist das Verständnis beziehungsweise die Auslegung
der Vorinstanz der kostenorientierten Preisgestaltung gemäss Art. 54 der
Verordnung vom 9. Mai 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR
784.101.1) und der darin enthaltenen unbestimmten Rechtsbegriffe zu
überprüfen.
4.2 Sunrise kritisiert die Aussage der Vorinstanz, Brutto-Wieder-
beschaffungskosten führten (im vorliegenden Modell) zu den gleichen
periodischen Kosten wie Netto-Wiederbeschaffungskosten. Diese Aus-
sage treffe nur dann zu, wenn alle Annahmen für die Berechnung der
Periodenkosten über den gesamten Zeitraum konstant gehalten würden
(geschlossener Abschreibungsplan) und falls keine vollständig abge-
schriebenen Anlagen existierten. Vorliegend seien indes beide Bedin-
gungen nicht erfüllt und folglich liessen sich die Ergebnisse der von der
Vorinstanz angeführten Beispiele nicht auf die reale Situation übertragen.
Zudem würden diese Ausführungen nur für die jährlichen Kosten der
Amortisation (Abschreibungen) und nicht für die eigentlichen Kapital-
kosten gelten, welche durch die Verzinsung des durchschnittlich inves-
tierten Kapitals entstünden. Entscheidend sei zu erkennen, dass die unge-
rechtfertigten Mehrkosten bei der Berücksichtigung von Brutto-Werten
nicht bei den Abschreibungskosten, sondern bei der Verzinsung des
eingesetzten Kapitals entstünden. Dieses werde nämlich immer « voll »
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(weiter-)verzinst, ungeachtet der Tatsache, dass die getätigten Investi-
tionen bereits amortisiert seien. Die Vorinstanz suggeriere, die Annuitä-
tenformel kompensiere diese Überbewertung des (noch) eingesetzten
Kapitals, was ganz entschieden nicht der Fall sei. Auch die Behauptung
von Swisscom, für vollständig abgeschriebene Anlagen seien Restwerte
kalkulatorisch einzusetzen und dieses Vorgehen führe zu keiner erneuten
Amortisation, sei unzutreffend. Der Vorinstanz könne zwar zugestimmt
werden, dass in der Modellbetrachtung ökonomische Abschreibungen
massgeblich seien und die in der Finanzbuchhaltung eingesetzte Ab-
schreibungsdauer aus finanztechnischen Gründen regelmässig nicht die
Nutzungsdauer einer Anlage widerspiegle. Allerdings sei nicht ersicht-
lich, inwiefern diese Erkenntnis es rechtfertigen könnte, gebrauchte An-
lagen als neu zu bewerten beziehungsweise bereits abgeschriebene Anla-
gen ein weiteres Mal abzuschreiben. Für die betriebswirtschaftliche
Preiskalkulation seien abgeschriebene Anlagen nicht mehr von Bedeu-
tung, da die Investition in der Vergangenheit bereits amortisiert worden
sei. Zwar könnten bei der Eruierung der abgeschriebenen Anlagen der
Swisscom im Sinn der ökonomischen Abschreibungen gewisse Korrek-
turen zugestanden werden. Grundsätzlich sei aber zu fordern, dass voll-
ständig abgeschriebene Anlagen, welche noch in Betrieb seien, nicht
wiederbewertet würden. Sunrise weist in diesem Zusammenhang darauf
hin, dass eine Bezugnahme auf die Finanzbuchhaltung auch zu Kon-
trollzwecken durchaus Sinn machen könne. Die tatsächlich getätigten
Investitionen zur Erneuerung der bestehenden Anlagen würden nämlich
eine zuverlässige Schätzung der ökonomischen Nutzungsdauer erlauben.
In diesem Sinn sei sicherzustellen, dass die im Modell berücksichtigten
Abschreibungen ungefähr mit den tatsächlich getätigten Investitionen zur
Erhaltung und Erneuerung der Anlagen übereinstimmten.
4.3 Wie Sunrise ist auch der Preisüberwacher (PUE) der Meinung,
dass die Brutto- und Netto-Wiederbeschaffungswerte bei der von der
Vorinstanz angewandten Annuitätenmethode nicht zum selben Ergebnis
führten, da die Wiederbeschaffungsrestwerte der Kabelkanalisationen
Null betragen würden. Das von der Vorinstanz angewandte « long run
incremental costs » (LRIC)-Modell berücksichtige nicht, dass Swisscom
über ein historisch gewachsenes Netz verfüge, dessen Komponenten teil-
weise bereits vollständig amortisiert seien. Dies erlaube Swisscom, eine
höhere Rentabilität als ihre Herausforderer zu erwirtschaften, welche für
die Mitbenutzung der Swisscom-Kabelkanäle Zugangspreise bezahlen
müssten, die auf einer anderen (höheren) Kostenbasis errechnet worden
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seien. Das angewandte LRIC-Modell diskriminiere die nachfragenden
Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) diesbezüglich und beeinträchtige
den Wettbewerb. Seiner Meinung nach wäre eine Plausibilisierung
anhand der tatsächlichen Kosten (Buchwerte) von Swisscom deshalb
begrüssenswert. Eine umfassende Plausibilisierung anhand der tatsäch-
lichen Kosten sei aber im bestehenden LRIC-Kalkulationsmodell nicht
möglich und werde vom Gesetzgeber zumindest nicht explizit verlangt.
Die Frage, unter welchen Bedingungen die Vorinstanz vom Wortlaut der
Verordnung oder der Gesetzesauslegung des Bundesrates abweichen
sollte, stelle sich indessen vorliegend im Grunde gar nicht, da Sunrise im
Gegensatz zum PUE nicht fordere, auf die tatsächlich getätigten In-
vestitionen abzustellen, sondern bloss die Kabelkanalisationen zu Netto-
Wiederbeschaffungskosten zu bewerten, was seiner Auffassung nach mit
der bestehenden Verordnung zu vereinbaren wäre.
4.4 Die Vorinstanz entgegnet, die Berechnung von Nettowiederbe-
schaffungskosten führe hinsichtlich der Abschreibungen zu keinem an-
deren Ergebnis als die Bruttowiederbeschaffungskosten. Betreffend die
Zinskosten halte Sunrise zu Recht fest, dass sich diese je nach Wahl der
Methode unterscheiden würden. Sie verkenne jedoch, dass die Kapital-
kosten bestehend aus Zins- und Abschreibungskosten im Kostenrech-
nungsmodell gemäss Art. 54 FDV mittels der sogenannten Annuitäten-
formel hergeleitet würden. Diese sei eine genügend genaue Appro-
ximation der ökonomischen Abschreibungen und erfülle somit die
Anforderungen des zukunftsgerichteten Kostenrechnungsmodells. Die
Annuitätenformel habe im Weiteren zur Folge, dass die anfallenden
Kapitalkosten zu gleichen Teilen über die gesamte ökonomische Nut-
zungsdauer der betreffenden Anlagen verteilt würden. Dies bedeute auch,
dass die jährlichen Kapitalkosten der bewerteten Anlagen zu Beginn
unter denjenigen lägen, die sich bei einer linearen Abschreibung ergeben
würden. Bei der Bestimmung der regulierten Preise seien schliesslich
diese jährlichen Kosten massgebend, weshalb die Vorbehalte von Sunrise
gegenüber der von der Vorinstanz gewählten Bewertungsmethode un-
berechtigt seien.
4.5 Swisscom wiederum führt aus, die Aussage von Sunrise, die
Neubewertung von bereits vollständig abgeschriebenen Anlagen wider-
spreche der ökonomischen Logik und führe zu ungerechtfertigten Über-
gewinnen, zeuge von einem mangelhaften Kostenverständnis. Dieser
« Kostenvorteil wegen erfolgten Abschreibungen » habe nur transitori-
schen Charakter und er sei – soweit er überhaupt existiere – auf die Fi-
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nanzbuchhaltung beschränkt. Historische, aus der Finanzbuchhaltung
hergeleitete (lineare) Abschreibungen sagten zudem nichts (oder nur
Zufälliges) über den Wert des noch vorhandenen, eingesetzten Produk-
tivkapitals aus. Da bereits abgeschriebene Anlagen aber für das Unter-
nehmen nach wie vor einen Wert hätten, müsse dieser berücksichtigt
werden. Würden bereits abgeschriebene Kosten aus den LRIC-Berech-
nungen ausgeklammert, hätten Telekommunikationsunternehmen, welche
das Netz von Swisscom nutzten, einen Kosten- und somit einen Wett-
bewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten mit eigener Infrastruktur. Sie
könnten zu ökonomisch nicht gerechtfertigt tiefen Preisen anbieten und
auf Kosten der Wettbewerber mit eigener Infrastruktur Marktanteile
gewinnen. Die LRIC-Methode berücksichtige den wirtschaftlichen Wert
der Anlagen und sorge dafür, dass die historische und die konkur-
rierenden Anbieterinnen mit gleichen Kosten kalkulieren müssten. Die
Essenz des LRIC-Ansatzes liege somit nicht in der Anwendung von
Wiederbeschaffungsneupreisen, sondern darin, korrekte (ökonomische)
Periodenkosten (Abschreibungen und Zinsen) zu ermitteln. Wiederbe-
schaffungspreise seien dabei ein Mittel zum Zweck. Es gehe darum, den
periodischen Wertverzehr, den eine Konkurrentin mit aktueller Tech-
nologie bei einem Markteintritt zu tragen hätte, zu antizipieren. Die
Kostenrechnung auf Basis aktueller Kosten sei somit sachlich klar von
der Buchhaltung zu trennen. Bei der LRIC-Methode könnten nur öko-
nomische Abschreibungen oder subsidiär die Annuitätenmethode zur An-
wendung kommen. Die mittels der Annuitätenmethode ermittelten Be-
träge für Abschreibungen und Zinsen entwickelten sich analog der
Preisentwicklung. Unter bestimmten Bedingungen sei die Abschreibung
mittels Annuitäten identisch mit der ökonomischen Abschreibung. In
diesem Fall seien die periodischen Kapitalkosten unabhängig davon, ob
Brutto- oder Nettowerte eingesetzt würden. Dies habe Swisscom in der
Beschwerdeantwort vom 9. April 2010 gezeigt und dies gelte unabhängig
davon, ob der Abschreibungsplan offen oder geschlossen sei. Änderten
sich sowohl die Zinsen als auch die Preise, seien die ökonomischen
Abschreibungen periodisch neu zu bestimmen. Mit dem jährlichen An-
gebot von Swisscom werde dies berücksichtigt. Somit sei für eine Sach-
anlage, selbst wenn diese komplett abgeschrieben sei, kalkulatorisch ein
Restwert einzusetzen. Zu einer erneuten Amortisation führe dieses Vor-
gehen entgegen der Behauptung von Sunrise nicht, da zur Bestimmung
der Kapitalkosten der wettbewerbskonforme Marktpreis für eine ge-
brauchte Anlage beigezogen werde. Das in der Vergangenheit « zu viel
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Bezahlte » sei nicht mehr entscheidrelevant und daher marktwirtschaft-
lich nicht erheblich (ein Unternehmen könne in der Vergangenheit übri-
gens auch weniger abgeschrieben haben, als marktwirtschaftlich geboten
wäre). Die Zugangsregulierung habe aber heutige Wettbewerbspreise zu
simulieren. Infolgedessen sei es logisch und begründet, ausgehend vom
Current-Cost-Ansatz heutige Marktwerte beizuziehen.
4.6 In Preisberechnungsmodellen mit Kostenorientierung ist es zur
Bestimmung der Preise notwendig, die Kosten auf die einzelnen Pro-
dukte zu verteilen. Dabei handelt es sich um die sogenannte Kostenal-
lokation. Hierfür stehen mehrere Methoden zur Verfügung, die alle eine
andere Sichtweise einnehmen. Die konkrete Ausgestaltung der einzelnen
Methode kann ihrerseits wiederum verschiedene Formen annehmen (vgl.
Evaluation zum Fernmeldemarkt. Bericht des Bundesrates in Erfüllung
des Postulats KVF-S vom 13. Januar 2009 [09.3002], 17. September
2010, S. 74, nachfolgend: Evaluationsbericht; vgl. zu den verschiedenen
Kostenkonzepten: KATHARINA STAMPFLI, Die Prinzipien Nichtdiskrimi-
nierung, Kostenorientierung und Transparenz im Rahmen der Inter-
konnektion aus ökonomischer Sicht: Der Schlüssel zu wirksamem Wett-
bewerb?, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Neues Fernmelderecht - Erste Orien-
tierung, Zürich 1998, S. 83).
4.7 Gemäss Art. 54 Abs. 1 FDV beruht die Kostenallokation im
Zugangsbereich auf sogenannte « long run incremental costs with
constant mark up », auf Deutsch « langfristigen Zusatzkosten mit kons-
tantem Zusatz für gemeinsame Gemein- und Kapitalkosten ». Das soge-
nannte LRIC-Modell baut auf dem Konzept der sogenannten Grenzkos-
ten auf. Die Grenzkosten geben jeweils an, wie sich die Gesamtkosten –
bestehend aus fixen und variablen Kosten – ändern, wenn die
Ausbringungsmenge um eine Einheit erhöht wird (vgl. HARTWIG BART-
LING/FRANZ LUZIUS, Grundzüge der Volkswirtschaftslehre, 16. Aufl.,
München 2008, S. 87 f.; PETER EISENHUT, Aktuelle Volkswirtschaft-
slehre, Zürich/Glarus/Chur 2010, S. 34 und S. 281). Bei den langfristigen
Zusatzkosten geht man von einer längerfristigen Betrachtung aus, sodass
auch die der Netzökonomie eigenen Fixkosten variabel werden. Die
Inkrementalkosten beziehen sich demnach auf die total zusätzlich
erfragte Kapazität während einer jeweils zu definierenden (längeren)
Zeitspanne (vgl. PETER R. FISCHER/OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in:
Heinrich Koller/Georg Müller/René A. Rhinow/Ulrich Zimmerli/Rolf H.
Weber/Thierry Tanquerel [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungs-
recht, Bd. V, Informations- und Kommunikationsrecht. Allgemeiner
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Überblick, Fernmelderecht, Presse- und Filmverwaltungsrecht, Teil 1,
2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, S. 158, Rz. 163).
4.8 Die LRIC-Methode wird von den Parteien im Grundsatz nicht in
Frage gestellt. Die Kritik des PUE, wonach im vorliegend interes-
sierenden Bereich der Kabelkanalisationen eine Abkehr vom LRIC-
Modell wünschenswert wäre, weil sich dieses zur Bestimmung der Ka-
pitalkosten von Kabelkanälen, die vor Jahren oder Jahrzehnten zu
weitaus tieferen Baukosten erstellt worden seien, weniger eigne, ist mit
einer gewissen Zurückhaltung zur Kenntnis zu nehmen. Wie bereits fest-
gestellt, kommen einerseits der Vorinstanz bei der inhaltlichen Festle-
gung der Zugangsbedingungen erhebliche Beurteilungsspielräume und
ein grosses « technisches Ermessen » zu (…). Andererseits trägt im vor-
liegenden Bereich der Bundesrat die Verantwortung für die Zweckmäs-
sigkeit der angeordneten Massnahme (…). Soweit sich die Auslegung der
Vorinstanz als vertretbar und Art. 54 FDV als gesetzes- und verfassungs-
konform erweist, sind die Empfehlungen des PUE im gerichtlichen Über-
prüfungsverfahren folglich nicht Anlass, die bisherige Praxis der Vor-
instanz umzustossen.
4.9 Streitig ist vorliegend, welche Kosten zur Berechnung der Preise
massgebend sind, das heisst, welche Kostenbasis herbeigezogen werden
soll. Je nach (Regulierungs-)Ziel drängt sich eine andere Sichtweise auf
(vgl. E. 6.5). Als Kostenbasis kann entweder von historischen Kosten
oder von Wiederbeschaffungskosten ausgegangen werden. Bei einer
historischen Kostenbasis wird der Wert der Anlagen durch die histo-
rischen Anschaffungskosten der regulierten Betreiberin bestimmt. Häufig
werden die historischen Kosten mit den Buchwerten gleichgesetzt und
vereinfachend als tatsächliche Kosten bezeichnet. Werden hingegen Wie-
derbeschaffungskosten angenommen, wird zur Bewertung der einge-
setzten Anlagen der aktuelle, ökonomische Wert verwendet. Als Wieder-
beschaffungswert einer Anlage wiederum kann entweder vom Brutto-
oder vom Nettowiederbeschaffungswert ausgegangen werden (vgl.
Evaluationsbericht, S. 73 f.). An sich unbestritten ist vorliegend zwar,
dass Art. 54 FDV keine historische Kostenbasis, sondern Wiederbe-
schaffungswerte vorsieht. Strittig ist aber, ob zur Ermittlung des aktuel-
len, ökonomischen Wertes von Brutto- oder von den um die bereits er-
folgten Abschreibungen korrigierten Nettowiederbeschaffungswerten
auszugehen ist. Anlass dieses Streites ist unter anderem die Tatsache,
dass einerseits die Höhe der im Modell aus Wiederbeschaffungswerten
herzuleitenden Kapitalkosten und andererseits die Art der Abschreibung
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einen massgeblichen Einfluss auf die im Ergebnis interessierenden Perio-
denkosten beziehungsweise Zugangspreise haben.
5. In Art. 54 Abs. 2 FDV hat der Verordnungsgeber Vorgaben zur
Bewertung der einzelnen Kostenelemente und damit zur konkreten Aus-
gestaltung der Kostenbasis festgeschrieben (vgl. KLAUS SPREMANN,
Gutachten im Auftrag des Bundesamtes für Kommunikation [BAKOM]
vom 15. Dezember 2002 über den branchenüblichen Kapitalertrag bei
Interkonnektion im Festnetz für Voice, S. 32). Nachfolgend wird im
Sinne einer schrittweisen Auslegung auf die Elemente einzeln eingegan-
gen, wobei Überschneidungen und teilweise Wiederholungen nicht zu
vermeiden sind, da die Elemente in einem engen Zusammenhang mitein-
ander stehen und sich gegenseitig beeinflussen.
5.1 Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Be-
stimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpreta-
tionen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungsele-
mente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Dabei dienen die
Gesetzesmaterialien als Hilfsmittel, um den Sinn der Norm zu erkennen.
Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von
einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das
grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die
sachlich richtige Lösung ergab (vgl. BGE 134 II 249 E. 2.3, BGE 133 V
9 E. 3.1, je mit Hinweisen). Danach sollen all jene Methoden kombiniert
werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und
praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft haben (vgl.
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 217; ULRICH HÄFELIN/WALTER
HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 130 ff.).
5.2 Vorab ist festzustellen, dass die Regelung von Art. 54 FDV für
alle in Art. 11 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR
784.10) genannten Zugangsformen mit Ausnahme der Verrechnung der
Teilnehmeranschlüsse (Art. 60 FDV) gilt. Dies ergibt sich – wie die Vor-
instanz zutreffend ausführt – aus der Systematik. Damit sind unter den
« Kosten des Netzes » in Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV ohne Weiteres auch
die « Kosten der Kabelkanalisationen » zu verstehen.
5.3 Wie die Vorinstanz richtig festgestellt hat, kann dem Wortlaut
von Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV nicht direkt entnommen werden, ob mit
Wiederbeschaffungskosten Bruttowerte oder um die bereits erfolgten
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Abschreibungen reduzierte Nettowerte gemeint sind. Die rein grammati-
kalische Auslegung ist somit nicht ergiebig. Indessen lassen sich der
inneren Systematik von Art. 54 FDV konkrete Hinweise auf die vor-
liegend interessierende Frage entnehmen.
5.4 Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV schreibt vor, es seien die Kosten zu
simulieren, die den Aufwendungen und Investitionen einer effizienten
Anbieterin entsprechen.
5.4.1 Die Effizienzvorgabe soll sicherstellen, dass sog. Altlasten, das
heisst betriebswirtschaftliche Ineffizienzen, die zu Monopolzeiten ent-
standen sind, nicht (mehr) in die kostenorientierte Preisberechnung ein-
fliessen (vgl. FISCHER/SIDLER, a. a. O., S. 157, Rz. 161 zur Übergangs-
regelung bis zum 31. Dezember 1999 gemäss Art. 65 Abs. 1 Bst. e der
inzwischen aufgehobenen Verordnung vom 6. Oktober 1997 über die
Fernmeldedienste [aFDV, AS 1997 2833], welche eine Berücksichtigung
der Altlasten noch ausdrücklich zuliess). Dies ist im Grundsatz un-
bestritten.
5.4.2 Sunrise bringt jedoch vor, das (zulässige) Ausblenden von ver-
gangenheitsbezogenen Nachteilen lasse nicht den Umkehrschluss zu,
dass vergangenheitsbezogene Vorteile ebenfalls auszuschliessen seien.
Ein Wettbewerber mit einer Kostenstruktur, welche auf ausschliesslich
und permanent neuen Anlagen beruhe, sei offensichtlich nicht konkur-
renzfähig. Dies sei mit dem vom Gesetz geforderten Konzept der Wett-
bewerbssimulation beziehungsweise der Theorie der bestreitbaren Märk-
te unvereinbar. Die zu simulierende, effiziente Markteintreterin müsse
sich an der ökonomischen Realität und damit am Kostenniveau der ein-
gesessenen Anbieterin messen, welche über eine weitgehend abge-
schriebene Infrastruktur verfüge.
5.4.3 Die Vorinstanz wendet dagegen im Wesentlichen ein, angesichts
der ebenfalls vorgeschriebenen, zukunftsgerichteten Sichtweise (forward
looking), könne Sunrise nicht gefolgt werden, wenn sie vergangenheits-
bezogene Restriktionen und historisch bedingte Kosten ausschliessen,
umgekehrt aber vergangenheitsbezogene Vorteile beachten wolle.
5.4.4 In der Modellrechnung nach Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV werden
die Kosten einer Markteintreterin simuliert, die ein neues Netz- bezie-
hungsweise neue Infrastrukturen mit der neusten etablierten Technologie
aufbaut ([…]; Evaluationsbericht, S. 61). Effizienz bedeutet in diesem
Zusammenhang, dass die Markteintreterin keine unnötigen Ausgaben
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tätigt und die Infrastruktur – wie die Vorinstanz ausführt – innert
kürzester Zeit errichtet. Im Modell wird angenommen, dass die Kapazität
und Dimensionierung der Infrastrukturen genau dem heutigen und dem
kommenden Bedarf entsprechen. Investitionen, die nicht optimal sind,
und auch früher geschaffene Elemente, die heute und in Zukunft zu einer
Überkapazität beitragen, bleiben für die Preisfestsetzung unberück-
sichtigt (vgl. SPREMANN, a. a. O., S. 32). Der Gesetzgeber geht im All-
gemeinen davon aus, dass angesichts des technischen Fortschritts die
verschiedenen Netz- beziehungsweise Infrastrukturelemente im Vergleich
zu den historischen Kosten günstiger seien (vgl. SPREMANN, a. a. O.,
S. 33). Deshalb hat sich das Kostenniveau an den aktuellen Kosten der
modernsten, etablierten Technologie und nicht an den tatsächlichen,
historischen Kosten der marktbeherrschenden Anbieterin zu orientieren.
Dass die historischen Kosten unter Umständen auch tiefer sein können,
wie dies der PUE für die Baukosten der Kabelkanalisationen vorbringt,
wird im Modell von Art. 54 FDV nicht berücksichtigt.
Die Vorgabe, eine effiziente – und damit hypothetische – Anbieterin zu
simulieren, bedeutet damit eine Loslösung von den historischen, tatsäch-
lichen Kosten und damit von der konkreten Buchhaltung der markt-
beherrschenden Anbieterin. Die Abstrahierung von den tatsächlichen
Kosten spricht denn auch für die Auslegung der Vorinstanz, wonach die
tatsächlich erfolgten Abschreibungen der marktbeherrschenden Anbie-
terin nicht zwingend berücksichtigt werden müssen. Ebenso hat es das
Bundesgericht bei der Festlegung der Interkonnektionspreise für zulässig
erkannt, dass sich die Vorinstanz gemäss Art. 74 Abs. 2 FDV vornehm-
lich auf markt- und branchenübliche Vergleichswerte, sogenannte Bench-
marks, und nicht auf die tatsächlichen historischen Kosten gestützt hat
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 2A.450/2005 und 2A.452/2005 vom
21. April 2006 E. 3.3.1 und E. 8.2, teilweise publiziert in BGE 132 II
257, sowie Urteil des Bundesgerichts 2A.451/2005 vom 21. April 2006
E. 5 zu Art. 58 Abs. 3 FDV von 2001 [AS 2001 2759]).
5.4.5 Demnach kann nach der Effizienzvorgabe im Sinne von Art. 54
Abs. 2 Satz 1 FDV die von Sunrise gemachte Schlussfolgerung, eine ef-
fiziente Markteintreterin habe sich für einen erfolgreichen Markteintritt
am tatsächlichen Kostenniveau der marktbeherrschenden Anbieterin zu
orientieren, um mit dieser konkurrieren zu können, nicht abgeleitet
werden. Vielmehr spricht diese für die vorinstanzliche Auslegung, mithin
für ein von den tatsächlichen Kosten abstrahiertes Verständnis.
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 179

5.5 Des Weiteren hat nach Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV die Bewertung
der Anlagen zu Wiederbeschaffungskosten (« modern equivalent assets »
oder MEA-Ansatz) zu erfolgen.
5.5.1 Der MEA-Ansatz geht von der Annahme aus, dass die zu simu-
lierende Markteintreterin mit der heute verfügbaren, wirtschaftlichsten
Technologie ein neues Netz errichtet, welches dieselbe funktionale
Leistungsfähigkeit wie das historisch gewachsene Netz aufweist und
somit dem Original äquivalent ist (vgl. SPREMANN, a. a. O., S. 33).
5.5.2 Sunrise bringt vor, der MEA-Ansatz fordere nicht nur funk-
tionale, sondern auch zeitliche Äquivalenz. Da eine neue Anlage eine
höhere produktive Leistungsfähigkeit respektive Lebensdauer als eine äl-
tere habe, müsse diesem Umstand zur Herstellung zeitlicher Äquivalenz
insofern Rechnung getragen werden, als der Neuwert der Anlage um die
erfolgten Abschreibungen zu reduzieren sei. Der Begriff « modern
equivalent assets » verdeutliche, dass ein äquivalentes Netz bewertet
werden müsse. Zum Unterstreichen ihrer Auffassung verweist Sunrise
auf das bereits zitierte Gutachten von Prof. Spremann, wonach der MEA-
Ansatz von einer Optimierung ausgehe und besage, dass für die Wieder-
beschaffung derjenige Weg einzuschlagen sei, der mit den geringsten
Kosten (Ressourcenverbrauch) verbunden sei, um ein Netz zu erhalten,
das in seiner Leistungsfähigkeit und weiteren Lebensdauer dem histo-
risch gewachsenen Original gleiche. Um dem MEA-Ansatz gerecht zu
werden, seien unter Annahme eines durchschnittlichen mittleren Nut-
zungsalters (50 %ige Amortisation) die Anschaffungskosten für ein völlig
neuwertiges Netz um einen gewissen Prozentsatz zu reduzieren (vgl.
SPREMANN, a. a. O., S. 34 f.).
Um Preise für gebrauchte Netzinfrastrukturen zu simulieren, schlägt
Sunrise sodann einmal den Beizug der effektiven Kostenbasis, das heisst
der in der Buchhaltung von Swisscom enthaltenen tatsächlichen Ab-
schreibungen zur Bestimmung eines Anpassungsfaktors, und einmal die
Annahme von Gebrauchtwarenmärkten vor, ohne jedoch eindeutig einer
Variante den Vorzug zu geben. Gemäss PUE würde sich – wie bereits
erwähnt – eine Plausibilisierung anhand der tatsächlichen Kosten auf-
drängen. Zu beachten ist aber, dass eine solche Lösung auch nach Auffas-
sung des PUE mit der bestehenden Regelung kaum zu vereinbaren wäre.
5.5.3 Gemäss Vorinstanz spricht Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV klar von
Wiederbeschaffungskosten, hergeleitet über MEA-Ansatz. Damit würden
die von Sunrise (im vorinstanzlichen Verfahren) genannten Konzepte
2011/13 Telekommunikation


180 BVGE / ATAF / DTAF

« Net Realisable Value » und « Economic Value » praktisch ausgeschlos-
sen, da die MEA-Methode eng mit den Netto-Wiederbeschaffungskosten
[recte Brutto-Wiederbeschaffungskosten] verknüpft sei. Die MEA-Me-
thode gehe davon aus, dass bestehende Anlagen durch moderne, funk-
tionsäquivalente Anlagen ersetzt würden. Es handle sich daher um eine
Ersatzinvestitionsrechnung und nicht um eine Betrachtung der
« Economic Value » oder « Net Realisable Value ».
Die Vorinstanz begründet zudem ausführlich, weshalb sie in ihrer bisheri-
gen Praxis stets von Neubeschaffungen ausgegangen ist und weder
Gebrauchtwarenmärkte noch Buchwerte von Swisscom beigezogen habe.
Sie bezweifle nicht, dass Gebrauchtwarenmärkte theoretisch denkbar wä-
ren. Sie sei allerdings der Auffassung, dass sich die Preise auf diesen
Märkten nicht sinnvoll bestimmen liessen, da es dazu äusserst vieler –
sicherlich nicht unumstrittener – Annahmen bedürfte. Vor dem Hinter-
grund, dass die Kosten einer hypothetischen, neuen Markteintreterin
relevant seien, sei sodann keineswegs evident, dass mit MEA-Ansatz
nicht auch ein neues Netz mit einer längeren Restlebensdauer gemeint
sein könne. Die Vorinstanz sei bei der Modellierung denn auch von der
letzteren Annahme ausgegangen und habe die Nutzungs- respektive
Abschreibungsdauer so gewählt, dass sie sich auf neue Anlagen bezöge.
Da für neue Anlagen längere und für gebrauchte Anlagen kürzere
Nutzungsdauern zu berücksichtigen seien, führe dies theoretisch dazu,
dass die jährlichen Kosten einer Anlage berechnet aus Wiederbeschaf-
fungsrestwerten gleich seien wie diejenigen aus Wiederbeschaffungs-
neuwerten. Differenzen sollten nur dann entstehen, wenn tatsächlich
bereits abgeschriebene Anlagen weiter in Verwendung seien. Dies sei
vorliegend aber unbedeutend, da eine neu in den Markt eintretende
Anbieterin keine abgeschriebenen Anlagen beschaffen könne. Abgesehen
davon sei entscheidend, dass im vorgegebenen Modellrahmen zur Be-
rechnung der Preise sogenannte ökonomische Abschreibungen herange-
zogen würden. Buchhalterische Betrachtungen, die in erster Linie auf die
Optimierung der Steuerbelastung ausgerichtet seien, könnten keine Rolle
spielen.
5.5.4 Nach Auffassung des Bundesrates geht der MEA-Ansatz davon
aus, dass der Bewertung der eingesetzten Anlagen die Preise von mo-
dernen, funktionsäquivalenten Anlagen zugrunde zu legen seien. Bei der
Anwendung des MEA-Ansatzes respektive der Bestimmung der Wieder-
beschaffungswerte sei es entscheidend, ob sich diese auf die Buchhaltung
der regulierten Betreiberin oder auf eine effiziente Markteintreterin be-
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 181

ziehen würden. So sei es im ersteren Fall sinnvoll, die bereits erfolgte
Abnutzung der Anlagen zu berücksichtigen und Netto-Wiederbeschaf-
fungswerte heranzuziehen. Im zweiten Fall bestehe grundsätzlich die
Wahl zwischen Netto- und Brutto-Wiederbeschaffungswerten. Der Un-
terschied bestehe im Wesentlichen durch die unterschiedliche Anreiz-
wirkung. Bruttowiederbeschaffungswerte würden eher Anreize für In-
vestitionen in eigene, parallele Anlagen bewirken (vgl. Evaluations-
bericht, S. 74).
5.5.5 Angesichts der Tatsache, dass sich in der bestehenden Regelung
die Bestimmung der Wiederbeschaffungswerte klar auf eine effiziente
Markteintreterin (Art. 54 Abs. 2 Satz 1 FDV) und nicht auf die Buch-
haltung der regulierten Betreiberin bezieht, und vor dem Hintergrund,
dass der Gesetzgeber bisher den Infrastrukturwettbewerb, das heisst In-
vestitionsanreize, immer wieder betont hat (vgl. E. 6.6), ist die vor-
instanzliche Annahme von Bruttowiederbeschaffungswerten nicht zu be-
anstanden.
5.5.6 Immerhin erscheint der Einwand von Sunrise, bei der Simula-
tion der Kosten eines dem Original äquivalenten Netzes müsse auch die
Lebensdauer des Originals berücksichtigt beziehungsweise nachgebildet
werden, an sich berechtigt. Die Vorinstanz widerspricht dieser Aussage
indessen nicht, wählt aber einen anderen Ansatz als den von Sunrise
vertretenen, indem sie die Lebens- beziehungsweise Nutzungsdauer auf
eine neue Anlage bezieht. Unbestrittenermassen haben neue Anlagen eine
längere und gebrauchte Anlagen eine kürzere Nutzungsdauer. Wird diese
Differenz korrekt berücksichtigt, führt dies – wie die Vorinstanz anführt –
theoretisch dazu, dass die jährlichen Kosten einer Anlage berechnet aus
Wiederbeschaffungsrestwerten gleich sind wie diejenigen, die sich aus
Wiederbeschaffungsneuwerten ergeben. Dieser grundlegenden Erkennt-
nis widerspricht auch Sunrise nicht (zumindest nicht in Bezug auf
Abschreibungen und unter der Bedingung, dass abgeschriebene Anlagen
nicht weiter in Betrieb blieben). Die diesbezüglichen Ausführungen der
Vorinstanz sind somit nicht zu beanstanden und es kann darauf verzichtet
werden, auf die in den Rechtsschriften dazu gemachten, teilweise weit-
läufigen Ausführungen und Beispiele vertiefter einzugehen.
Auch in dem von Sunrise zitierten Gutachten von Prof. SPREMANN wird
erwähnt, dass grundsätzlich von Neu- oder Gebrauchtwerten ausgegan-
gen werden könne und die Differenz über eine Adjustierung der Lebens-
und Nutzungsdauer vorzunehmen sei (vgl. SPREMANN, a. a. O., S. 36).
2011/13 Telekommunikation


182 BVGE / ATAF / DTAF

Somit erscheint es mit dem MEA-Ansatz ohne Weiteres vereinbar, wenn
die Vorinstanz von Neuwerten und nicht von Gebrauchtwerten ausgeht.
Daran ändert auch die Feststellung der Vorinstanz nichts, wonach es
grundsätzlich denkbar wäre, die benötigten (modernen) Anlagen nicht
nur neuwertig, sondern auch in gebrauchtem Zustand zu beschaffen. Im
Übrigen ist auch die Begründung der Vorinstanz, dass sie bisher nicht
von Gebrauchtwarenmärkten ausgegangen sei, weil sich die Preise auf
solchen Märkten nicht sinnvoll bestimmen liessen, plausibel. Selbst der
PUE räumt ein, dass der Hinweis auf weitgehend fehlende, real exis-
tierende Gebrauchtwarenmärkte für Netzelemente – insbesondere für Ka-
belkanäle – nachvollziehbar erscheine (vgl. Stellungnahme des PUE vom
9. September 2010, S. 9).
Nicht zutreffend – zumindest für die Auslegung von Art. 54 FDV – er-
scheint hingegen die von Sunrise zitierte Aussage von Prof. SPREMANN,
wonach der MEA-Ansatz besage, für die Wiederbeschaffung müsse der-
jenige Weg eingeschlagen werden, der mit den geringsten Kosten ver-
bunden sei. Der Gesetzgeber will zwar unter anderem preiswerte Fern-
meldedienste (Art. 1 Abs. 1 FMG; vgl. auch Botschaft des Bundesrates
vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes [BBl
2003 7964, nachfolgend: Botschaft zum FMG]). Weder dem FMG noch
Art. 54 FDV kann jedoch entnommen, werden, dass dieser Weg per se
mit den geringsten Kosten einzuschlagen sei. Insbesondere das vom
Gesetzgeber ebenso erklärte Ziel, Anreize in Investitionen zu tätigen
(vgl. dazu E. 6.6), spricht gegen diese Auslegung des MEA-Ansatzes.
5.5.7 Das Verständnis beziehungsweise die Auslegung der Vorinstanz
des MEA-Ansatzes ist im Lichte der geltenden Regelung nicht zu be-
anstanden.
5.6 Schliesslich beruht die Berechnung der Kosten gemäss Art. 54
Abs. 2 Satz 2 FDV auf einer aktuellen Basis (« forward looking »).
5.6.1 Gemäss Vorinstanz bedeutet die Vorgabe, die Kosten auf ak-
tueller Basis zu berechnen, dass eine zukunftsgerichtete Sichtweise
(« forward looking ») einzunehmen sei. Hierbei sei insbesondere rele-
vant, dass die Kostenberechnungsmethode zukünftige Investitionen in
neue Technologien nicht verhindern soll. So soll die Preisregulierung
nicht dazu führen, dass die verpflichtete Anbieterin keine Anreize mehr
hätte, ihre Infrastruktur jeweils auf dem neusten Stand zu halten respek-
tive stetige Investitionen in die Weiterentwicklung zu tätigen.
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 183

Bei einer zukunftsgerichteten Sichtweise gehe man sodann davon aus,
dass die hypothetische Markteintreterin in kürzester Zeit die gesamte
benötigte Infrastruktur effizient aufbaue und betreibe.
Nach Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV stütze sich die Festsetzung kosten-
orientierter Preise auf eine Berechnung aktueller und mithin nicht auf die
tatsächlichen, historischen Kosten ab, wobei die Methode der Wieder-
beschaffungskosten zur Herleitung der aktuellen Kosten vorgeschrieben
werde. Dabei spiele es grundsätzlich keine Rolle, ob die gegenwärtigen
Kosten höher oder tiefer seien als zu einem früheren Zeitpunkt.
Folglich bestimme sich das Kostenniveau auch durch die neueste, etab-
lierte Technologie. Die Auffassung von Sunrise, wonach amortisierte An-
lagen nicht neu bewertet werden dürften, berücksichtige den Modellcha-
rakter des Preisregulierungsansatzes nicht genügend. Es würden im Rah-
men der Überprüfung der Kostenorientiertheit der Preise der markt-
beherrschenden Anbieterin eben gerade nicht deren Anlagen bewertet.
Vielmehr würden die Kosten einer hypothetischen Markteintreterin si-
muliert, welche ihre Anlagen nach Ablauf der ökonomischen Nutzungs-
dauer ersetzen müsse.
5.6.2 Auch nach Auffassung von Sunrise erweist sich die aktuelle
Kostenbetrachtung (sog. « current cost accounting », CCA) grundsätzlich
als sachgerecht. Allerdings gelte es auch bei der zukunftsgerichteten
Preisregulierung basierend auf CCA zu verhindern, dass ungerecht-
fertigte Kosten einflössen, welche bei einem effizienten, hypothetischen
Wettbewerber, der sich bei einem erfolgreichen Markteintritt selbst-
redend am Kostenniveau der etablierten Anbieterin messen müsse, nicht
anfielen. Wenn abgeschriebene Anlagen vollständig neu bewertet wür-
den, führe dies zur Überbewertung des investierten Kapitals respektive
zu überhöhten, nicht kausalen Kapitalkosten.
5.6.3 Bei der Kostenberechnung soll eine aktuelle und zukunftsge-
richtete CCA eingenommen werden. Gemäss Prof. SPREMANN wird das
Netz (bzw. die Infrastruktur) bei diesem Ansatz, genau wie es historisch
gewachsen ist, als Basis für die Bemessung der Kosten gewählt, aller-
dings würden die vorhandenen Netzelemente so bewertet, als müssten sie
heute neu angeschafft werden. Angesichts des technischen Fortschritts
würden dabei verschiedene Netzelemente im Vergleich zu den histo-
rischen Kosten günstiger sein, so dass der CCA-Ansatz zu geringeren
Kosten als der historische Ansatz führe (vgl. SPREMANN, a. a. O., S. 33).
Ebenso darf gemäss FISCHER/SIDLER bei der von Art. 54 Abs. 2 Satz 2
2011/13 Telekommunikation


184 BVGE / ATAF / DTAF

FDV vorgeschriebenen Kostenberechnung auf aktueller Basis der histo-
risch gewachsenen Produktionsstruktur nicht direkt Rechnung getragen
werden (was insbesondere den Ausschluss von Altlasten bedeute). Die
Kostenberechnung basiere vielmehr auf aktuellen Wiederbeschaffungs-
kosten (vgl. FISCHER/SIDLER, a. a. O., S. 159, Rz. 16).
5.6.4 Die Vorgabe, eine aktuelle und zukunftsgerichtete Sichtweise
einzunehmen, kann als Konkretisierung der übrigen Vorgaben verstanden
werden. Bei der Simulation der Kosten eines modernen, funktionsäqui-
valenten Netzes (bzw. Infrastruktur) ist eben von den aktuellen (und nicht
den historischen) Kosten auszugehen, die ein heutiger Neuaufbau verur-
sachen würde. Mit der Einnahme einer aktuellen und zukunftsgerichteten
Sichtweise hat der Verordnungsgeber das Anliegen der Investitions-
anreize und des Infrastrukturwettbewerbs konkretisiert (vgl. E. 6.5).
5.6.5 Das Verständnis der Vorinstanz von Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV
ist vor diesem Hintergrund überzeugend.
5.7 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die vorinstanzlichen
Ausführungen zur inneren Systematik von Art. 54 FDV weder wider-
sprüchlich noch inkonsistent erscheinen. Vielmehr spricht die von ihr
soweit überzeugend dargelegte Auslegung von Art. 54 FDV für Brutto-
und nicht für Netto-Wiederbeschaffungswerte. Eine solche Kostenbe-
stimmung ist nicht nur mit der bisher dargestellten Auslegung von Art. 54
FDV vereinbar, sondern beruht auch, wie es das Bundesgericht bereits
früher im Zusammenhang mit den Interkonnektionspreisen gefordert hat,
auf objektiven und nachvollziehbaren Kriterien (vgl. BGE 132 II 257
E. 3.3.2).
Vorausgesetzt, die Anlage wird korrekt bewertet und die Nutzungsdauer
zutreffend geschätzt, erscheint es sodann im Sinn von Art. 54 FDV, wenn
die Vorinstanz die im regulierten Bereich zur Verfügung zu stellenden
Netzkomponenten (neu) bewertet, unabhängig davon, ob sie in der Buch-
haltung der Swisscom bereits abgeschrieben sind oder nicht. Dass diese
offensichtlich noch einen wirtschaftlichen Wert aufweisen, wurde vor-
liegend von keiner Seite bestritten. Wird unter korrekten Annahmen eine
langfristige Sichtweise eingenommen und werden die Gesamtkosten über
die Nutzungsdauer verteilt, resultieren im Sinn von Art. 54 FDV korrekte
Kosten. Im Modell werden die Periodenkosten eben gerade über den
gesamten Zeitraum konstant gehalten, und es existieren keine vollständig
abgeschriebenen Anlagen.
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 185

Vor diesem Hintergrund zeigt sich, dass die Kritik von Sunrise weit-
gehend darauf basiert, dass diese eine andere Sichtweise einnimmt als die
Vorinstanz. Im Gegensatz zu einer abstrahierten LRIC-Betrachtungs-
weise auf aktueller und zukunftsgerichteter Basis richtet Sunrise ihren
Fokus auf die Buchwerte von Swisscom und somit auf die historischen
Kosten. Ihre Argumente sind stets verbunden mit Kritik am theoretischen
Ansatz. Hingegen veranlassen die Ausführungen von Sunrise nicht zur
Annahme, die Vorinstanz hätte die Zahlen in dem von ihr verstandenen
Modell mangelhaft hergeleitet. Insbesondere bestehen keine Anhalts-
punkte dafür, dass die Vorinstanz inkorrekte markt- und branchenübliche
Vergleichswerte verwendet oder die im LRIC-Modell anzunehmende
Nutzungs- beziehungsweise Lebensdauer der Kabelkanalisationen falsch
geschätzt hätte. Mit Blick auf die innere Systematik von Art. 54 FDV
vermag die Kritik von Sunrise denn auch nicht zu überzeugen.
6. Das soeben festgehaltene Auslegungsergebnis bestätigt sich
auch bei einer erweiterten systematisch-teleologischen Prüfung.
6.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bezweckt die
Pflicht der marktbeherrschenden Anbieterin, den Zugang zu ihren Ein-
richtungen und Diensten zu kostenorientierten Preisen anzubieten, letzt-
lich die Beseitigung des Wettbewerbsvorteils, über den die pflichtige
Anbieterin nur deshalb verfügt, weil sie den fraglichen Bereich des Te-
lekommunikationsmarkts beherrscht. Die entsprechende Zugangspflicht
stellt somit einen Ausgleich zur Marktbeherrschung dar. Bei Swisscom
gründet diese faktische Marktbeherrschung, soweit sie (noch) besteht,
auf den früheren Vorrechten ihrer Rechtsvorgängerin als Monopolistin im
Fernmeldewesen. Mit der Zugangspflicht soll die marktbeherrschende
Anbieterin nicht vom Wettbewerb ausgeschlossen oder « ausgeblutet »
werden. Sie soll aber den aus ökonomischer und fernmelderechtlicher
Sicht ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil, den sie aus der Marktbe-
herrschung zieht, im entsprechenden Umfang wieder verlieren und inso-
weit in die gleiche Lage wie ihre Konkurrentinnen versetzt werden.
Gleichzeitig lässt sich dadurch - im umgekehrten Sinne - die erhebliche
Marktzutrittsschranke für die Konkurrentinnen beseitigen. Die Rechts-
ordnung versucht damit zu simulieren, dass die unter den konkurrie-
renden Anbieterinnen von Fernmeldedienstleistungen geltenden Zu-
gangsbedingungen unter funktionierenden Wettbewerbsverhältnissen
zustande kommen. Von dieser Wettbewerbssituation sollen am Ende der
Telekommunikationsmarkt als Ganzes und insbesondere die Endkunden
der FDA profitieren (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.1 und Urteil des
2011/13 Telekommunikation


186 BVGE / ATAF / DTAF

Bundesgerichts 2A.451/2005 vom 21. April 2006 E. 2.3.1, je mit
Hinweisen).
6.2 Die Vorinstanz führt im Rahmen der teleologischen Auslegung
an, bei der zukunftsgerichteten Betrachtungsweise sei insbesondere rele-
vant, dass die Kostenrechnungsmethode zukünftige Investitionen in neue
Technologien nicht verhindere. So solle die Preisregulierung nicht dazu
führen, dass die verpflichtete Anbieterin keine Anreize mehr hätte, ihre
Infrastruktur jeweils auf dem neusten Stand zu halten respektive stetige
Investitionen in die Weiterentwicklung zu tätigen.
6.3 Swisscom betont, die Förderung von Investitionen in den Aus-
bau der Telekommunikationsnetze und alternativer Infrastruktureinrich-
tungen wie beispielsweise effizientere, unterirdische Einrichtungen (z. B.
Microtubes) sowie das Verhindern von « Trittbrettfahren » habe für den
Gesetzgeber hohes Gewicht gehabt. Die mittels des LRIC-Ansatzes zu
simulierenden Wettbewerbspreise sollten das wohlfahrtsökonomisch
richtige Signal für eine Investitionsentscheidung (« make or buy ») set-
zen. Werde der Zugangspreis zu niedrig angesetzt, bewirke dies eine in-
effizient hohe Nutzung der von der Regulierung betroffenen Infra-
struktur, während Investitionen in neue, effizientere Infrastrukturen oder
konkurrierende Infrastrukturen ausblieben. Nur wenn bei der Preis-
berechnung die langfristigen, durchschnittlichen Kosten auf aktueller
Basis (und nicht bloss die Grenzkosten für eine zusätzliche Einheit) be-
rücksichtigt würden, decke dies langfristig die Kosten derjenigen Tele-
kommunikationsunternehmungen, welche eigene Infrastrukturen be-
trieben.
6.4 Sunrise entgegnet, um Investitionsanreize zu schaffen, brauche
es keine ungerechtfertigten Übergewinne (Monopolrenten). Vielmehr sei
das Preisniveau so anzusetzen, dass der Unterhalt und die Erneuerung der
Infrastruktur (hier Kabelkanalisationen) gewährleistet seien. Dies werde
aber durch die Abgeltung der Betriebs- und Kapitalkosten erreicht. Die
Kapitalkosten umfassten dabei die risikogerechte Verzinsung des inves-
tierten Kapitals sowie die einmalige Abschreibung der Investition. Ein
darüber hinausgehender Gewinn (im ökonomischen Sinn) lasse das vom
Gesetz geforderte Konzept der Wettbewerbssimulation respektive die
Theorie der bestreitbaren Märkte nicht zu. Swisscom versuche bei jeder
Gelegenheit, den Infrastrukturwettbewerb in den Vordergrund zu rücken,
obwohl Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG den Wettbewerb mit Bezug auf Fern-
meldedienste anspreche und damit klar den Dienstewettbewerb in den
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 187

Vordergrund rücke. Infrastrukturwettbewerb habe der Gesetzgeber in
erster Linie zwischen den Übertragungstechnologien (Kupfer, Glas,
Funk) im Auge gehabt, jedenfalls aber nicht im Bereich der Tiefbau-
arbeiten beziehungsweise der Kabelkanalisationen. Infrastrukturwett-
bewerb solle nur dort entstehen, wo dies aus volkswirtschaftlicher Sicht
erwünscht sei. Dass eine Duplizierung der Kabelkanalisation weder
volkswirtschaftlich erwünscht noch sinnvoll sei, würden selbst die Vor-
instanz und Swisscom anerkennen (Sunrise stützt sich hier vor allem auf
das in ihrem Auftrag erstellte Gutachten von Prof. ROLF H. WEBER vom
12. Januar 2010, S. 22 f.).
6.5 Das Regulierungsziel bestimmt die Elemente des Preisberech-
nungsmodells. Gemäss Art. 1 FMG besteht das Regulierungsziel unter
anderem in der Förderung von wirksamem Wettbewerb. Sinn und Zweck
der kostenorientierten Preisgestaltung bestehen folglich darin, Zugangs-
preise zu simulieren, wie sie bei funktionierendem Wettbewerb zustande
kämen. Dabei kann unterschieden werden zwischen Infrastrukturwett-
bewerb einerseits und Dienstewettbewerb andererseits. Der Infrastruktur-
wettbewerb bedeutet im Wesentlichen, Investitionsanreize zu erhalten,
der Dienstewettbewerb durch Wettbewerb die Endkundenpreise zu sen-
ken (vgl. Evaluationsbericht, S. 186). Die beiden Ziele befinden sich in
einem Spannungsfeld zwischen der Befürchtung, überhöhte Zugangs-
preise wirkten sich negativ auf die Endkundenpreise aus einerseits, und
andererseits der Sorge, zu tiefe Preise könnten langfristig Investitionen in
neue Infrastrukturen hemmen (vgl. Evaluationsbericht, S. 177). Den
parlamentarischen Debatten kann diesbezüglich entnommen werden,
dass insbesondere auch die Förderung des Infrastrukturwettbewerbs dem
Gesetzgeber ein wesentliches Anliegen war (vgl. bspw. Amtliches Bul-
letin der Bundesversammlung [AB] 2004 N 1662, AB 2005 N 1100, AB
2005 S 949). Da bei Brutto-Wiederbeschaffungswerten eher Anreize in
die Errichtung eigener, paralleler Anlagen gesetzt werden, spricht das
Ziel des Infrastrukturwettbewerbs denn auch eher für Brutto-Wieder-
beschaffungskosten (vgl. Evaluationsbericht, S. 74). Insofern ist der Vor-
instanz und Swisscom zuzustimmen, wenn sie dieses Regulierungsziel
hervorheben.
Zuzustimmen ist im Grundsatz aber auch der Aussage von Prof. Weber,
wonach das gesetzgeberische Wettbewerbsziel im Bereich der Infra-
strukturen vor allem in Bezug auf die Übertragungstechnologien (Kupfer,
Glas, Funk), nicht aber – oder nicht vorwiegend – in Bezug auf den
Tiefbau (Kabelkanalisationen) sinnvoll erscheine, da eine Duplizierung
2011/13 Telekommunikation


188 BVGE / ATAF / DTAF

der Kanalisationen volkswirtschaftlich unerwünscht sei (vgl. dazu auch
AB 2004 N 1695, AB 2005 N 1101, AB 2005 S 950, AB 2006 S 88).
Dennoch findet in der bestehenden Regelung die Bestimmung von
Art. 54 FDV unterschiedslos auch auf Kabelkanalisationen Anwendung
(vgl. E. 5.2).
6.6 Entsprechend den parlamentarischen Diskussionen zum FMG
hat der Bundesrat mit Art. 54 FDV eine Lösung gewählt, die in allen Be-
reichen der Fernmeldenetze von infrastrukturbasiertem Wettbewerb aus-
geht, aber auch preiswerte und qualitativ hoch stehende Dienste anstrebt
(vgl. Evaluationsbericht, S. 73). Damit hat der Bundesrat einen zwischen
den beiden Regulierungszielen abwägenden Ansatz gewählt, der nach der
bestehenden Regelung unterschiedslos auch auf Kabelkanalisationen an-
zuwenden ist. Die Kritik von Sunrise vermag somit nichts daran zu
ändern, dass nach der bestehenden Regelung von Art. 54 FDV auch im
Bereich der Kabelkanalisationen der Infrastrukturwettbewerb als gesetz-
geberisches Ziel anzusehen ist und die Zugangspreise Investitionsanreize
beinhalten sollen. Insbesondere wollte der Gesetzgeber « Trittbrettfah-
rerei » verhindern, das heisst, die alternativen FDA sollen nicht auf Kos-
ten von Swisscom die bestehende Infrastruktur zu ungerechtfertigt güns-
tigen Konditionen nutzen können, sondern sich an den langfristigen
Zusatzkosten der zugegangenen Netzkomponenten der marktbeherr-
schenden Anbieterin beteiligen (vgl. AB 2004 N 439, AB 2004 N 1698,
AB 2005 N 1100, AB 2005 N 1102, AB 2005 S 949, AB 2006 S 89).
Wie bereits gesehen, verkörpert Art. 54 FDV denn auch zu weiten Teilen
die Idee des Infrastrukturwettbewerbs. Das Kostenniveau wird darauf
angesetzt, dass auch die alternativen FDA so kalkulieren müssen, als ob
sie eine eigene Infrastruktur zu errichten und unterhalten hätten. Damit
sollen die Zugangspreise so ausfallen, dass es für die alternativen FDA
preislich keinen Unterschied macht, ob sie die fehlende Infrastruktur
selber erstellen (« make it ») oder ob sie eine Einrichtung oder einen
Dienst im Grosshandel erwerben (« buy it »; vgl. Evaluationsbericht,
S. 177). Könnten die alternativen FDA die Infrastruktur von Swisscom
nämlich zu günstigeren Bedingungen nutzen, als sie eine hypothetische,
effiziente Anbieterin bei einem heutigen Markteintritt hätte, wäre die
Mitbenutzung der Infrastrukturen der marktbeherrschenden Anbieterin
unter Umständen – so befürchteten es zumindest die historischen Gesetz-
und Verordnungsgeber (vgl. anstatt vieler AB 2006 S 89; Evaluations-
bericht, S. 73 ff.) – so attraktiv, dass diese nicht mehr in eigene Infra-
strukturen investieren, sondern eben bloss noch « Trittbrettfahren »
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 189

würden. Gleichzeitig besteht die Sorge, dass dadurch auch für die markt-
beherrschende Anbieterin der Anreiz wegfallen könnte, ihre Infrastruk-
turen zu erhalten und zu erneuern. Gerade im Hinblick auf zukünftige
Investitionen entspricht das Festsetzen des Kostenniveaus auf aktuellen
und nicht historischen Kosten deshalb dem gesetzgeberischen Willen.
Die aktuelle und zukunftsgerichtete Kostenbetrachtung dient somit
durchaus dem Wettbewerbsziel von Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG. Herstel-
lung von wirksamem Wettbewerb bedeutet in diesem Sinn eben nicht, per
se möglichst tiefe Preise zu erzwingen, sondern Umstände zu schaffen,
unter welchen die Möglichkeiten und Anreize für konkurrierende In-
vestitionen erhalten bleiben.
Die Feststellung von Sunrise und des PUE schliesslich, die Infrastruk-
turen von Swisscom seien vor Jahrzehnten zu weitaus tieferen (histo-
rischen) Baukosten als den heutigen (aktuellen) errichtet worden, was
Swisscom ungerechtfertigte Gewinne beschere, führt denn auch ange-
sichts der gewollten Betonung des Infrastrukturwettbewerbs nicht zu
einem anderen Ergebnis. Die Vorinstanz war unter der bestehenden
Regelung, die eine aktuelle und zukunftsgerichtete Betrachtungsweise
einnimmt, nicht gehalten, historische Baukosten zu berücksichtigen.
6.7 Damit spricht auch die erweiterte systematisch-teleologische
Auslegung für die Annahme von Brutto-Wiederbeschaffungskosten.
7. In historischer Hinsicht ist weiter zu prüfen, ob sich in den Ge-
setzesmaterialien Hinweise zur vorliegend interessierenden Frage der
Kapitalbewertung finden. Gerade bei der Auslegung verhältnismässig
junger Regelungen kommt dem Willen des Gesetz- beziehungsweise Ver-
ordnungsgebers ein erhebliches Gewicht zu (vgl. HÄFELIN/HALLER/KEL-
LER, a. a. O., Rz. 101).
7.1 Die Vorinstanz weist darauf hin, dass ihre Praxis zur Berech-
nungsmethode bereits vor der letzten Revision des Fernmelderechts im
Jahre 2007 existiert habe. Sie sei auch unter altem Recht in den dama-
ligen Interkonnektionsverfahren angewendet worden, und es sei deshalb
davon auszugehen, dass der Gesetzgeber bei der Revision im Jahr 2007
an der Methodik habe festhalten wollen. Den parlamentarischen Debatten
lasse sich nichts entnehmen, was darauf schliessen liesse, dass die kons-
tante Praxis der Vorinstanz zur Überprüfung der Kostenorientiertheit
hätte geändert werden sollen. Es fänden sich vielmehr Hinweise in den
Materialien, dass der Gesetzgeber die bis dato praktizierte Berechnungs-
methode habe beibehalten wollen. So habe insbesondere Bundesrat
2011/13 Telekommunikation


190 BVGE / ATAF / DTAF

Moritz Leuenberger im Rahmen der parlamentarischen Debatte geäus-
sert, es werde nicht beabsichtigt, die LRIC-Methode durch eine andere
Kostenberechnungsmethodik zu ersetzen. Es treffe zwar zu, dass der
Bundesrat eine Evaluation der geltenden Fernmeldeordnung veranlasst
habe und dabei auch die Problematik der Berechnungsmethode erwähnt
werde. Entgegen der Auffassung von Sunrise sei heute aber noch völlig
ungewiss, ob (im vorliegend interessierenden Bereich) tatsächlich eine
Gesetzesänderung anstehe. Als rechtsanwendende Behörde sei es nicht
ihre Aufgabe, einem allfälligen gesetzgeberischen Entscheid vorzu-
greifen. Vor diesem Hintergrund sei eine Praxisänderung nicht angezeigt.
7.2 Swisscom führt aus, der Gesetzgeber habe von einer Änderung
der Preisberechnungsmethode, die bereits mit der Liberalisierung der
Telekommunikationsmärkte eingeführt worden sei, bewusst abgesehen.
Die LRIC-Methode und das Abstellen auf Wiederbeschaffungsneuwerte
habe aus diesen Gründen Gesetzescharakter. Eine Abkehr davon würde
eine Gesetzesänderung voraussetzen und sei auch mit der Rechts-
sicherheit unvereinbar. Zum Thema « LRIC » seien jüngst ein Postulat
der Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen des Ständerats (KVF-
S) und insbesondere eine Interpellation (09.3352) von Ständerat Filippo
Lombardi eingereicht worden, welche die geltenden Preisberechnungs-
vorgaben in Frage stellten und die Prüfung einer allfälligen Abkehr von
der Modellrechnung gestützt auf Wiederbeschaffungsneuwerte forderten.
In seiner Antwort auf die Interpellation Lombardi habe der Bundesrat
ausgeführt (AB 2009 S 692), die Berechnungsvorgaben seien Gegen-
stand intensiver, parlamentarischer Debatten gewesen. Alternativen zur
LRIC-Methode mit Wiederbeschaffungsneuwerten würden im bundes-
rätlichen Bericht zum Postulat der KVF-S eingehend geprüft. Deshalb sei
es nicht angezeigt, vorschnell über eine Verordnungsänderung Weichen-
stellungen vorzunehmen.
7.3 Sunrise entgegnet, für eine Praxisänderung sei keine Gesetzes-
revision erforderlich, da die LRIC-Methode auf Verordnungsstufe anzu-
siedeln sei. Vielmehr könne eine Praxis, wie von Sunrise vorgeschlagen,
durch richtige Auslegung angenommen werden. Es sei zudem nicht er-
sichtlich, inwiefern der Gesetzgeber bewusst von einer Änderung der
Preisberechnungsmethode abgesehen haben soll. Genauso wenig könnten
die Vorinstanz und Swisscom aus den genannten parlamentarischen Vor-
stössen oder aus der Antwort des Bundesrates etwas für sich ableiten.
Insbesondere sei entgegen den Ausführungen des Bundesrates und der
Vorinstanz die LRIC-Methode nachweislich nicht Gegenstand intensiver
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 191

parlamentarischer Debatten gewesen. Eine Gesetzesevaluation dürfe
zudem der Durchsetzung von geltendem Recht nicht entgegenstehen. Die
parlamentarischen Vorstösse zeigten schliesslich vielmehr, dass auch im
Parlament Zweifel bestünden, dass Art. 11 FMG in der Praxis richtig
umgesetzt werde. Auch der Bundesrat zeige sich in dem jüngst erstellten
Evaluationsbericht kritisch gegenüber der aktuellen Umsetzung der
LRIC-Methode.
7.4 Der PUE bemerkt, es erstaune nicht, dass der Gesetzgeber an-
lässlich der letzten Revision des Fernmelderechts sich nicht dazu veran-
lasst gesehen habe, explizit eine andere Berechnungsmethode festzule-
gen, da sich die bisherige Praxis der Vorinstanz im Bereich der Interkon-
nektion bewährt habe. Es wäre aber falsch, dem Gesetzgeber zu unter-
stellen, dass er Zugangsbedingungen habe schaffen wollen, die zu einer
Behinderung des Wettbewerbs führten und die Abnehmer zwingen wür-
den, für längst amortisierte Netzteile der Swisscom erneut zu bezahlen.
7.5 Den der heute geltenden Regelung zugrunde liegenden Geset-
zesmaterialien sind keine ausdrücklichen Antworten auf die vorliegend
interessierende Frage zu entnehmen. Dies liegt offensichtlich daran, dass
der Gesetzgeber die Konkretisierung der Preisberechnungsmethode dem
Bundesrat überlassen hat (Art. 11 Abs. 3 FMG). Insofern ist Sunrise
zuzustimmen. Die Vorinstanz hält Sunrise indessen zu Recht entgegen,
dass ihre Praxis bereits Jahre vor der letzten Revision im Jahr 2007 unter
Geltung des alten Rechts existiert hat und deshalb davon auszugehen ist,
der Gesetzgeber habe an der bisherigen Methodik festhalten wollen. Die
alte Regelung von Art. 45 FDV von 2001 (AS 2001 2759) entspricht
denn auch, abgesehen von vorliegend unbedeutenden, redaktionellen
Änderungen, dem heute geltenden Art. 54 FDV. Der Gesetzgeber konnte
folglich bereits vor Erlass der revidierten Fassung von Art. 11 FMG sehr
genau absehen, wie der Bundesrat seine Vorgabe der Kostenorientiertheit
umsetzen würde. Dies nicht nur, da Bundesrat Moritz Leuenberger in der
damaligen parlamentarischen Diskussion ausdrücklich erwähnte, der
Bundesrat beabsichtige nicht, die LRIC-Methode durch eine andere
Kostenberechnungsmethodik zu ersetzen (vgl. AB 2004 N 1706). In der
Botschaft zum FMG sprach der Bundesrat ausdrücklich davon, dass die
marktbeherrschende Anbieterin für ihre Investitionen zu branchenübli-
chen Bedingungen (und nicht etwa historischen Kosten) entschädigt
werden solle (vgl. BBl 2003 7970) und zur Preisberechnung das im Inter-
konnektionsbereich traditionell verwendete Modell der « Forward
Looking Long Run Incremental Cost based on Modern Equivalent
2011/13 Telekommunikation


192 BVGE / ATAF / DTAF

Assets » angewendet werden müsse (vgl. BBl 2003 7998, Fn 64). Aus
den jüngsten parlamentarischen Debatten kann zudem das Folgende
entnommen werden: Im Parlament ist nicht nur die LRIC-Methode
bekannt. Vielmehr ist man sich auch bewusst, dass die Vorinstanz in ihrer
bisherigen und derzeitigen Praxis die Kapitalkosten zu Wiederbeschaf-
fungsneuwerten bewertet hat beziehungsweise bewertet (vgl. zum
Ganzen: Postulat 09.3002 KVF-S vom 13. Januar 2009; Die schriftliche
Antwort des Bundesrates vom 29. Mai 2009 auf die Interpellation
09.3352 von Ständerat Filippo Lombardi vom 20. März 2009 und die
mündliche Stellungnahme von Bundesrat Moritz Leuenberger, AB 2009
S 692).
Schliesslich geht aus dem bereits mehrfach zitierten Evaluationsbericht
des Bundesrates vom 17. September 2010 deutlich hervor, dass die von
der Vorinstanz ausgelegte und praktizierte Preisberechnungsmethode der
heute geltenden Fassung von Art. 54 FDV entspricht. Am Willen des
historischen Gesetzgebers ändert nichts, dass die Kritik von Sunrise
gemäss Evaluationsbericht durchaus ihre Berechtigung – insbesondere
im Bereich der Kabelkanalisationen – zu haben scheint. Insbesondere
können bei einem klaren Auslegungsergebnis allfällige Unstimmigkeiten
nicht durch Lückenfüllung beseitigt werden. Eine Lücke liegt nur dann
vor, wenn ein Erlass unvollständig ist, weil er auf eine bestimmte Frage
selbst nach Ausschöpfung aller anerkannten Auslegungselemente gar
keine oder keine befriedigende Antwort gibt (vgl. PIERRE TSCHANNEN,
Staatsrecht der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2. Aufl., Bern 2007,
§ 4 Rz. 43). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Zudem ist auch nach und
trotz der Kritik im Evaluationsbericht an der bestehenden Preisberech-
nungsmethode keineswegs klar, ob es eine Änderung in die von Sunrise
und vom PUE vorgeschlagene Richtung geben wird.
7.6 Somit spricht auch die historische Auslegung sowohl des
Gesetz- wie auch des Verordnungsgebers für die Anwendung von Brutto-
Wiederbeschaffungswerten.
7.7 Aus der von den Parteien beidseitig, teilweise ausgiebig be-
mühten Heranziehung des europäischen Rechts ergibt sich für die Aus-
legung nichts wesentlich anderes. Einzig die Erkenntnis, dass die LRIC-
Methode auch in Europa weite Akzeptanz geniesst, die Meinungen über
deren Umsetzung teilweise aber weit auseinandergehen, ist insofern
hilfreich, als die Praxis der Vorinstanz in diesem Lichte keineswegs ab-
wegig oder unbehilflich erscheint.
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 193

7.8 Im Ergebnis ist das Verständnis und mithin die Umsetzung der
Vorinstanz von Art. 54 FDV nicht zu beanstanden. Die Vorschrift, die
Wiederbeschaffungskosten über « modern equivalent assets » herzuleiten
(Art. 54 Abs. 2 Satz 3 FDV) und eine aktuelle und zukunftsgerichtete
Betrachtungsweise einzunehmen (Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV), insbeson-
dere aber auch die eindeutige Äusserung des Bundesrates im Zusammen-
hang mit den jüngsten, parlamentarischen Vorstössen, lassen die vor-
instanzliche Auslegung nicht nur als gangbar, sondern wohl auch als
einzig zutreffend erscheinen. Letzteres kann indessen offen bleiben. Un-
vereinbar mit Art. 54 FDV erscheint so oder anders das Anliegen von
Sunrise, die Preisberechnung an den tatsächlichen Kosten beziehungs-
weise Buchwerten der marktbeherrschenden Anbieterin auszurichten
oder gar vollständig abgeschriebene Anlagen nicht mehr zu bewerten.
Die Vorinstanz hat den Rahmen des ihr zukommenden fachtechnischen
Ermessens (...) nicht überschritten und Art. 54 FDV folglich richtig ange-
wendet. Daran vermag insbesondere auch die Kritik des PUE nichts zu
ändern, stellt dieser doch – im Gegensatz zu Sunrise – das vom Bun-
desrat gewählte LRIC-Modell grundsätzlich in Frage und tendiert klar zu
einer Lösung, die sich stärker an den historischen Herstellungskosten
orientiert.
Grundlegende Kritik an der in Art. 54 FDV gewählten Lösung kann
allenfalls im Rahmen der nachfolgenden Normenkontrolle gehört wer-
den, soweit sich herausstellen sollte, dass der Bundesrat das ihm vom
Gesetzgeber delegierte Ermessen überschritten haben sollte (…).
8. Nachfolgend ist zu prüfen, ob sich der Bundesrat beim Erlass
von Art. 54 FDV an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Be-
fugnisse gehalten hat. Wie bereits festgestellt, wurde dem Bundesrat auf
Verordnungsstufe ein grosses Ermessen eingeräumt, sodass sich die Prü-
fung darauf beschränkt, ob die Verordnung den Rahmen der gesetzlich
delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen
Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (…).
Konkrete Vorschriften zu den Zugangsbedingungen macht der Gesetz-
geber in Art. 11 Abs. 1 FMG, indem er vorschreibt, die marktbeherr-
schenden Anbieterinnen von Fernmeldediensten müssen anderen An-
bieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu
kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu ihren
Diensten gewähren.
2011/13 Telekommunikation


194 BVGE / ATAF / DTAF

8.1 Schon nur aufgrund des Wortlautes und der Systematik - Art. 54
FDV ist mit « Kostenorientierte Preisgestaltung » betitelt - steht bei der
Normenkontrolle der Grundsatz der Kostenorientierung im Vordergrund.
Wie bereits gesehen ist den Materialien zu entnehmen, dass dem
Gesetzgeber anlässlich der letzten Revision sowohl die vom Bundesrat
zu erwartende Umsetzung der kostenorientierten Preisgestaltung wie
auch die zu erwartende Anwendung der Vorinstanz bekannt war (vgl.
E. 7.5) . Vor dem Hintergrund der gemachten Auslegung bewegt sich
Art. 54 FDV ohne Weiteres im gesetzlich zugestandenen, weiten Ermes-
sensspielraum. Es ist denn auch nicht ersichtlich, inwiefern sich Art. 54
FDV nicht mit dem Grundsatz der Kostenorientiertheit vertragen sollte.
8.2 Als weiterer Grundsatz ist gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG der
Zugang auf nicht diskriminierende Weise zu gewähren.
8.2.1 Nach Auffassung von Sunrise steht die heutige Preisberech-
nungsmethode insbesondere in Widerspruch zum Diskriminierungs-
verbot. Es wäre für den regulierten Netzzugang und damit für die Libe-
ralisierung der Telekommunikationsmärkte verheerend, sollte die
Vorinstanz meinen, der Grundsatz der Nichtdiskriminierung käme bei der
Entgeltung der Zugangsdienstleistungen nicht zur Anwendung. Der Preis
sei die entscheidende Netzzugangsbedingung und berge entsprechend das
grösste Missbrauchspotential in sich. Die Grundsätze der Nichtdiskri-
minierung und der Kostenorientierung stünden in einem engen Zusam-
menhang zueinander. Gemäss Art. 52 Abs. 2 FDV dürfe zudem keine
andere Anbieterin schlechter gestellt werden als eigene Geschäftsein-
heiten. Damit adressiere das Diskriminierungsverbot explizit vertikal
integrierte Anbieterinnen wie Swisscom. Das komme nicht von ungefähr.
Wie Erfahrungen zeigten, würden vertikal integrierte Unternehmen stark
dazu neigen, sich durch gezielte und oft subtile Diskriminierungen der
Konkurrenz auf Vorleistungsmärkten einen Vorteil auf den nachgela-
gerten Endkundenmärkten zu verschaffen. Entsprechend sei ein strenger
Massstab bei der Beurteilung der Ungleichbehandlung gefordert. Damit
die Vorinstanz die Preise auf mögliche Diskriminierungen überprüfen
könne, sei Swisscom schliesslich zur getrennten Rechnungslegung
(« accounting separation ») verpflichtet. Dies ergebe sich bereits aus den
gesetzlichen Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Transparenz
und im Besonderen aus Art. 54 Abs. 3 FDV sowie aus Anhang 3 der
Verordnung der Eidgenössischen Kommunikationskommission vom
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 195

17. November 1997 betreffend das Fernmeldegesetz (SR 784.101.112,
nachfolgend: ComCom-Verordnung).
8.2.2 Der PUE unterstützt Sunrise in deren Forderung, die Kapital-
anlagen insbesondere aus Gründen des Diskriminierungsverbots zu
Netto-Wiederbeschaffungskosten zu bewerten. Kostenorientierte Preise,
die gestützt auf eine Modellrechnung ermittelt worden seien, würden
eine Diskriminierung nicht ausschliessen. So könne eine erhebliche Dif-
ferenz zwischen den modellhaft ermittelten Kosten, die für die zugangs-
nachfragende Partei massgebend seien, und den effektiv von Swisscom
zu tragenden Kosten bestehen. Umgekehrt sei auch möglich, dass keine
Diskriminierung der zugangsnachfragenden Partei vorläge, sich die Zu-
gangspreise aber nicht an den Kosten einer effizienten Anbieterin orien-
tierten. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn ein marktbeherrschendes
Unternehmen ineffizient arbeite und die überhöhten Betriebskosten nach
einem nichtdiskriminierenden Verteilschlüssel auf sich selbst und die
netzzugangsnachfragenden Parteien verteilte. Die Kostenorientierung
und die Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 FMG seien somit eigen-
ständige Anforderungen an die Zugangspreise.
8.2.3 Die Vorinstanz entgegnet, es treffe zwar zu, dass die gesamte
Zugangsregulierung vor dem Hintergrund der Erzielung von Wettbewerb
zu sehen sei und insoweit auch das Gebot der Nichtdiskriminierung eine
zentrale Rolle spiele. Sowohl aus dem Wortlaut wie auch aus der Ge-
setzessystematik ergebe sich aber, dass die Grundsätze der Nichtdiskri-
minierung und der Kostenorientierung eigenständige Prinzipien seien. Es
treffe deshalb auch nicht zu, dass die Liberalisierung der Telekommuni-
kationsmärkte ernsthaft in Frage gestellt wäre, wenn sich das Gebot der
Nichtdiskriminierung nicht auch auf Preise beziehen würde. Der regu-
lierte Netzzugang wäre allenfalls dann gefährdet, wenn er nicht zu kos-
tenorientierten Preisen angeboten werden müsste oder wenn sich die
marktbeherrschende Anbieterin bei der Zugangsgewährung diskrimi-
nierend verhalten dürfte. Aus den von Sunrise zitierten Erlassen könne
im Übrigen keine Pflicht zur getrennten Rechnungslegung abgeleitet
werden.
8.2.4 Swisscom ergänzt, die Begriffe « Nichtdiskriminierung » und
« Kostenorientierung » im Sinne der LRIC-Methode würden sich nicht
ausschliessen. Mit der Wahl des Begriffs der Kostenorientierung habe
sich der Gesetzgeber sodann vom Erfordernis der Kostengleichheit (im
Sinne historischer oder tatsächlicher Kosten) klar abgegrenzt. Der
2011/13 Telekommunikation


196 BVGE / ATAF / DTAF

Gleichbehandlungsgrundsatz wolle sicherstellen, dass eine marktbe-
herrschende Anbieterin und die alternativen Anbieterinnen bei der Ge-
staltung der Endkundenpreise über gleiche Voraussetzungen verfügten.
Dies werde durch kostenorientierte Preise nach der LRIC-Methode ge-
währleistet. In diesem Sinne bedeute die Formulierung von Art. 11 Abs. 1
FMG (« Zugangsgewährung auf nichtdiskriminierende Weise zu kosten-
orientierten Preisen »), dass kostenorientierte Preise auch nicht diskrimi-
nierende Preise seien. Nichtdiskriminierung bedeute nach der geltenden
Regelung hingegen nicht, dass die für die Preisfestlegung massgeblichen
Kosten um die bereits abgeschriebenen Kosten zu bereinigen wären
beziehungsweise dass diejenigen Kosten massgeblich seien, welche
Swisscom-intern verbucht würden. Ob die mit dem Retailgeschäft be-
fasste Einheit von Swisscom tatsächlich gleiche Vorleistungspreise wie
ein externer Kunde bezahle, sei irrelevant. Der Vorwurf von Sunrise,
Swisscom diskriminiere andere Unternehmen, indem sie ihnen höhere
Vorleistungspreise in Rechnung stelle als eigenen Verkaufseinheiten, sei
unbegründet. Die marktbeherrschende Unternehmerin müsse die Preise
auf den Endkundenmärkten aber so gestalten, dass einer effizienten
Konkurrentin eine ausreichende Marge verbleibe, um im Wettbewerb
bestehen zu können. Die marktbeherrschende Anbieterin habe sich so zu
verhalten, als ob sie die fraglichen Vorleistungen zu kostenorientierten
Preisen bezogen hätte. Eine Pflicht zur getrennten Rechnungslegung sei
schliesslich mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht in den Anhang 3
der ComCom-Verordnung aufgenommen worden beziehungsweise habe
aus dem Entwurf gestrichen werden müssen. Die Ausführungen von
Sunrise würden somit nicht der geltenden Rechtslage entsprechen.
8.2.5 Vorab ist auf den von Art. 11 Abs. 1 FMG verwendeten Begriff
der Diskriminierung einzugehen. Das allgemeine Diskriminierungsverbot
von Art. 8 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) hat sich aus der allgemeinen
Garantie der Rechtsgleichheit herausentwickelt (vgl. BERNHARD WALD-
MANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer
Gleichheitssatz, Bern 2003, S. 135 ff.). Der Diskriminierungsbegriff wird
in der europäischen Rechtssprache zwar nicht rein, aber doch mehr-
heitlich menschenrechtsbezogen verwendet (vgl. WALDMANN, a. a. O.,
S. 195 ff., insbes. S. 213). Auch in der Schweiz benutzen sowohl das in
Art. 8 Abs. 2 BV verankerte Diskriminierungsverbot wie auch die ent-
sprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung grundsätzlich menschen-
bezogene Differenzierungsmerkmale und bringen den Begriff in engen
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 197

Zusammenhang mit der Menschenwürde (vgl. BGE 129 I 217 E. 2.1,
BGE 129 I 392 E. 3.2.2; vgl. WALDMANN, a. a. O., S. 764; JÖRG PAUL
MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz. Im Rahmen
der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern
2008, S. 692). Trotz diesem vorwiegend menschenbezogenen Begriffs-
verständnis wird der Diskriminierungsbegriff im Allgemeinen in der
schweizerischen Rechtssprache aber vielschichtig verwendet. Insbeson-
dere das Wirtschafts- und Wettbewerbsrecht sprechen auch dann von
« Diskriminierung », wenn Gleichbehandlungsgebote mit wettbewerbs-
politischem und nicht menschenrechtlichem Unrechtsgehalt aufgestellt
werden (vgl. WALDMANN, a. a. O., S. 220 f. und S. 226). Vor diesem Hin-
tergrund ist auch das Diskriminierungsverbot von Art. 11 Abs. 1 FMG als
Gleichbehandlungsgebot zu verstehen, welches die alternativen FDA vor
der historisch gewachsenen Marktbeherrschung von Swisscom zu
schützen versucht (vgl. BVGE 2010/19 E. 9.3.6).
Nach dem allgemeinen Grundsatz der Rechtsgleichheit im Sinn von
Art. 8 Abs. 1 BV ist Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich,
Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln.
Dabei kommt dem Gesetzgeber eine erhebliche Gestaltungsfreiheit zu.
Es ist ihm jedoch verboten, Differenzierungen zu treffen, für die sach-
liche und vernünftige Gründe fehlen, oder sich über erhebliche tatsäch-
liche Unterschiede hinwegzusetzen. Ein Erlass verletzt das Rechtsgleich-
heitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein
vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich
ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich auf Grund der Verhältnisse
aufdrängen (vgl. BGE 129 I 346 E. 6, BGE 130 V 18 E. 5.2; vgl. auch
HÄFELIN/HALLER/KELLER, a. a. O., Rz. 752 f.; MÜLLER/SCHEFER,
a. a. O., S. 653 ff.).
8.2.6 Die Rechtsprechung sieht im Diskriminierungsverbot von
Art. 11 Abs. 1 FMG im Wesentlichen die Pflicht der marktbeherrschen-
den Anbieterin, allen Konkurrentinnen dieselben Zugangsbedingungen
zu gewähren (vgl. BGE 132 II 284 E. 6.4; BVGE 2010/19 E. 9.3.3.4).
Nach vorwiegender Meinung in der Lehre beinhalten die Zugangsbe-
dingungen alle relevanten Geschäftsbedingungen, insbesondere die Ein-
richtungen, Dienste und Informationen (Art. 52 Abs. 1 FDV) sowie die
Preise (vgl. FISCHER/SIDLER, a. a. O., S. 155, Rz. 157; MATTHIAS
AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Diss. Zürich 2008,
Rz. 304). Gemäss Art. 52 Abs. 2 FDV darf insbesondere keine andere
Anbieterin schlechter gestellt werden als Geschäftseinheiten, Tochter-
2011/13 Telekommunikation


198 BVGE / ATAF / DTAF

firmen oder andere Partnerinnen der marktbeherrschenden Anbieterin.
Mit anderen Geschäftseinheiten sind firmeninterne Einheiten gemeint,
die ebenfalls Zugangsdienste auf dem Vorleistungsmarkt beziehen, um
ihre Produkte auf dem Endkundenmarkt herzustellen (vgl. FISCHER/SID-
LER, a. a. O., S. 155, Rz. 157).
8.2.7 Nach Auffassung der Vorinstanz handelt es sich bei den Vor-
gaben von Art. 11 Abs. 1 FMG um eigenständige Kriterien, wobei sich
das Diskriminierungsverbot im Gegensatz zum Grundsatz der Kosten-
orientiertheit nicht auf die Preisgestaltung beziehe. Dies ergebe sich nicht
nur aus der FDV, sondern bereits aus dem Wortlaut von Art. 11 FMG, der
von der Zugangsgewährung « auf transparente und nicht diskriminie-
rende Weise zu kostenorientierten Preisen » spreche. Tatsächlich unter-
scheidet der Wortlaut von Art. 11 Abs. 1 FMG zwischen den Grundsätzen
der Transparenz und der Nichtdiskriminierung auf der einen Seite und
demjenigen der Kostenorientierung auf der anderen Seite. Die ersten
beiden Grundsätze beziehen sich demnach auf die Art und Weise der
Zugangsgewährung und der Letztere direkt auf die Preisgestaltung. Es
leuchtet denn auch ohne Weiteres ein, dass das Diskriminierungsverbot
im Gegensatz zum Grundsatz der Kostenorientierung als Preisgestal-
tungsvorschrift wenig hergibt. Dennoch wäre es mit den Grundsätzen der
Zugangsregulierung offensichtlich nicht vereinbar, wenn die Preise die
alternativen FDA in unzulässiger Weise diskriminierten. Ziel und Zweck
der Regulierung bestehen wie gesehen ja gerade darin, mögliche Diskri-
minierungen der marktbeherrschenden Anbieterin zu beseitigen, um
wirksamen Wettbewerb herzustellen (vgl. E. 6.1).
8.2.8 Bezogen auf den vorliegenden Streit beschränkt sich die Dis-
kriminierungsfrage auf die Prüfung, ob es vor den Grundsätzen des
Gleichheitsgebotes standhält, die Kabelkanalisationen neu zu bewerten
(Brutto-Wiederbeschaffungswerte) und dabei zu ignorieren, dass
Swisscom diese Anlagen wohl zu einem Grossteil in der Vergangenheit
bereits abgeschrieben hat. Mit anderen Worten stellt sich die Frage, ob es
eine ungerechtfertigte Ungleichheit darstellt, dass die alternativen FDA
Abschreibungskosten bezahlen müssen, obwohl die mitbenutzten Anla-
gen bereits weitgehend abgeschrieben sind.
Zweifellos befindet sich die marktbeherrschende Anbieterin als Inhaberin
der zugegangenen Infrastrukturanlagen in einer anderen Lage als die
alternativen FDA. Sie kann die Kapitalkosten als Abschreibungs- und
Zinskosten nach buchhalterischen Grundsätzen festlegen. Bei den
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 199

alternativen FDA fallen diese Kosten in Form von regulierten Zugangs-
preisen an. Der Bundesrat hat in Art. 54 FDV beziehungsweise die Vor-
instanz mit dessen Auslegung nun eine Lösung gewählt, welche die
alternativen FDA an den Kapitalkosten in einer von den tatsächlichen
Verhältnissen (also von der Buchhaltung von Swisscom) abstrahierten
Form teilhaben lässt, indem bei der LRIC-Berechnung die Kosten einer
hypothetischen effizienten Anbieterin angenommen werden, unabhängig
davon, ob und wie die marktbeherrschende Anbieterin die zugegangenen
Anlagen bereits abgeschrieben hat. Dieses Vorgehen hat Vor- und Nach-
teile. So werden auf der einen Seite allfällige Ineffizienzen und Altlasten
der marktbeherrschenden Anbieterin ausgeklammert. Auf der anderen
Seite können die alternativen FDA aber nicht davon profitieren, wenn die
marktbeherrschende Anbieterin über bereits abgeschriebene Anlagen
verfügt (vgl. Stellungnahme des PUE vom 9. September 2010, S. 7).
Eine von der Buchhaltung der marktbeherrschenden Anbieterin abstra-
hierte Berechnung der Zugangspreise erscheint indes nicht unvernünftig.
Im Gegenteil werden damit objektivierte Kriterien geschaffen, welche
den tatsächlichen Unterschieden Rechnung tragen. Die alternativen FDA
können so unabhängig vom buchhalterischen Vorgehen von Swisscom
für einen nach objektivierten Kriterien festgelegten Beitrag an der In-
frastruktur der marktbeherrschenden Anbieterin teilhaben. Das schützt
die alternativen FDA und fördert den Wettbewerb (Ausschluss von In-
effizienzen). Es sorgt aber auch dafür, dass die alternativen FDA sich in
jedem Fall an den Kapitalkosten beteiligen und damit so gestellt werden,
als müssten sie selber eine eigene Infrastruktur finanzieren. Dies im
Gegensatz zu einer Preisberechnung unter Annahme von Netto-Wieder-
beschaffungswerten. Hier würde für vollständig abgeschriebene Anlagen
der Wert Null eingesetzt, was nichts Geringeres zur Folge hätte, als dass
die alternativen FDA überhaupt keine Kapitalkosten leisten müssten (der
marktbeherrschenden Anbieterin fallen dafür heute zwar auch keine
Kapitalkosten mehr an; sie hat aber im Gegensatz zu den alternativen
FDA in der Vergangenheit diese Kosten einmal getragen). Vor diesem
Hintergrund erscheint es sachlich gerechtfertigt, wenn Art. 54 FDV vor-
sieht, dass die alternativen FDA zumindest einmal einen Beitrag an die
Kapitalkosten leisten müssen, auch wenn dies zeitlich nicht mit dem
Beitrag der marktbeherrschenden Anbieterin zusammenfällt.
8.2.9 Es bleibt die Frage der zeitlichen Bewertung. Der PUE wendet
ein, dass Swisscom die betreffenden Anlagen zu weitaus tieferen Bau-
kosten hat errichten können, als heute anfallen würden (vgl. Stellung-
2011/13 Telekommunikation


200 BVGE / ATAF / DTAF

nahme des PUE vom 9. September 2010, S. 8, Ziff. 3.4). Daran gibt es
kaum Zweifel. Den Materialien ist indessen zu entnehmen, dass die Idee
des Infrastrukturwettbewerbs für eine zukunftsgerichtete Bewertung auf
aktueller Basis (« forward looking » gemäss Art. 54 Abs. 2 Satz 2 FDV)
spricht. Das Kostenniveau wird derart angesetzt, dass auch die alterna-
tiven FDA so kalkulieren müssen, als ob sie heute eine eigene Infra-
struktur zu errichten und erhalten hätten (vgl. E. 6.6). Es ist unbestritten,
dass der Bundesrat bei Festlegung der Preisberechnungsregel den Infra-
strukturwettbewerb weniger und den Dienstewettbewerb mehr hätte beto-
nen können. Gemäss dem Evaluationsbericht hat er aber entsprechend
den politischen Diskussionen einen zwischen beiden Regulierungszielen
abwägenden Ansatz gewählt (vgl. E. 6.6 mit Hinweis auf den Evalua-
tionsbericht, S. 73). Angesichts des dem Bundesrat in diesem Bereich
zukommenden weiten Ermessens ist es nicht die Aufgabe des Bundes-
verwaltungsgerichts, hier eine andere Lösung auf dem gerichtlichen Weg
zu erzwingen, zumal deren Auswirkungen ungewiss scheinen und über-
dies Gefahr liefen, dem zurzeit sich im Gang befindlichen politischen
Entscheidprozess vorzugreifen (vgl. E. 7.5).
8.2.10 Zusammenfassend sprechen somit die tatsächlichen Unter-
schiede in den zu regelnden Verhältnissen für die in Art. 54 FDV getrof-
fene Lösung. Art. 54 FDV führt in der Auslegung der Vorinstanz zwar zu
tatsächlichen Ungleichheiten, diese sind aber durch sachliche und
vernünftige Gründe gerechtfertigt. Folglich hat sich der Bundesrat beim
Erlass von Art. 54 FDV an die Grenzen der ihm vom Gesetz in Art. 11
FMG eingeräumten Befugnisse gehalten und Art. 54 FDV ist mit dem
Diskriminierungsverbot vereinbar.
8.3 Konflikte mit dem Transparenzgebot gemäss Art. 11 Abs. 1
FMG haben sich vorliegend aus der Anwendung von Art. 54 FDV
offensichtlich nicht ergeben.
9. Art. 54 FDV hält schliesslich auch vor der Verfassung stand.
Wie bereits im Rahmen der Begriffsbestimmung festgestellt, ist das Dis-
kriminierungsverbot von Art. 11 Abs. 1 FMG als Gleichbehandlungs-
gebot zu verstehen, welches in seinem Gehalt dem allgemeinen Gleich-
heitsgebot von Art. 8 Abs. 1 BV entspricht (vgl. E. 8.2.5). Die Feststel-
lung, dass allfällige Ungleichheiten, welche sich bei der Festlegung der
kostenorientierten Preise im Sinne von Art. 54 FDV ergeben können,
durch sachliche und vernünftige Gründe gerechtfertigt sind, gilt somit
auch für die Verfassungsprüfung.
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 201

Ebenso ergibt sich nichts anderes aus dem von Sunrise berufenen Prinzip
der Wettbewerbsneutralität, abgeleitet aus der Wirtschaftsfreiheit (Art. 27
BV). Zwar gewährt Art. 27 Abs. 1 BV über den allgemeinen Gleichheits-
satz von Art. 8 Abs. 1 BV hinaus einen besonderen Anspruch direkter
Konkurrenten auf Gleichbehandlung durch den Staat, wobei im Bereich
des Wirtschaftsrechts auch Private zu einer gewissen Gleichbehandlung
verpflichtet werden können, wenn sie über eine marktbeherrschende
Stellung verfügen (vgl. MÜLLER/SCHEFER, a. a. O., S. 1056 ff.; JEAN-
FRANÇOIS AUBERT/PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich/Basel/Genf
2003, N 17 ff., S. 245). Doch führt auch dieser erweiterte Anspruch nach
dem Gesagten nicht zu einem anderen Ergebnis, ist doch der gesetz-
geberische Entscheid für eine kostenorientierte Preisgestaltung und die
entsprechende Ausführung des Verordnungsgebers in Art. 54 FDV gerade
Ausdruck des Bestrebens, Chancengleichheit und damit Wettbewerb
zwischen den Telekommunikationsanbieterinnen herzustellen.
10. Da sich somit zusammenfassend die Praxis der Vorinstanz als
richtige, mithin auch in ihrem Ermessen liegende Anwendung von
Art. 54 FDV erweist und sich auch der Verordnungsgeber mit der Rege-
lung von Art. 54 FDV an die gesetzlichen und verfassungsrechtlichen
Rahmen hält, ist die Beschwerde von Sunrise gegen Ziffer 2 des Dis-
positivs der angefochtenen Verfügung abzuweisen.
Online-Tool
11.
11.1 Swisscom erhebt Beschwerde gegen Ziffer 4 des Dispositivs der
vorinstanzlichen Verfügung, in welcher sie verpflichtet wird, alternativen
Anbieterinnen im Rahmen des Bezugs von Kabelkanalisationen ab dem
1. Januar 2011 uneingeschränkten Zugang zu den gleichen Informationen
und denselben Systemen bezüglich Belegung von Kabelkanalisationen zu
gewähren, die ihr selber auch zur Verfügung stehen.
Swisscom beantragt die Aufhebung von Ziffer 4, da die Anordnung bun-
desrechtswidrig, insbesondere ohne genügende gesetzliche Grundlage
und unverhältnismässig sei und auf einem mangelhaft ermittelten Sach-
verhalt beruhe. Ein kostengünstiges Online-Tool, welches die verfüg-
baren Kapazitäten in den Kabelkanalisationen von Swisscom ausweise -
2011/13 Telekommunikation


202 BVGE / ATAF / DTAF

so wie es sich Sunrise und die Vorinstanz vorstellten - könne nicht zur
Verfügung gestellt werden.
11.2 Gemäss Art. 63 Abs. 2 FDV hat die marktbeherrschende
Anbieterin ein Online-System zu führen, welches den anderen Anbie-
terinnen insbesondere Informationen bietet über den Verlauf der Kabel-
kanalisationen, die bestimmte geografische Punkte verbinden (Bst. a),
soweit bekannt, über die genutzten und die noch verfügbaren Kapazitäten
(Bst. b) und über die Standorte der Zugangsschächte (Bst. c).
11.3 Im spezifischen Bereich der Kabelkanalisationen stellt
Swisscom den alternativen Anbieterinnen Informationen bisher nur teil-
weise online zur Verfügung. So können die alternativen Anbieterinnen
über die Online-Applikation « Maponline » auf das System « MapLN »
zugreifen und den Kanalisationsverlauf sowie die Schachtstandorte
online einsehen. Nicht online zur Verfügung stehen bisher hingegen
Informationen über die genutzten und noch verfügbaren Kapazitäten der
Kabelkanalisationen. Will eine alternative Anbieterin herausfinden, ob
auf einer bestimmten Strecke noch freie Kabelkanäle zur Verfügung
stehen, muss sie einzelfallweise eine sog. Machbarkeitsabklärung bei
Swisscom beantragen.
11.4 Im Fokus steht vorliegend somit Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV,
wonach das Online-System der marktbeherrschenden Anbieterin den an-
deren FDA Informationen über die genutzten und die noch verfügbaren
Kapazitäten bieten muss, soweit diese bekannt sind.
Die nachfolgende Prüfung orientiert sich an der vorinstanzlichen
Anordnung in Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung. Die
Vorinstanz hat einerseits den uneingeschränkten Zugang zu den bele-
gungsrelevanten Informationen und andererseits den uneingeschränkten
Zugang zu denselben Systemen bezüglich dieser Informationen ange-
ordnet. Dementsprechend wird in einem ersten Teil die Frage des « Sys-
temzugriffs » (E. … bis E. 13) und in einem zweiten Teil die grund-
sätzlichere Frage der « Informationspflicht » (E. 14 bis E. …) zu unter-
suchen sein. In einem letzten Teil wird schliesslich kurz auf die Frage der
Drittwirkung (…) eingegangen.
12. (…)


Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 203

13.
13.1 Gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV bietet das Online-System der
marktbeherrschenden Anbieterin der anderen Anbieterin insbesondere
Informationen über die genutzten und die noch verfügbaren Kapazitäten,
soweit diese bekannt sind.
Aufgrund des Wortlautes ist davon auszugehen, dass die marktbeherr-
schende Anbieterin ein bestimmtes, dem Gesetzeszweck entsprechendes
Online-System zu führen hat, welches die Informationen gemäss Art. 63
Abs. 2 Bst. a bis Bst. c FDV der alternativen Anbieterin zugänglich
macht. Dem Gesetzestext kann hingegen nicht entnommen werden, dass
die marktbeherrschende Anbieterin Zugang zu genau denselben Syste-
men gewähren müsste, die ihr selber auch zur Verfügung stehen.
Der Wortlaut an sich bietet somit keine Grundlage für einen System-
zugriff im Sinne von Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfü-
gung.
13.2 Gemäss dem Erläuterungsbericht des Bundesrates vom 9. März
2007 über die Verordnung über Fernmeldedienste (FDV) (S. 24, abrufbar
unter > Das BAKOM > Verordnungen >
Telekommunikationsdienste > Weitere Informationen) werden in Art. 63
Abs. 2 FDV bestimmte Informationen betreffend den Zugang zu den
Kabelkanalisationen präzisiert, welche das in Art. 53 Abs. 3 FDV allge-
mein vorgesehene Online-System der marktbeherrschenden Anbieterin
enthalten muss. Der Verordnungsgeber ist damit zwar durchaus davon
ausgegangen, dass die marktbeherrschende Anbieterin ein Online-System
zur Informationsgewährung führen muss. Diese Vorgabe bedeutet in-
dessen noch nicht, dass die marktbeherrschende Anbieterin generell zu
all denjenigen Systemen Zugang gewähren müsste, welchen sie selber
Informationen bezüglich der Belegung von Kabelkanalisationen ent-
nehmen kann. Vor dem Hintergrund, dass der Verordnungsgeber Art. 63
Abs. 2 FDV als Präzisierung von Art. 53 Abs. 3 FDV (erster Satzteil)
versteht, in welchem die marktbeherrschende Anbieterin dazu verpflich-
tet wird, die « notwendigen Informationen […] online aktualisiert » zur
Verfügung zu stellen, erscheint es naheliegender, die Nennung eines
« Online-Systems » in Art. 63 Abs. 2 FDV als Formvorschrift zu
verstehen. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV bedeutet somit nur, aber immerhin,
dass die marktbeherrschende Anbieterin Informationen über die genutz-
ten und noch verfügbaren Kapazitäten den alternativen Anbieterinnen in
« Online-Form » zur Verfügung stellen muss, soweit diese bekannt sind.
2011/13 Telekommunikation


204 BVGE / ATAF / DTAF

Damit bietet auch die historische Auslegung keine Grundlage für einen
Systemzugriff im Sinn von Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen
Verfügung.
13.3 In systematischer Hinsicht ist sodann zu beachten, dass Art. 63
Abs. 2 FDV als Präzisierung der in Art. 53 Abs. 3 FDV (erster Satzteil)
allgemein vorgesehenen Pflicht der marktbeherrschenden Anbieterin, die
für die einzelnen Zugangsformen und deren Kollokation notwendigen
Informationen online aktualisiert zur Verfügung zu stellen (vgl. E. 13.2),
eine Ausführungsbestimmung zum Grundsatz der Transparenz (Art. 11
Abs. 1 FMG) darstellt.
Transparenz im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG bedeutet für die markt-
beherrschende Anbieterin in erster Linie, dass sie den nachfragenden
FDA die für die Inanspruchnahme und die Abwicklung des Zugangs
erforderlichen Informationen technischer und kommerzieller Natur in
verständlicher und nachvollziehbarer Weise zur Verfügung stellen muss
(vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 294; STAMPFLI, a. a. O., S. 84 f.). Transpa-
renz wird demnach durch Informationsgewährung hergestellt. Der
Grundsatz der Transparenz dient dem Verordnungsgeber folglich als ge-
setzliche Grundlage zur Statuierung von Informationspflichten. Dement-
sprechend sind auch die Ausführungsbestimmungen zur Transparenz – zu
welchen auch Art. 63 FDV beziehungsweise Art. 63 Abs. 2 FDV gehört –
als Informationspflichten aufzufassen. Eine über eine Informationspflicht
hinausgehende Verpflichtung wäre hingegen nicht mehr vom Grundsatz
der Transparenz gedeckt.
Somit spricht auch die Systematik dagegen, dass die marktbeherrschende
Anbieterin gestützt auf Art. 63 Abs. 2 FDV dazu verpflichtet werden
könnte, über die Informationserteilung hinaus generell Zugriff auf all
diejenigen IT-Systeme zu gewähren, welche Belegungsinformationen
enthalten.
13.4 Aus teleologischer Sicht dienen die den Grundsatz der Trans-
parenz ausführenden Informationspflichten der FDV nicht zuletzt dem
gesetzgeberischen Ziel, durch die Regulierung einen diskriminierungs-
freien Zugang zu den Einrichtungen und Diensten der marktbeherr-
schenden Anbieterin herzustellen (Art. 11 Abs. 1 FMG) und so einen
wirksamen Wettbewerb zu ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG). In
diesem Sinn hat der Verordnungsgeber in Art. 52 Abs. 1 FDV festge-
halten, dass die marktbeherrschende Anbieterin nicht nur den Zugang zu
ihren Einrichtungen und Diensten, sondern auch zu den dazugehörigen
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 205

Informationen auf nichtdiskriminierende Weise gewähren muss. Denn
Transparenz verbessert den Wettbewerb, da die nachfragenden Anbie-
terinnen dadurch leichter zu den für ihre Unternehmensentscheidungen
erforderlichen Informationen gelangen, was schliesslich auch Kosten
spart (vgl. STAMPFLI, a. a. O., S. 84). Zudem können die nachfragenden
Anbieterinnen viel eher feststellen, ob ihnen ein diskriminierungsfreier
Zugang angeboten wird, wenn ihnen seitens der marktbeherrschenden
Anbieterin transparente Informationen zur Verfügung gestellt werden
(vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 294).
Nun reicht es nach Auffassung des Verordnungsgebers offensichtlich
nicht aus, dass die marktbeherrschende Anbieterin die für die einzelnen
Zugangsformen und deren Kollokation notwendigen Informationen
(Art. 53 Abs. 3 FDV) beziehungsweise die vorliegend interessierenden
Informationen zur Belegungskapazität der Kabelkanalisationen (Art. 63
Abs. 2 Bst. b FDV), den alternativen FDA irgendwie zur Verfügung
stellt. Vielmehr muss dies online geschehen. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV
sichert den alternativen FDA somit eine bestimmte Art der Informations-
gewährung, nämlich die Online-Form zu. Damit wird den nachfragenden
Anbieterinnen einerseits eine gewisse Unabhängigkeit von der marktbe-
herrschenden Anbieterin zugestanden. Sie sollen nicht um die Informa-
tionen ersuchen müssen, sondern diese autonom einsehen können.
Andererseits soll die nachfragende Anbieterin aber auch gleich leicht,
gleich schnell und gleich kostengünstig zu den Belegungsinformationen
kommen wie die marktbeherrschende Anbieterin, indem sie diese online
abrufen kann und nicht eine Antwort abwarten muss. Sinn und Zweck
von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV ist folglich, der nachfragenden Anbieterin
gleichwertige Informationen betreffend die genutzten und noch ver-
fügbaren Kapazitäten zur Verfügung zu stellen, wie sie der marktbe-
herrschenden Anbieterin selber zur Verfügung stehen.
Zur Gewährung eines diskriminierungsfreien Zugangs müssen die Bele-
gungsinformationen somit gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV in Online-
Form zur Verfügung gestellt werden. Daraus zu schliessen, dass die
marktbeherrschende Anbieterin uneingeschränkten Zugang zu denselben
Systemen bezüglich Belegung von Kabelkanalisationen gewähren muss,
die ihr selber auch zur Verfügung stehen, erscheint indessen zu weit-
gehend (…). Vielmehr erscheint der Sinn und Zweck von Art. 63 Abs. 2
FDV bereits dann erfüllt, wenn die entsprechenden Informationen mit
irgendeiner (von Swisscom frei wählbaren) Applikation online zur Ver-
fügung gestellt werden, so wie sie es bis heute in Bezug auf den Kana-
2011/13 Telekommunikation


206 BVGE / ATAF / DTAF

lisationsverlauf und die Schachtstandorte mit der Online-Applikation
« Maponline » tut.
13.5 Im Ergebnis sprechen sämtliche Auslegungsmethoden gegen
einen Systemzugriff im Sinne von Ziffer 4 des Dispositivs der ange-
fochtenen Verfügung. Art. 63 Abs. 2 FDV schreibt nur, aber immerhin,
vor, dass die marktbeherrschende Anbieterin den alternativen FDA die
Informationen über die genutzten und die noch verfügbaren Kapazitäten
in der Form « online » zur Verfügung stellen muss, soweit diese bekannt
sind. Dabei genügt es, wenn die marktbeherrschende Anbieterin ein
gleichwertiges – aber von ihr frei wählbares – Online-System zur In-
formationsgewährung anbietet, wie ihr selber zur Verfügung steht.
Soweit in Ziffer 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ein Sys-
temzugriff angeordnet wird, hat die Vorinstanz die einschlägige Be-
stimmung (Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV) demnach nicht richtig ange-
wendet. Die angefochtene Verfügung ist diesbezüglich aufzuheben.
14. Swisscom kritisiert nicht nur den in Ziffer 4 des Dispositivs der
angefochtenen Verfügung angeordneten Systemzugriff, sondern auch
ganz grundsätzlich die Anordnung, den alternativen FDA die gleichen
Informationen bezüglich Belegung der Kabelkanalisationen online zu-
gänglich machen zu müssen, die ihr selber auch zur Verfügung stehen.
Sie stellt damit den Umfang der Informationspflicht und die Art und
Weise (online) der Informationsgewährung gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b
FDV in Frage. Swisscom sieht in Ziffer 4 des Dispositivs der angefoch-
tenen Verfügung einen unzulässigen Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit.
Nachfolgend ist auf die entsprechenden Rügen einzugehen, wobei im
Ergebnis offen gelassen werden kann, ob sich Swisscom im vorliegenden
Bereich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen kann, da die angerufenen
verwaltungsrechtlichen Prinzipien, insbesondere das Gesetzmässigkeits-
und das Verhältnismässigkeitsprinzip, ohnehin einzuhalten sind.
15.
15.1 Unter dem Titel der ungenügenden gesetzlichen Grundlage
bringt Swisscom vor, als Tochtergesellschaft einer spezialgesetzlichen
Aktiengesellschaft stehe sie im Wettbewerb mit den anderen FDA und
könne sich auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, soweit sie nicht öffent-
liche Aufgaben wahrnehme. Dies sei vorliegend der Fall, da die Zu-
gangsgewährung gestützt auf Art. 11 Abs. 1 FMG nicht in Wahrnehmung
öffentlicher Aufgaben erfolge. Entgegen den Ausführungen der Vor-
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 207

instanz handle es sich bei der in Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV statuierten
Verpflichtung um einen schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit, da
Swisscom dadurch verpflichtet werde, Geschäftsgeheimnisse offen-
zulegen und nicht amortisierbare Investitionen zu tätigen. Eine solch
wesentliche Verpflichtung müsse in einem formellen Gesetz verankert
sein und könne nicht in einer vollziehenden Verordnung festgelegt
werden. Dem Bundesrat würden im Bereich der Zugangsregulierung in-
dessen nur Vollzugskompetenzen, nicht aber solche zum Erlass geset-
zesvertretender Bestimmungen zukommen. Er dürfe mithin in diesem
Bereich keine neuen Rechte und Pflichten schaffen, die im Gesetz nicht
vorgesehen seien. Da Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV im FMG nicht vor-
gesehene Pflichten schaffe, gehe dieser über den Gesetzesvollzug hinaus
und verletze damit das Gesetzmässigkeitsprinzip. Die Bestimmung sei
aus diesen Gründen wegen Verletzung von Bundesrecht nicht anzu-
wenden.
15.2 Nach Auffassung der Vorinstanz ist es hingegen fraglich, ob sich
Swisscom im Bereich der Netzzugangsregulierung überhaupt auf die
Wirtschaftsfreiheit berufen kann. Diese Frage könne jedoch offen
bleiben, da die in Art. 63 Abs. 2 FDV genannte Pflicht ohnehin keinen
schweren Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit der ehemaligen Monopolistin
darstelle und die verfassungsrechtlichen Anforderungen bezüglich Norm-
stufe deshalb erfüllt seien.
Die Verpflichtung, den um Zugang nachfragenden Konkurrentinnen die
notwendigen Informationen zur Verfügung zu stellen, sei nicht einfach
Selbstzweck. Sie beruhe auf der Prämisse, dass sich wirksamer Wett-
bewerb nur einstellen könne, wenn die Konkurrentinnen in den mass-
geblichen Bereichen über die gleichen Informationsmöglichkeiten ver-
fügten. Die in Art. 63 Abs. 2 FDV vorgesehenen Verpflichtungen der
marktbeherrschenden Anbieterin beruhten direkt auf den in Art. 11 Abs. 1
FMG statuierten Grundsätzen der Transparenz und der Nichtdiskri-
minierung. Es handle sich dabei nicht um neue Pflichten, die ohne Zu-
sammenhang zur formell-gesetzlichen Grundlage eingeführt worden
seien, sondern um Konkretisierungen von dieser, welche überdies den
Rechtsgleichheitsinteressen der nachfragenden Anbieterinnen dienten.
Unbestrittenermassen könne der Bundesrat im Bereich des Netzzugangs
keine selbständigen Verordnungen erlassen. Da Art. 11 Abs. 3 FMG dem
Bundesrat jedoch die Kompetenz zuspreche, auch gesetzesvertretende
Bestimmungen zu erlassen, könne offen bleiben, ob es sich bei Art. 63
2011/13 Telekommunikation


208 BVGE / ATAF / DTAF

Abs. 2 FDV um eine gesetzesvertretende oder lediglich gesetzesvoll-
ziehende Verordnungsbestimmung handle. Zentral sei aus Sicht der Vor-
instanz, dass Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV eine konsequente Umsetzung der
für einen funktionierenden Wettbewerb notwendigen, in Art. 11 FMG
genannten Bedingungen darstelle und durch diese Bestimmung weder
das Transparenzgebot überstrapaziert werde noch Pflichten geregelt
würden, welche vom FMG nicht gedeckt seien.
15.3 Auch Sunrise vertritt die Auffassung, Swisscom könne sich bei
der Gewährung des Zugangs zur historischen Netzinfrastruktur nicht auf
die Wirtschaftsfreiheit berufen. Gute Gründe würden für die Annahme
sprechen, dass es sich bei der Gewährung des Zugangs zu während
Monopolzeiten entstandenen Netzen um eine staatliche Aufgabe handle,
welche nicht von der Wirtschaftsfreiheit geschützt werde. Die Frage
könne aber insofern offen bleiben, als das Gesetzmässigkeitsprinzip
unabhängig von Grundrechten Geltung beanspruche.
Wie die Vorinstanz sieht Sunrise Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV zudem nicht
als schweren Eingriff in die Rechtsstellung der Normadressatin. Die
Vorinstanz habe in ihrer Verfügung zu Recht festgehalten, dass die aus
der Rechtspflicht resultierenden Kosten einer effizienten Leistungsbereit-
stellung grundsätzlich der Nachfrageseite belastet werden könnten.
Ohnehin sei aber in Art. 11 Abs. 3 FMG entgegen der Auffassung von
Swisscom eine Delegationsnorm zu sehen. Da die Vollzugskompetenzen
des Bundesrates bereits in Art. 62 Abs. 1 FMG begründet seien, würde
die Bestimmung in Art. 11 Abs. 3 FMG ansonsten keinen Sinn ergeben.
Allein die Tatsache, dass der Netzzugang – einer der tragenden Pfeiler
der Fernmeldeordnung – in materieller Hinsicht in einem einzigen Geset-
zesartikel (Art. 11 FMG) abgehandelt werde, impliziere eine Gesetzes-
delegation im Sinne der in Lehre und Rechtsprechung anerkannten
Delegationsgrundsätze.
15.4 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staat-
liche Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 BV). Inhalt-
lich gebietet das Gesetzmässigkeitsprinzip, dass staatliches Handeln ins-
besondere auf einem Rechtssatz (generell-abstrakter Struktur) von aus-
reichender demokratischer Legitimation (Normstufe) und genügender
Bestimmtheit (Normdichte) zu beruhen hat (vgl. TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, a .a. O., § 19 Rz. 2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a. a. O., Rz. 381, 386, 396).
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 209

Das Erfordernis der genügenden Normstufe erfüllt neben der rechts-
staatlichen regelmässig auch eine demokratische Funktion. Alle wichti-
gen rechtsetzenden Bestimmungen sind in der Form eines Gesetzes und
damit vom Parlament und – je nach Verfassung – unter Mitwirkung des
Volkes zu erlassen (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a. a. O., § 19
Rz. 4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a. a. O., Rz. 394; für den Bund
Art. 164 Abs. 1 und Art. 141 Abs. 1 Bst. a BV). Der Gesetzesvorbehalt
wirkt – zusammen mit dem als verfassungsmässiges Recht anerkannten
Prinzip der Gewaltentrennung (BGE 126 I 180 E. 2a/aa) – vorab als
Delegationsschranke (vgl. PIERRE TSCHANNEN, in Bernhard Ehren-
zeller/Philippe Mastronardi/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender
[Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2008, nachfolgend: Kommentar BV, N. 5 ad Art. 164).
Diese Schranke findet ihren Ausdruck in den Delegationsgrundsätzen,
wonach die Übertragung von Rechtsetzungsbefugnissen an die Exekutive
nur zulässig ist, wenn sie von der Verfassung nicht ausgeschlossen
wurde, sich auf eine bestimmte, genau umschriebene Materie beschränkt,
in einem Gesetz im formellen Sinn enthalten ist und dieses die Grund-
züge der delegierten Materie, das heisst die wichtigen Regelungen, selbst
umschreibt (anstatt vieler BGE 128 I 113 E. 3c; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A–5550/2008 vom 21. Oktober 2009 E. 2.1;
TSCHANNEN, Kommentar BV, N. 35 ad Art. 164; MICHAEL BEUSCH, Der
Gesetzesbegriff der neuen Bundesverfassung [Art. 164 BV], in: Thomas
Gächter/Martin Bertschi [Hrsg.], Neue Akzente in der nachgeführten
Bundesverfassung, Zürich 2000, S. 241 ff.).
15.5 Werden Rechtssetzungsbefugnisse an die Exekutive delegiert,
erlässt diese die rechtsetzenden Bestimmungen in Form von (Regie-
rungs-)Verordnungen. Diese gehen gewöhnlich von der Regierung als
Verwaltungsspitze aus, im Bund also vom Bundesrat (Art. 182 Abs. 1
BV; vgl. TSCHANNEN, a. a. O., § 46 Rz. 1 f.).
Nach dem Kriterium der Rechtsgrundlage kann unterschieden werden
zwischen selbständigen und unselbständigen Verordnungen. Selbständige
Verordnungen ergehen unmittelbar gestützt auf die Verfassung, das
heisst, die sonst übliche Zwischenstufe des formellen Gesetzes entfällt.
Unselbständige Verordnungen stützen sich auf das Gesetz, dem sie
zugeordnet sind. Sie sind vom Bestand des jeweiligen Gesetzes abhängig
und fallen dahin, wenn und soweit das Gesetz dahinfällt. Verordnungen
sind in aller Regel unselbständiger Natur. Man unterscheidet dabei Voll-
ziehungsverordnungen und gesetzesvertretende Verordnungen. Hier
2011/13 Telekommunikation


210 BVGE / ATAF / DTAF

kommt es auf das Verhältnis der Verordnung zum Gesetz an. Ist die Ver-
ordnungsregelung in der Sache durch das Gesetz vorausbestimmt, so
spricht man von Vollziehungsverordnung. Enthält sie im Gegenteil
Elemente, die im Gesetz nicht angelegt sind, so liegt eine gesetzesver-
tretende Verordnung vor. Gesetzesvertretende Verordnungen darf der
Bundesrat nur gestützt auf eine besondere Ermächtigung des Gesetz-
gebers beschliessen. Über die Kompetenz zum Erlass von Vollziehungs-
verordnungen verfügt er dagegen schon kraft Art. 182 Abs. 2 BV (vgl.
TSCHANNEN, a. a. O., § 46 Rz. 10 ff.).
Die Vollziehungsverordnung führt die durch das Gesetz bereits begründe-
ten Rechte und Pflichten weiter aus und entfaltet das Gesetz. Da blosses
Abschreiben des Gesetzes nicht sinnvoll wäre, enthalten auch Vollzie-
hungsverordnungen ein gewisses Mass an Normen, die in dieser Weise
nicht im Gesetz stehen. Dies schadet nicht, soweit dadurch keine grund-
sätzlich neuen Rechte und Pflichten eingeführt werden (vgl. TSCHANNEN,
a. a. O., § 46 Rz. 18 ff.). Die gesetzesvertretende Verordnung dagegen
ergänzt die gesetzliche Regelung und übernimmt damit bereichsweise
Gesetzesfunktion. Trotz dieser Funktion zählt die gesetzesvertretende
Verordnung zu den unselbständigen Verordnungen, denn auch sie bleibt –
nicht anders als die Vollziehungsverordnung – vom Bestand des überge-
ordneten Gesetzes abhängig. Gesetzesvertretende Verordnungen kommen
insbesondere vor, wenn der Gesetzgeber eine bestimmte Frage bewusst
nicht geregelt hat und die Vervollständigung des Gesetzes der Exekutive
überlässt. Sodann sind gesetzesvertretende Verordnungen anzutreffen, wo
der Gesetzgeber zwar eine vollständige Regelung erlassen hat, der Exe-
kutive aber die Möglichkeit einräumen will, Teile dieser Regelung unter
Umständen zu durchbrechen. Die Kompetenz zum Erlass von gesetzes-
vertretenden Verordnungen setzt in jedem Fall eine entsprechende Dele-
gationsnorm im Gesetz voraus (Art. 164 Abs. 2 BV; vgl. TSCHANNEN,
a. a. O., § 46 Rz. 22 ff.).
15.6 Swisscom kritisiert im Wesentlichen, Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV
gehe in unzulässiger Weise über den Gesetzesvollzug hinaus, da diese
Bestimmung sie dazu verpflichte, Geschäftsgeheimnisse offenzulegen
und nicht amortisierbare Investitionen zu tätigen.
Wie sich nachfolgend zeigen wird, ist Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV unter
Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit so auszu-
legen beziehungsweise anzuwenden, dass Swisscom weder in unrecht-
mässiger Weise Geschäftsgeheimnisse offenbaren noch nicht amortisier-
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 211

bare Investitionen tätigen muss (…). Damit relativiert sich die Kritik von
Swisscom an der gesetzlichen Grundlage wesentlich. Zu prüfen ist allei-
ne, ob eine genügende formell-gesetzliche Grundlage besteht, die markt-
beherrschende Anbieterin dazu zu verpflichten, den alternativen FDA
Informationen im Sinne von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV zur Verfügung zu
stellen, und ob sie zudem dazu verpflichtet werden kann, diese Informa-
tionen in einer bestimmten Form – nämlich online – zur Verfügung zu
stellen.
15.7 Wie bereits festgestellt, wird Transparenz durch Informations-
gewährung hergestellt. Folglich kann der Bundesrat gestützt auf den
Grundsatz der Transparenz (Art. 11 Abs. 1 FMG) Informationspflichten
erlassen (vgl. E. 13.3). Swisscom bestreitet denn im Grundsatz auch
nicht, dass der Bundesrat befugt ist, die marktbeherrschende Anbieterin
in Art. 52 Abs. 1 FDV dazu zu verpflichten, anderen Anbieterinnen nicht
nur den Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten auf nichtdis-
kriminierende Weise zu gewähren, sondern auch den Zugang zu den
dazugehörigen Informationen.
Dass sodann Informationen über die genutzten und die noch verfügbaren
Kapazitäten solche über den Zugang zu den Kabelkanalisationen dar-
stellen, ergibt sich offensichtlich aus dem Wortlaut von Art. 11 Abs. 1
Bst. f FMG, wonach der Zugang zu den Kabelkanalisationen nur zu
gewähren ist, sofern diese über eine ausreichende Kapazität verfügen.
Damit führt die in Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV festgeschriebene Informa-
tionspflicht im Gesetz bereits begründete Rechte und Pflichten weiter aus
und entfaltet diese. Für Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV besteht somit mit
Art. 11 Abs. 1 FMG auch eine genügende gesetzliche Grundlage, und es
handelt sich um eine reine Vollzugsbestimmung, soweit es die Infor-
mationspflicht an sich betrifft. Zu prüfen bleibt, ob dies auch für die
Pflicht, ein Online-System zu führen, zutrifft.
15.8 Swisscom ist der Auffassung, die Pflicht ein Online-System zu
führen beziehungsweise ein Online-Tool mit den Informationen gemäss
Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV zur Verfügung zu stellen, begründe neue, im
Gesetz nicht vorgesehene Pflichten. Die Vorinstanz hält dem an sich zu
Recht entgegen, dass der Grundsatz der Nichtdiskriminierung (Art. 11
Abs. 1 FMG) diese Grundlage biete, da dieser Swisscom dazu ver-
pflichte, die notwendigen Informationen auf nichtdiskriminierende Weise
– also gleich leicht, gleich schnell und gleich kostengünstig wie sie der
marktbeherrschenden Anbieterin selber zu Verfügung stehen (vgl.
2011/13 Telekommunikation


212 BVGE / ATAF / DTAF

E. 13.4) – zur Verfügung zu stellen. Da Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV für
gleiche Informationsmöglichkeiten auf beiden Seiten sorge, trage dieser
der Rechtsgleichheit und damit direkt den in Art. 11 Abs. 1 FMG ge-
regelten Grundsätzen der Transparenz und Nichtdiskriminierung Rech-
nung.
15.9 Die Delegation an den Bundesrat in Art. 11 Abs. 1 FMG ist
relativ weit gefasst: Selbst der Verordnungsgeber hat lediglich die Grund-
sätze und nicht die Detailregelung der Zugangsformen festzulegen (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2A.503/2000 vom 3. Oktober 2001 « Comm-
care » E. 7a), was an sich für ein eher weites Verständnis des Interkon-
nektions- beziehungsweise Zugangsbegriffs spricht. Diese Delegation ist
indessen an ihren Auswirkungen zu messen (vgl. BGE 131 II 13
E. 6.5.2).
Die Pflicht, ein Online-System zu führen beziehungsweise den alternati-
ven FDA gewisse Informationen online zur Verfügung zu stellen, kann
wesentliche Kostenfolgen haben. Selbst wenn die betreffenden Informa-
tionen der marktbeherrschenden Anbieterin selber bereits in einem IT-
System zur Verfügung stehen. Die Ausführungen von Swisscom haben
diesen Umstand glaubhaft dargelegt. Dass Informationspflichten gewisse
Kosten – insbesondere Verwaltungsaufwand – für den Informations-
pflichtigen nach sich ziehen, ist Informationspflichten allgemein inhärent
und wird wohl in anderen Bereichen regelmässig keine besonderen
Probleme verursachen, da Verwaltungskosten in der Regel auf den Infor-
mationsnachfragenden abgewälzt werden können. Art. 63 Abs. 2 Bst. b
FDV verpflichtet die marktbeherrschende Anbieterin nun aber nicht bloss
zur Einsichtsgewährung und allenfalls Zustellung der betreffenden Infor-
mationen, sondern zur Führung eines Online-Systems eigens für diese
Informationsgewährung. Dies zwingt die marktbeherrschende Anbieterin
dazu, die betreffenden Informationen aufzubereiten, allenfalls von an-
deren, nicht der Offenlegungspflicht unterliegenden zu trennen und eine
entsprechende Informatikumgebung einzurichten und zu unterhalten.
Damit definiert der Verordnungsgeber mit dem Online-System ein zur
reinen Informationspflicht zusätzliches und ergänzendes Element, wel-
ches im Gesetz nicht vorgesehen ist. Es ist folglich zu prüfen, ob dem
Bundesrat im vorliegend interessierenden Bereich die Befugnis zu-
kommt, das Gesetz vertretende beziehungsweise ergänzende Verord-
nungsbestimmungen zu erlassen oder ob dieser Entscheid nicht vom
Gesetzgeber selber hätte getroffen werden müssen.
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 213

15.10 Wie bereits erwähnt, ist nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung die Delegation an den Bundesrat in Art. 11 Abs. 1 FMG relativ
weit gefasst. Es sei zwar dem Gesetzgeber vorbehalten, die Bereiche
festzulegen, in welchen überhaupt eine Zugangspflicht der marktbe-
herrschenden Anbieterin besteht (Art. 11 Abs. 1 Bst. a bis f FMG). Für
die Umsetzung einer vom Gesetzgeber einmal festgelegten Zugangs-
pflicht sei aber eine Übertragung von Rechtssetzungsbefugnissen an den
Verordnungsgeber als zulässig zu erachten (vgl. BGE 131 II 13 E. 6.5.2).
Dies bringt der Gesetzgeber in der heutigen Fassung des FMG in Art. 11
Abs. 3 FMG zum Ausdruck, indem er dem Bundesrat die Regelung der
Einzelheiten überlässt.
Da gestützt auf Art. 11 Abs. 1 Bst. f FMG der Zugang zu den Kabel-
kanalisationen zweifellos der Zugangspflicht untersteht, ist vorliegend im
Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und gestützt auf die
ausdrückliche gesetzliche Delegationsnorm in Art. 11 Abs. 3 FMG davon
auszugehen, dass der Verordnungsgeber nicht nur über Vollzugs-,
sondern auch über Rechtsetzungsbefugnisse verfügt und damit auch
gesetzesvertretende Verordnungsbestimmungen erlassen darf. Dabei sind
die Ausführungsbestimmungen in der FDV aber nach wie vor
unselbständige Verordnungsbestimmungen, das heisst vom Bestand des
Gesetzes abhängig, und dürfen dieses nur vervollständigen und ergänzen,
diesem aber nicht widersprechen.
15.11 Wie bereits ausgeführt, stellt Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV eine
Konkretisierung der Grundsätze der Transparenz und der Nichtdiskri-
minierung dar (vgl. E. 13). Die Pflicht, ein Online-System zu führen,
vervollständigt diese beiden Grundsätze. Es wird nämlich festgelegt, dass
nur ein Online-System den alternativen FDA die Möglichkeit bietet,
gleichberechtigt mit der marktbeherrschenden Anbieterin und damit in
nichtdiskriminierender Weise an die für den Zugang notwendigen Infor-
mationen zu kommen. Ein Widerspruch zum Gesetz ist dabei nicht
ersichtlich.
Damit beruht Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV auf einer genügenden gesetz-
lichen Grundlage.
16.
16.1 Swisscom bringt weiter vor, Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV könne
nicht im öffentlichen Interesse liegen, da die darin festgeschriebene Ver-
pflichtung nicht umsetzbar sei und den alternativen FDA nicht den
erhofften Nutzen stifte. Es sei zudem nie in einem demokratisch abge-
2011/13 Telekommunikation


214 BVGE / ATAF / DTAF

stützten Willensbildungsprozess ein Entscheid zugunsten eines Online-
Tools gefällt worden. Abgesehen von der vorgebrachten Kritik, stellt aber
auch Swisscom nicht in Frage, dass ein Online-Tool im Sinne von Art. 63
Abs. 2 Bst. b FDV an sich geeignet ist, die Transparenz der Informa-
tionen zu verbessern und damit den Wettbewerb zu erhöhen.
16.2 Die Vorinstanz verweist diesbezüglich weitgehend auf ihre
bisherigen Ausführungen. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV diene der diskrimi-
nierungsfreien Zugangsgewährung. Das mit dieser Bestimmung verfolgte
öffentliche Interesse sei folglich augenscheinlich. Gemäss Sunrise ergibt
sich das öffentliche Interesse aus dem in Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG ver-
ankerten Gesetzeszweck.
16.3 Die öffentlichen Interessen lassen sich hauptsächlich aus der
Verfassung, den Ziel- und Zweckartikeln in Sachgesetzen und in seltenen
Fällen aus Verordnungen gewinnen (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜL-
LER, a. a. O., § 20 Rz. 5 f.). Vorliegend interessierender Ziel- und Zweck-
artikel ist Art. 1 Abs. 2 Bst. c FMG, wonach das FMG bezweckt, einen
wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten zu er-
möglichen. Diesem Ziel dienen unbestrittenermassen die Grundsätze der
Transparenz und Nichtdiskriminierung von Art. 11 Abs. 1 FMG. Wie
gesehen verfolgt Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV genau diese Ziele und liegt
damit im öffentlichen Interesse.
16.4 Ziel und Zweck der Zugangsregulierung besteht darin, Chancen-
gleichheit zwischen der marktbeherrschenden und den alternativen FDA
herzustellen (vgl. E. 6.1). Dazu bedarf es gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG
eines transparenten, nichtdiskriminierenden Zugangs. Dass ein funktio-
nierendes Online-Tool im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV grund-
sätzlich dazu geeignet ist, die Transparenz zu erhöhen und damit die Dis-
kriminierung zu reduzieren, stellt auch Swisscom im Grundsatz nicht in
Frage. Es ist denn auch davon auszugehen, dass grundsätzlich alle Mass-
nahmen, welche darauf gerichtet sind, den alternativen FDA zu gleich-
wertigen Informationen zu verhelfen, über welche auch die markt-
beherrschende Anbieterin verfügt, im öffentlichen Interesse liegen.
Soweit Swisscom vorbringt, Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV könne nicht im
öffentlichen Interesse liegen, da die darin festgeschriebene Verpflichtung
nicht umsetzbar sei und den alternativen FDA nicht den erhofften Nutzen
bringe, verwechselt sie die Frage des öffentlichen Interesses mit derjeni-
gen der Verhältnismässigkeit. Die von Swisscom dargelegten praktischen
Hindernisse erscheinen nämlich keineswegs derart unüberwindbar, dass
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 215

ein Online-Tool grundsätzlich sinn- und zwecklos erschiene. Das Online-
Tool bleibt eine Massnahme, die grundsätzlich die im öffentlichen Inte-
resse liegenden Ziele verfolgt. Den Einwänden von Swisscom ist daher
ausschliesslich im Rahmen der Verhältnismässigkeit angemessen Rech-
nung zu tragen.
16.5 Damit liegt Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV im öffentlichen Interesse
und wäre auch diese Eingriffsvoraussetzung erfüllt, ginge man von einem
Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit von Swisscom aus (vgl. E. 14).
17. Swisscom stellt schliesslich die Verhältnismässigkeit von Art. 63
Abs. 2 Bst. b FMG in Frage beziehungsweise macht zur Hauptsache
geltend, die darauf gestützte Anordnung der Vorinstanz in Ziffer 4 des
Dispositivs der angefochtenen Verfügung verstosse gegen den Grundsatz
der Verhältnismässigkeit. Die Gründe dafür sieht Swisscom insbesondere
in einer mangelhaften Sachverhaltsabklärung und der Verletzung des
rechtlichen Gehörs.
Die Frage nach der Verhältnismässigkeit der vorinstanzlichen Anordnung
überschneidet sich mit derjenigen nach dem Gehalt von Art. 63 Abs. 2
Bst. b FMG, mithin der Auslegung desselben.
17.1 Swisscom wirft der Vorinstanz vor, diese kenne den Informa-
tionsgehalt der Permanenten Telekommunikations-Anschlussstelle
(PTA), dessen Funktionsweise, das Zusammenspiel der verschiedenen
Datenebenen sowie der relevanten Prozesse und weitere, für einen
Zugriff Dritter auf das System relevanten Gegebenheiten nicht. Sie habe
dazu keine spezifischen Instruktionsmassnahmen getroffen und
Swisscom entsprechend nicht angehört. Dies ergebe sich schon aus der
Verfügung, welche sich in dieser Sache auf keine Aktenstücke zu stützen
vermöge. Die Kenntnisse der Vorinstanz beschränkten sich auf die
Informationen, welche diese von Swisscom anlässlich des Instruktions-
treffens vom 8. Juli 2009 im Zusammenhang mit der Frage « Beispiele
von Schemaplänen » mehr oder weniger zufällig erhalten habe. Gestützt
auf diese Auskünfte habe die Vorinstanz ohne weitere Abklärungen und
aufgrund unzutreffender Vorstellungen verfügt.
Die Vorinstanz habe unter anderem nicht abgeklärt, auf welche Daten die
anderen FDA zugreifen könnten, wenn diese uneingeschränkten Zugang
zu den gleichen Informationen (und denselben Systemen) bezüglich
Belegung von Kabelkanalisationen erhalten würden wie Swisscom.
Insbesondere sei die Feststellung der Vorinstanz, die Schemapläne (und
2011/13 Telekommunikation


216 BVGE / ATAF / DTAF

folglich auch die daraus in PTA übertragenen Informationen) enthielten
keine Geschäftsgeheimnisse, aktenwidrig und falsch. Auf die Angaben
von Swisscom anlässlich des Instruktionstreffens vom 8. Juli 2009 liesse
sich diese Feststellung jedenfalls nicht abstützen, sei der Gehalt der
Schemapläne bei dieser Gelegenheit doch ausdrücklich nur beispielhaft
umschrieben worden. Vielmehr würde sich aus der Eingabe von
Swisscom vom 10. Juli 2009 zum Fragebogen des BAKOM vom 10. Juni
2009 und den eingereichten Beilagen ergeben, dass die Schemapläne sehr
wohl Angaben zu den Eigentumsverhältnissen und zur Art der Kabel und
Leitungen umfassten.
17.2 Swisscom streitet zwar nicht ab, grundsätzlich über Informa-
tionen zu den genutzten und den noch verfügbaren Kapazitäten zu
verfügen beziehungsweise diese erhältlich machen zu können. Diese
hätten sich früher aus den sogenannten Schemaplänen ergeben und
könnten heute dem IT-System PTA entnommen werden. Das Problem
bestehe aber darin, dass die in PTA enthaltenen Angaben zur Raum-
nutzung nicht zum Nennwert genommen werden könnten, das heisst eine
zuverlässige Beurteilung der genutzten und noch verfügbaren Kapaz-
itäten sei gestützt auf diese Angaben nicht möglich. Eine zuverlässige
Beurteilung der freien Kapazitäten bedürfe vielmehr einer Vielzahl bele-
gungsrelevanter Daten, die zwar teilweise in PTA enthalten seien, teil-
weise aber auch Geschäftsgeheimnisse von Swisscom und Dritten dar-
stellen oder enthalten würden. Einem unbeschränkten Zugriff auf PTA
beziehungsweise auf die Daten von PTA stünden diese berechtigten Ge-
heimhaltungsinteressen entgegen. Die Entwicklung eines Online-Tools
wiederum, welches den alternativen FDA einen beschränkten, die ver-
schiedenen Geheimhaltungsinteressen wahrenden Einblick in die bele-
gungsrelevanten Daten von PTA ermöglichen würde (sog. Mandan-
tenfähige Ausgestaltung), sei gemäss Angaben des Herstellers technisch
unmöglich beziehungsweise zu komplex und würde nicht amortisierbare
Kosten verursachen, die in keinem Verhältnis zum Nutzen einer solchen
Lösung stünden. Schliesslich wäre immerhin ein « einfaches Alternativ-
angebot » technisch und wirtschaftlich machbar. Bei diesem würde ein
Online-Tool realisiert, mit welchem Sunrise gestützt auf Web Map Ser-
vice und der Funktionalität « GetFeatureInfo » die Kapazitäten abfragen
könnte, die durch die im Ist-Bestand von PTA figurierenden Kabel
genutzt würden.
Swisscom betont aber, dass die Angaben zur Raumausnutzung (benutzte
Kapazität in Prozent), welche Sunrise über PTA an sich in geeigneter
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 217

Form zur Verfügung gestellt werden könnten, da diese kein Geschäfts-
geheimnis darstellten, für Sunrise nicht verwendbar seien. Dies liege
daran, dass die für weitere Kabelzüge nicht nutzbaren Leerräume zwi-
schen den Kabeln in dieser Angabe nicht berücksichtigt seien. Sodann
seien die Angaben in Mehrrohranlagen überwiegend falsch, weil die
Kabel-Rohr-Zuweisung regelmässig nicht den tatsächlichen Verhält-
nissen entspreche. Weiter könne die Summe der projektierten Kabel in
der Angabe zur Raumausnutzung nicht abgebildet werden. Schliesslich
lasse sich aus einer Angabe « Raumnutzung = 60 % » nicht direkt ab-
leiten, ob ein Kabel einer bestimmten Dimension im Kanal oder Rohr
noch Platz habe (das Kabel könne mehr Raum beanspruchen als zwi-
schen den bestehenden und geplanten Kabeln und der Rohrwand
vorhanden sei). Die Angaben zur Raumnutzung hätten für Sunrise aus
diesen Gründen keinen praktischen Nutzen. Sie seien ohne zusätzliche
(Geschäftsgeheimnis darstellende) Angaben nicht interpretierbar.
Hinzu komme, dass die ebenfalls zur Beurteilung der verfügbaren Kapa-
zitäten zu berücksichtigenden Reserveregelungen von Sunrise kaum
angewendet werden könnten. Die (nur in Papierform existierenden)
Reserveregelungen seien in PTA nicht implementiert. Ihre Anwendung
setze zudem voraus, dass die Lage der Kabel zutreffend interpretiert, die
Leerräume zwischen den bestehenden und projektierten Kabeln realis-
tisch veranschlagt und die Kabel-Rohr-Zuweisung berücksichtigt wer-
den. All dies setze den Zugriff auf Daten voraus, die Geschäftsgeheim-
nisse von Swisscom und Dritten darstellten.
Nicht zuletzt bedürfe eine zuverlässige Beurteilung der freien Kapazi-
täten Erfahrungs- und Fachwissen, über welches nur Swisscom-Mitarbei-
tende mit langjähriger Erfahrung verfügten. Aus all diesen Gründen sei
das Zur-Verfügung-Stellen eines Online-Tools im Sinn von Art. 63 Abs. 2
Bst. b FDV für Sunrise nutzlos.
17.3 In der Vernehmlassung entgegnet die Vorinstanz den Vorwürfen
von Swisscom im Wesentlichen damit, die Verpflichtung, ein Online-
Tool im Sinne von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV zu führen, bestehe seit dem
1. April 2007 und damit seit über drei Jahren. Obwohl Swisscom bereits
im Jahr 2004 das System PTA an die Hand genommen habe, habe sie
diese Verpflichtung nicht beachtet respektive aufgrund einer fehlerhaften
Auffassung über die Gesetzmässigkeit dieser Bestimmung ausgesetzt und
im Verfahren vor der Vorinstanz die Existenz von PTA verschwiegen.
Wenn Swisscom diese Verpflichtung bei der Entwicklung und Umset-
2011/13 Telekommunikation


218 BVGE / ATAF / DTAF

zung eines neuen geografischen Informationssystems (GIS) vollständig
ausser Acht lasse, so könne dieses bewusste Versäumnis den alternativen
FDA nicht zum Nachteil gereichen. Des Weiteren treffe es zu, dass die
Vorinstanz erst anlässlich des Instruktionstreffens vom 8. Juli 2009 mehr
oder weniger zufällig Informationen über das System PTA erhalten habe.
Vor dem Hintergrund, dass Swisscom vorliegend eine verstärkte Mitwir-
kungspflicht habe, erscheine es unverständlich, dass sie der Vorinstanz
den Vorwurf mache, ihr sei bezüglich einer Verpflichtung zur Zugangs-
gewährung zu PTA das rechtliche Gehör nicht gewährt worden.
In der angefochtenen Verfügung führt die Vorinstanz zu ihrer Anordnung
in Ziffer 4 des Dispositivs aus, es sei nicht ersichtlich, warum Swisscom
gestützt auf Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV nicht dazu verpflichtet werden
könne, in einem Online-System über bestehende Kapazitäten zu infor-
mieren respektive zumindest den nachfragenden Anbieterinnen online
diejenigen Informationen zugänglich zu machen, die Swisscom selber
zur Verfügung stünden. Anlässlich des Instruktionstreffens vom 8. Juli
2009 habe Swisscom vorgeführt, wie sie anhand ihrer Schemapläne die
Kapazitäten der Kabelkanalisationen überprüfe. Die Belegungspläne
würden bei Swisscom von einem System namens « Map-LN » verwaltet,
welches auch die topographischen Pläne beinhalte. Auf Letztere könne
mittels des Web-Interfaces « Maponline » öffentlich zugegriffen werden.
Es habe sich ergeben, dass die Schemapläne lediglich die Kapazitäten in
den einzelnen Kabelkanalisationen und die Kanaltypen aufzeigten, je-
doch weder die Art der Leitungen noch die Eigentums- oder Besitzver-
hältnisse in ihnen abgebildet seien. Die Vorbringen von Swisscom hin-
sichtlich allfälliger Geheimhaltungsinteressen seien vor diesem Hinter-
grund nicht zu hören. Swisscom habe des Weiteren zu Protokoll gegeben,
dass sie ein neues System (PTA) in Auftrag gegeben habe, welches
« Map-LN » ablöse und die Verfügbarkeit von Informationen zu ihrer
Infrastruktur verbessern werde. In dieses würden sowohl die topogra-
phischen wie auch die Belegungspläne integriert sein. PTA werde ge-
bietsweise aufgebaut. Neue Kabelkanalisationen würden in PTA abge-
bildet, wenn sie sich in einem Gebiet befänden, welches bereits von PTA
abgedeckt sei. Swisscom rechne damit, dass das neue System Mitte 2010
fertig gestellt sein werde. Es könne somit davon ausgegangen werden,
dass Swisscom im Jahr 2010 über ein neues Informationssystem bezüg-
lich ihrer Kabelkanalisationen verfüge, aus welchem die von Art. 63
Abs. 2 Bst. b FDV geforderten Informationen weitgehend hervorgingen.
Dieses System diene Swisscom zur Gewinnung der Informationen über
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 219

freie Kapazitäten in den Kabelkanalisationen und es sei nicht ersichtlich,
warum Swisscom dieses System im Rahmen eines gesetzlich statuierten,
diskriminierungsfreien Netzzugangs den nachfragenden alternativen
FDA nicht zur Verfügung stellen müsse. Dieses System könne den Kon-
kurrentinnen von Swisscom zur Abfrage vorhandener Kapazitäten dienen
respektive sie dazu befähigen, selbst Machbarkeitsabklärungen durch-
zuführen.
In der Einschätzung, dass PTA ein System ist, welches die verfügbaren
Kapazitäten in den Kabelkanalisationen darstellen kann, sieht sich die
Vorinstanz sodann in ihrer Vernehmlassung, insbesondere auch durch die
von Swisscom in deren Beschwerde gemachten Beschreibung von PTA,
bestätigt, wonach PTA « eine auf einem geographischen Informations-
system (GIS) basierende Lösung für die Projektierung von Netzbauvor-
haben sowie das Design der Netzinfrastruktur [sei], die das gesamte tech-
nische Netzinventar aller physischen Assets und ihrer geographischen
Lage führe ». Aus PTA liessen sich etwa « sämtliche Kabel einer FDA
und das Datum ihres Baus anzeigen » und in PTA könnten « die ver-
bauten und noch verfügbaren Kapazitäten bildlich » dargestellt werden.
Zur zeitlichen Verhältnismässigkeit der angeordneten Massnahme be-
merkt die Vorinstanz schliesslich, dass sie für deren Umsetzung eine ge-
nügend lange Frist gesetzt habe, welche es Swisscom erlaube, ein geset-
zeskonformes und die erwähnten Geheimhaltungsinteressen wahrendes
Online-Tool zu schaffen.
17.4 Für Sunrise ist der diskriminierungsfreie, das heisst uneinge-
schränkte Zugang zu den gleichen Informationen betreffend die genutz-
ten und noch freien Kapazitäten in den Kabelkanalisationen wesentlich.
Diskriminierungsfrei bedeute auf gleiche Weise, wie sie Swisscom selbst
zur Verfügung stünden. Wenn Swisscom respektive die entsprechenden
Unternehmenseinheiten die massgeblichen Informationen mit geringem
Aufwand einem GIS entnehmen würden, so solle dies auch der Kon-
kurrenz möglich sein. Dazu sei aber je nach Umfang und Art des Online-
Tools nicht in jedem Fall ein Vollzugriff auf das System nötig. Längst
nicht alle Informationen, welche in einem Netzplanungssystem theore-
tisch abgebildet werden könnten, dürften für den diskriminierungsfreien
Netzzugang relevant sein. Zweifelsohne sei auch die Errichtung eines
FDA-Accounts realisierbar, bei welchem zur Wahrung allfälliger Ge-
heimhaltungs- und anderer Sicherheitsinteressen – soweit erforderlich –
Schreib- und Leserechte beschränkt würden. Natürlich könne Swisscom
2011/13 Telekommunikation


220 BVGE / ATAF / DTAF

nicht argumentieren, die Informationen über Kapazitäten als solche seien
geheim, da der Verordnungsgeber dies bereits zu Gunsten der nach-
suchenden FDA verneint habe.
17.5 Wie bereits erwähnt, ist die Einhaltung des Grundsatzes der Ver-
hältnismässigkeit vorliegend sowohl eine Frage der richtigen Anwendung
als auch der Auslegung. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV ist dementsprechend
nachfolgend auszulegen und die vorinstanzliche Anordnung in Ziffer 4
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung damit auf ihre Verhältnis-
mässigkeit zu prüfen.
Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss alles staatliche Handeln verhältnismässig
sein. Der Grundsatz fordert, dass die Verwaltungsmassnahmen zur Ver-
wirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und
notwendig sind. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem ver-
nünftigen Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten aufer-
legt werden (Zumutbarkeit). Es ist deshalb eine wertende Abwägung vor-
zunehmen, welche im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der
Massnahme und die durch ihre Wirkungen beeinträchtigten privaten In-
teressen der Betroffenen miteinander vergleicht (vgl. HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a. a. O., Rz. 581 und Rz. 614).
17.6 Nach dem Wortlaut von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV bietet das
Online-System der marktbeherrschenden Anbieterin den anderen FDA
insbesondere « Informationen über die genutzten und die noch verfüg-
baren Kapazitäten », soweit diese bekannt sind. Diese Formulierung ist
relativ offen und spezifiziert nicht, ob der Verordnungsgeber die markt-
beherrschende Anbieterin dazu verpflichten wollte, den alternativen FDA
pauschal alle belegungsrelevanten Daten zur Verfügung zu stellen (im
Sinne von Ziff. 4 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) oder
allenfalls einzelne Belegungsangaben (z. B. die Angabe zur Raumnut-
zung in Prozent, die aus PTA ersichtlich ist) vor Augen hatte. Wie sich
nachfolgend zeigen wird, ist jedoch gerade diese Frage im Lichte der
Verhältnismässigkeit wesentlich.
Immerhin weist bereits der Wortlaut mit der Beschränkung « soweit be-
kannt » darauf hin, dass die Informationspflicht nicht absolut gilt, son-
dern geprüft werden muss, welche Informationen die marktbeherrschen-
de Anbieterin überhaupt zur Verfügung stellen kann beziehungsweise
über welche sie überhaupt (online) verfügt.
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 221

17.7 Den Materialien ist sodann zu entnehmen, dass Swisscom in
ihrer Stellungnahme an den Bundesrat zur FDV bereits darauf hinge-
wiesen hat, dass aus ihrer Sicht nicht sämtliche Informationen im Zusam-
menhang mit dem Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten online
zur Verfügung gestellt werden könnten.
Swisscom argumentierte damals: Zahlreiche, für ein umfassendes On-
line-System erforderliche Informationen würden nicht in elektronischer
Form erfasst, sondern müssten zuerst im Rahmen eines mehrjährigen
Projektes mit grossem personellem und finanziellem Aufwand erhoben
werden. Dies würde insbesondere für Angaben betreffend « genutzte und
noch verfügbare Kapazitäten » zutreffen (Art. 60 Abs. 2 Bst. b des FDV-
Entwurfes). Swisscom stelle zwar als landesweite Festnetzbetreiberin
Personen, die ein Interesse nachweisen könnten (z. B. bauwillige Grund-
eigentümer, Architekten oder Tiefbauunternehmungen), über die Appli-
kation « Maponline » ein Informations- und Abfragetool betreffend den
Verlauf ihrer Leitungen (inkl. Einstiegsschächte) zur Verfügung. Hinge-
gen seien die Informationen betreffend verfügbare beziehungsweise freie
Kapazitäten in den Rohranlagen nicht systematisch und auch nicht in
elektronischer Form erfasst. Die schweizweite elektronische Erfassung
von sämtlichen Kabelkanälen und deren Kapazitäten würde mehrere
Jahre in Anspruch nehmen, den Einsatz erheblicher personeller Res-
sourcen bedingen und Kosten von schätzungsweise rund CHF 600 Mio.
verursachen. Aufgrund dieser Ausgangslage und weil davon ausgegangen
werden müsse, dass Kabelkanalisationen nur an ausgewählten Orten und
in beschränktem Umfang nachgefragt werden dürften, erachte Swisscom
das in Art. 60 Abs. 2 des FDV-Entwurfes geforderte Online-System als
völlig unverhältnismässig. Um eine beförderliche Umsetzung des Zu-
gangsregimes « Zugang zu Kabelkanälen » sicherzustellen und den in-
teressierten Fernmeldedienstanbieterinnen die notwendigen Auskünfte
über verfügbare Kapazitäten zur Verfügung stellen zu können, genüge
eine Machbarkeitsabklärung « on request ». Mit einer solchen könnten
konkrete und einzelfallspezifische Auskünfte zur Belegung der Rohre
abgegeben werden. Dadurch würde auch den speziellen Gegebenheiten
dieser Zugangsform Rechnung getragen, die standardisierte Informa-
tionsabfragen wegen sehr unterschiedlicher Rohrtypen und Belegungs-
arten nur in sehr beschränktem Ausmass zulasse (vgl. Ziff. 10.13.2 der
Stellungnahme von Swisscom vom 15. September 2006 zur Revision der
Ausführungsverordnungen zum FMG online auf .
> Dokumentation > Gesetzgebung > Vernehmlassungen > 2006
2011/13 Telekommunikation


222 BVGE / ATAF / DTAF

> Stellungnahmen der interessierten Kreise zu den FMG-Verordnungen >
Stellungnahmen zu den Verordnungen des Bundesrates > Swisscom AG
[PDF-Dokument], besucht am 4. Februar 2011).
Gemäss der unbestrittenen Angabe von Swisscom hat ihre Stellung-
nahme zur Anpassung des Entwurfes und zum heutigen Text von Art. 63
Abs. 2 Bst. b FDV geführt, welcher Informationen über die genutzten
und noch verfügbaren Kapazitäten in einem Online-System nur « soweit
bekannt » fordert. Dieser Hinweis ist insofern hilfreich, als gestützt da-
rauf angenommen werden darf, dass der Verordnungsgeber den in der
vorliegenden Stellungnahme zum Ausdruck gebrachten Anliegen von
Swisscom bis zu einem gewissen Grad Rechnung tragen wollte.
Swisscom soll nicht dazu verpflichtet werden, ein Angebot zur Verfü-
gung zu stellen, das technisch nicht oder nur mit übermässigem Aufwand
realisierbar wäre und unverhältnismässige Kosten verursachen würde.
Swisscom soll nur diejenigen Informationen über die genutzten und die
noch verfügbaren Kapazitäten den alternativen FDA anbieten müssen,
die bekannt sind. Die Beschränkung, dass die marktbeherrschende An-
bieterin Belegungsinformationen nur online zur Verfügung stellen muss,
soweit diese bekannt sind, ist Ausdruck der Verhältnismässigkeit. Das
öffentliche Interesse an Onlineinformationen, mithin an einem transpa-
renten, nichtdiskriminierenden Zugang, ist abzuwägen gegen die Belas-
tungen, welche eine solche Verpflichtung für die marktbeherrschende
Anbieterin mit sich bringt.
Vor dem Hintergrund der zitierten Materialien kann ein erstes Zwi-
schenfazit für die Auslegung und die verhältnismässige Anwendung von
Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV gezogen werden: Belegungsrelevante Infor-
mationen gelten nur dann als « bekannt », wenn diese in irgendeiner
Form (schriftlich oder elektronisch) festgehalten sind und somit ohne
Begehung vor Ort (inkl. Öffnen des Kanals) erhältlich gemacht werden
können.
17.8 Des Weiteren stellt sich die Frage, ob im oben genannten Sinn
bekannte belegungsrelevante Informationen automatisch der Pflicht nach
Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV unterstehen, online zur Verfügung gestellt
werden zu müssen. Swisscom hat in der oben zitierten Stellungnahme an
den Bundesrat nämlich eingewendet, dass verschiedene belegungsrele-
vante Daten nicht in elektronischer Form erfasst worden seien. Inwieweit
dieser Einwand Einfluss in den Verordnungstext gefunden hat, ist anhand
der Materialien nicht leicht zu erkennen, da der Verordnungsgeber trotz
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 223

des Einwandes die « Online-Form » als einzig mögliche Form beibe-
halten hat.
Wenn einmal belegungsrelevante Daten vorliegen, spricht an sich kaum
etwas dagegen, Swisscom dazu zu verpflichten, diese in elektronischer
Form zur Verfügung zu stellen. Das öffentliche Interesse (vgl. E. 16) an
einem transparenten, diskriminierungsfreien Zugang und damit am Zur-
Verfügung-Stellen von gleichwertigen Informationen im Sinn von Art. 63
Abs. 2 Bst. b FDV wiegt schwer. Dem verpflichteten Rechtssubjekt dür-
fen aber auch keine übermässigen, unzumutbaren Verpflichtungen auf-
erlegt werden (vgl. E. 17.5). Swisscom hat denn auch glaubhaft einge-
wendet, dass die Umwandlung von in Papierform vorhandener Daten in
elektronische Form einen erheblichen, unter Umständen sogar unverhält-
nismässigen Aufwand verursachen könnte. Ob die marktbeherrschende
Anbieterin dazu verpflichtet werden kann, in Papierform vorhandene
belegungsrelevante Daten in elektronische Form umzuwandeln, um diese
danach online zur Verfügung zu stellen, erscheint angesichts dessen nicht
allgemein beantwortbar. Es hat vielmehr eine einzelfallweise Abwägung
zu erfolgen. Konkret wird jeweils das schwerwiegende öffentliche Inte-
resse am Zur-Verfügung-Stellen gegen die Kostenlast abzuwägen sein,
die Swisscom mit der Verpflichtung auferlegt wird. Dabei wird, wie im
vorliegenden Verfahren zu Recht verschiedentlich vorgebracht worden
ist, insbesondere von Belang sein, ob Swisscom ihre Kosten über die
kostenorientierten Zugangspreise abwälzen kann oder nicht. Die Vor-
instanz hat diesbezüglich allenfalls eine Schätzung vorzunehmen.
17.9 Swisscom betont in ihrer Beschwerde mehrfach, das Zur-Ver-
fügung-Stellen von belegungsrelevanten Daten würde den alternativen
FDA keinen Nutzen stiften, selbst wenn diese im Sinne von Art. 63
Abs. 2 Bst. b FDV « bekannt » seien und die entsprechende Verpflich-
tung für Swisscom zumutbar sei. Swisscom bringt dabei im Wesentlichen
vor, dass die vorhandenen Belegungsinformationen teilweise nicht ver-
lässlich seien. Zudem könnten die alternativen FDA die vorhandenen
Daten im Gegensatz zu Swisscom aus verschiedenen Gründen nicht
richtig interpretieren (vgl. E. 17.2). Mit diesen Vorbringen stellt
Swisscom die Geeignetheit und Erforderlichkeit des in Art. 63 Abs. 2
Bst. b FDV vorgegebenen Online-Tools in Frage.
Es leuchtet zwar an sich ein, dass das zur Verfügung-Stellen von nicht
mit der Realität übereinstimmenden Angaben oder von Angaben, die von
den alternativen FDA nicht treffend interpretiert werden könnten, Sinn
2011/13 Telekommunikation


224 BVGE / ATAF / DTAF

und Zweck von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV (vgl. E. 13.4) nicht zu erfüllen
vermöchte und diesfalls weder geeignet noch erforderlich erscheint, das
im öffentlichen Interesse verfolgte Ziel (vgl. E. 16) zu erreichen.
« Soweit bekannt » impliziert, dass die « bekannten » Informationen an
sich korrekt sein müssen, ansonsten der Normzweck nicht erfüllt wird.
Indessen haben gerade die Ausführungen von Swisscom gezeigt, dass
auch mit einer lückenhaften Datenlage und idealtypischen Herleitungen
verwertbare Informationen gewonnen werden können. Dass die bele-
gungsrelevanten Informationen und insbesondere auch die Angaben zur
Raumnutzung einen gewissen Nutzen stiften, ist nur schon deshalb zu
vermuten, weil Swisscom ansonsten wohl kaum in ein teures IT-System
wie PTA investieren würde. Im Hinblick auf einen möglichst diskrimi-
nierungsfreien Zugang ist folglich davon auszugehen, dass grundsätzlich
jede Information über die Belegungskapazität von Kabelkanalisationen –
selbst wenn es sich bloss um eine idealtypisch hergeleitete Schätzung
handelt – den alternativen FDA einen Mehrwert stiftet, soweit die markt-
beherrschende Anbieterin diese Informationen auch für sich selber
verwendet.
Kein Grund, belegungsrelevante Informationen im Sinn von Art. 63
Abs. 2 Bst. b FDV nicht zur Verfügung zu stellen, ist der Umstand, dass
die alternativen FDA allenfalls trotz diesen Informationen Machbarkeits-
abklärungen nicht oder nicht vollständig selber durchführen können.
Selbständige Machbarkeitsabklärungen durch die alternativen FDA sind
offensichtlich keine Anwendungsvoraussetzung von Art. 63 Abs. 2 Bst. b
FDV. Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV versucht die Transparenz möglichst zu
erhöhen, kann aber gewisse faktische Erfordernisse – wie zum Beispiel
in gewissen Fällen eine Begehung vor Ort – nicht ausräumen.
17.10 Des Weiteren stellen nach den unbestritten gebliebenen Aus-
führungen von Swisscom gewisse belegungsrelevante Informationen Ge-
schäftsgeheimnisse dar oder enthalten solche.
Die berechtigten Geschäftsgeheimnisse der marktbeherrschenden Anbie-
terin setzen dem Transparenzgebot Grenzen. Im Sinn einer Verhältnis-
mässigkeitsprüfung sind hier die Interessen der marktbeherrschenden An-
bieterin und allenfalls betroffener Dritter an der Geheimhaltung gegen
das Interesse der nachfragenden Anbieterin und der Öffentlichkeit an
möglichst hoher Transparenz im Zugangsbereich gegeneinander abzu-
wägen (vgl. AMGWERD, a. a. O., Rz. 302; FISCHER/SIDLER, a. a. O.,
S. 156, Rz. 159).
Telekommunikation 2011/13


BVGE / ATAF / DTAF 225

Die marktbeherrschende Anbieterin wird aber konkret darzulegen haben,
welche belegungsrelevanten Informationen sie als Geschäftsgeheimnisse
erachtet und welche schützenswerten Interessen sie oder Dritte daran
haben. Dabei kann die von Swisscom beigezogene, strafrechtliche Defi-
nition, wonach schützenswerte Geheimnisse Fabrikationsvorgänge (z. B.
Herstellungs- und Konstruktionsverfahren, Produktionsmittel) oder Ge-
schäftsvorgänge (z. B. Betriebsorganisation, Einkaufs- und Bezugsquel-
len, Absatzmöglichkeiten, Preiskalkulationen, Kundenkreis, allgemeine
Geschäftslage) sind, die das Ergebnis der wirtschaftlichen Vorgänge
beeinflussen und Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben
können, nur eine Leitlinie sein (vgl. MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, in:
Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar,
Strafrecht II, Art. 111–392 StGB, 2. Aufl., Freiburg/Lausanne 2007,
Art. 162 N 15). Die strafrechtliche Definition berücksichtigt nämlich die
Besonderheiten der fernmelderechtlichen Transparenz- und Gleichbe-
handlungspflicht im regulierten Bereich nicht. So können beispielsweise
Informationen über die Beschaffenheit der Netzinfrastruktur nicht von
vornherein mit dem Argument, es handle sich um Produktionsmittel, von
der Offenlegung ausgeschlossen werden. Vielmehr ist im Einzelfall ab-
zuwägen, welches Gewicht die Angabe bei der Beurteilung der Bele-
gungssituation hat und ob daraus tatsächlich massgebliche Rückschlüsse
auf die Strategien der marktbeherrschenden Anbieterin gezogen werden
können.
17.11 Im Ergebnis ist festzustellen, dass gemäss Art. 63 Abs. 2 Bst. b
FDV die marktbeherrschende Anbieterin den alternativen FDA Infor-
mationen, die eng mit den genutzten und noch verfügbaren Kapazitäten
zusammenhängen und die sie selber zur Beurteilung der Kapazitäten in
den Kabelkanalisationen verwendet, online zur Verfügung stellen muss,
soweit diese in irgendeiner Form (schriftlich oder elektronisch) festge-
halten sind und ohne Begehung vor Ort (inkl. Öffnen des Kanals) erhält-
lich gemacht werden können. Die Frage, ob nur in Papierform vorhan-
dene Informationen auch elektronisch beziehungsweise online zur
Verfügung gestellt werden müssen, ist im Einzelfall durch eine Interes-
sensabwägung zu beurteilen. Macht die marktbeherrschende Anbieterin
bei an sich belegungsrelevanten Daten Geheimhaltungsinteressen gel-
tend, ist ebenfalls eine Interessensabwägung vorzunehmen. Insbesondere
letztere beiden Kriterien bestimmen denn auch massgeblich die Verhält-
nismässigkeit des angeordneten beziehungsweise anzuordnenden Online-
Tools (vgl. E. 17 und E. 17.5).
2011/13 Telekommunikation


226 BVGE / ATAF / DTAF

Es mag zutreffen, dass im heutigen Zeitpunkt aus Gründen der Verhält-
nismässigkeit den alternativen FDA nicht über sämtliche Kabelkanalisa-
tionen der marktbeherrschenden Anbieterin Informationen im Sinn von
Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV online zur Verfügung gestellt werden können.
Die marktbeherrschende Anbieterin ist jedoch gehalten, das technisch
Machbare und wirtschaftlich Zumutbare zu veranlassen, damit sich das
gesetzgeberische Ziel verwirklichen lässt. Swisscom stellt selber fest,
dass mit PTA nun ein System bestehe, welches die Kabel-Rohr-Zuwei-
sungen korrekt verwalten könne, und dass die darin enthaltenen Daten
anlässlich konkreter Arbeiten im Netz sukzessive ergänzt würden. In
diesem Sinn sind in Zukunft sämtliche belegungsrelevanten Daten in
elektronischer Form zu dokumentieren, sodass sie als Grundlage für ein
Online-System im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV dienen können,
soweit dies technisch machbar und praktisch sinnvoll ist.
17.12 Vor dem Hintergrund der gemachten Erwägungen besteht für die
der marktbeherrschenden Anbieterin auferlegte Pflicht, ein Online-
System im Sinn von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV führen zu müssen, eine
hinreichende gesetzliche Grundlage sowie erweist sich diese als grund-
sätzlich verhältnismässig und somit auch als rechtmässig. Entsprechend
sind die Vorbringen von Swisscom, soweit sie die Gesetzmässigkeit und
die Verhältnismässigkeit der Regelung von Art. 63 Abs. 2 Bst. b FDV
betreffen, unbegründet (…).